論“一帶一路”背景下我國條約保障體系的構(gòu)建

任文利

中國政法大學國際法學院博士生，司法部國際合作局條約法規(guī)處干部

“一帶一路”橫跨亞非歐三大洲，沿線大多是發(fā)展中國家和欠發(fā)達地區(qū)，各國歷史文化、宗教信仰、政治制度多元多樣，法律制度、法治環(huán)境差異較大；一些國家國內(nèi)政局不穩(wěn)定、法律體系不健全、治理能力相對落后，我國企業(yè)和公民“走出去”遭遇歧視性待遇、不公正處罰的情況時有發(fā)生。1參見劉振宇：《以法治建設(shè)助推“一帶一路”戰(zhàn)略》，載《寧夏日報》2015年11月11日。條約是我國參與國際規(guī)則制定的重要載體，是維護我國國家利益的重要手段，是調(diào)整我國外交政策的重要工具。在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，有助于打造和宣傳我國國際法治觀，積極贏取國際規(guī)則重塑的主導權(quán)，提升我國在國際事務(wù)中的話語權(quán)和影響力，推動全球治理體系變革；有助于保障和服務(wù)高水平對外開放，增進沿線各國對彼此法治理念、法律制度的理解，提升貿(mào)易和投資的便利化、自由化水平，營造公正、高效、透明的法治化營商環(huán)境；有助于增強憂患意識和提高防控能力，有效防范化解政治、經(jīng)濟、安全等領(lǐng)域重大風險，將我國海外利益訴求轉(zhuǎn)化為國際制度性權(quán)利，維護經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展和社會大局穩(wěn)定，為我國企業(yè)和公民“走出去”保駕護航。

一、改革開放以來我國對外締約工作的基本情況

據(jù)不完全統(tǒng)計，從新中國成立至2018年年底，我國對外締結(jié)27,000余項雙邊條約，參加近500項多邊條約。改革開放以來，我國對外締約數(shù)量不斷增多，締約對象國范圍不斷擴大，締約涉及領(lǐng)域不斷增多，締約主要目的是推動全方位對外開放和全面融入國際社會?？傮w來看，可劃分為三個發(fā)展階段：

（一）第一階段（1978—2000年）

1978 年12 月，黨的十一屆三中全會把工作重心從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)移到“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”，全面開啟了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大征程。為適應(yīng)改革開放和國際形勢發(fā)展變化，我國積極加入政府間國際組織，同西方發(fā)達國家建立外交關(guān)系，逐步從國際體系的“旁觀者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡⑴c者”。在第一階段，我國對外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點：一是締約數(shù)量不斷增多，加強同亞非拉發(fā)展中國家合作，不再強調(diào)“階級斗爭”和“意識形態(tài)”。二是條約涉及領(lǐng)域增多，從以政治為主轉(zhuǎn)向政治、經(jīng)濟、文化等多領(lǐng)域兼有，出現(xiàn)了司法協(xié)助、投資保護、避免雙重征稅、民航、領(lǐng)事等領(lǐng)域條約。三是締約主要目的是積極融入國際社會，促進開放型經(jīng)濟體制改革，并開始實質(zhì)性參與國際組織和多邊條約談判。例如，1986 年，我國接受《建立亞洲開發(fā)銀行協(xié)定》，正式加入亞洲開發(fā)銀行。

（二）第二階段（2001—2012年）

進入21世紀，全球治理體制和全球治理格局發(fā)生深刻變革，發(fā)展中國家要求改變不公正、不合理國際政治經(jīng)濟舊秩序的呼聲越來越高。政治經(jīng)濟全球化帶來前所未有的機遇和挑戰(zhàn)，美國憑借政治、經(jīng)濟、軍事實力仍維持著全球霸權(quán)地位，但世界格局多極化趨勢不可避免。為推動進一步深化改革和擴大開放，我國簽署《中華人民共和國加入議定書》，并于2001年正式加入世界貿(mào)易組織。加入世界貿(mào)易組織后，我國改革開放進入一個嶄新的發(fā)展階段，逐步從國際體系的“參與者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖ㄔO(shè)者”。在第二階段，我國對外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點：一是締約數(shù)量大幅攀升，加強同歐美等發(fā)達國家開展合作，締約對象國更加均衡。二是以維護和平穩(wěn)定和推動經(jīng)貿(mào)合作為重點，主要涉及和平友好、軍事合作、自貿(mào)協(xié)定、稅收、民航等領(lǐng)域條約。三是締約主要目的是維護地區(qū)和世界和平穩(wěn)定，參與區(qū)域和全球范圍的經(jīng)貿(mào)合作，改變國際秩序中不公正不合理的安排。例如，2002年，我國簽署《上海合作組織憲章》，同俄羅斯以及中亞等國發(fā)起成立上海合作組織。

（三）第三階段（2013年至今）

黨的十八大以來，面對當今世界百年未有之大變局，我國提出“一帶一路”倡議，倡導“共商、共建、共享”的全球治理理念，為維護世界和平與發(fā)展貢獻中國智慧、中國方案、中國力量?！耙粠б宦贰背h是一次發(fā)展理念的重大轉(zhuǎn)變，以高水平對外開放推動全面深化改革，使我國逐步成為國際體系的“建設(shè)者”“貢獻者”“維護者”。在第三階段，我國對外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點：一是締約數(shù)量穩(wěn)步增長，締約質(zhì)量不斷提升，加強同“一帶一路”沿線國家合作。二是條約類型全覆蓋，涉及環(huán)境保護、自貿(mào)協(xié)定、投資保護、金融合作、知識產(chǎn)權(quán)、勞工保護、反腐敗等各領(lǐng)域。三是締約主要目的是參與國際規(guī)則制定，建設(shè)新型國際關(guān)系，構(gòu)建人類命運共同體，共建“一帶一路”。例如，2015年，我國簽署《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》，發(fā)起成立亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行。

二、新時期我國對外締約工作面臨的新情況、新問題

1990年12月28日，全國人大常委會頒布并實施《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》（以下簡稱《締結(jié)條約程序法》），該法全面規(guī)范了我國對外締約活動，有力地維護了我國國家利益和國際形象。但是，隨著“一帶一路”建設(shè)深入推進，我國對外交往范圍不斷擴大，對外締約的深度和廣度發(fā)生深刻變化，在條約制度建設(shè)和締約實踐操作方面遇到一些新情況、新問題。

（一）關(guān)于條約定義的問題

條約定義直接關(guān)系到對“一帶一路”合作文件性質(zhì)的界定。截至2019年4月30日，我國同131個國家和30個國際組織，共簽署187份共建“一帶一路”合作文件。2參見中國“一帶一路”網(wǎng)：https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2019年7月21日訪問。這些合作文件內(nèi)容豐富、形式多樣、名稱各異，包括條約、協(xié)定、協(xié)議、諒解備忘錄、聯(lián)合聲明、合作宣言等。可大體分為三類：第一類是具有條約性質(zhì)的合作文件。例如，我國同菲律賓簽署的《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于油氣開發(fā)合作的諒解備忘錄》，雙方承諾設(shè)立政府間聯(lián)合指導委員會和企業(yè)間工作組。該諒解備忘錄為中菲雙方創(chuàng)設(shè)了國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于條約范疇。第二類是具有宣言性質(zhì)的合作文件。例如，我國同波蘭簽署的《中華人民共和國政府與波蘭共和國政府關(guān)于共同推進“一帶一路”建設(shè)的諒解備忘錄》，約文第4條規(guī)定：“本諒解備忘錄不具有法律約束力，不影響中國和波蘭在其他條約項下或作為有關(guān)國際組織成員所承擔的權(quán)利和義務(wù)?！痹撜徑鈧渫洓]有為中波雙方創(chuàng)設(shè)國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不屬于條約范疇。第三類是具有合同性質(zhì)的合作文件。例如，中國銀行與巴布亞新幾內(nèi)亞外交與貿(mào)易部簽署的《中國銀行關(guān)于在巴設(shè)立代表處的諒解備忘錄》，由于締約一方是企業(yè)，不具有國際法主體資格，該諒解備忘錄不屬于條約范疇。依據(jù)“條約必須信守原則”，3參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第309頁。條約簽署并生效后具有法律約束力，締約方應(yīng)當善意履行條約義務(wù)；但具有宣言性質(zhì)、合同性質(zhì)的合作文件不屬于條約范疇，當出現(xiàn)國際爭議時面臨較大的法律風險。

（二）關(guān)于締約名義的問題

締約名義直接關(guān)系國務(wù)院對外締約事權(quán)的劃分。由于《締結(jié)條約程序法》沒有規(guī)定我國締約名義的判斷標準和具體范圍，這就給締約主管部門留下了較大的自由裁量權(quán)。主要存在以下問題：一是以國家名義、政府名義、政府部門名義對外締約的具體情形不明確。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)締約名義標準不統(tǒng)一、前后不一致的問題。例如，我國同馬來西亞、斯里蘭卡簽署的刑事司法協(xié)助條約的約文內(nèi)容基本一致，但選擇了不同的締約名義。4二是政府部門的概念和范圍不清晰。國務(wù)院組成部門、直屬特設(shè)機構(gòu)、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、直屬事業(yè)單位的職能設(shè)置不同，哪些可以政府部門名義對外締約，實踐中難以把握。三是地方涉外協(xié)議存在風險。在單一制國家，中央政府與地方政府之間是上下級行政隸屬關(guān)系，地方政治實體機關(guān)行使政府權(quán)力的行為可視為“國家的行為”。5參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第103頁。如果地方政府行為違背中央政府所承擔的國際義務(wù)，則導致國際法上的國家責任。近年來，隨著“走出去”戰(zhàn)略深入推進，以地方政府名義簽訂的涉外協(xié)議越來越多，內(nèi)容涉及友好城市、經(jīng)貿(mào)合作、文化交流等，形式包括備忘錄、會議紀要、合作意向書、項目合同等。由于缺少有效監(jiān)管，一些地方政府涉外協(xié)議存在程序不規(guī)范、內(nèi)容不合法的問題，有的甚至超出權(quán)限范圍，存在安全隱患和泄密風險。

（三）關(guān)于條約談判和簽署的問題

條約談判和簽署，是行使締約權(quán)的重要環(huán)節(jié)。我國《締結(jié)條約程序法》第5條和第6條規(guī)定了條約談判和簽署階段的文本擬定、委派代表、報批程序等，但未就談判部門的職權(quán)范圍和辦理時限規(guī)定具體要求。在條約談判過程中，有些條約涉及新的立法領(lǐng)域，有些條約涉及修改或者廢除現(xiàn)行法律法規(guī)，有些條約涉及與其他條約沖突，這就要求談判部門既要維護我國法律的權(quán)威性，又要展現(xiàn)一定的靈活性。由于談判部門對條約簽署前文本的把關(guān)不嚴，一些已經(jīng)簽署的條約與我國法律、行政法規(guī)或者承擔的其他條約義務(wù)存在不一致甚至相互沖突，談判部門在簽署前未提出相應(yīng)的法律解決方案，這既給審核部門帶來風險，也給后續(xù)履約造成困難。

（四）關(guān)于條約審核和生效的問題

條約生效的國內(nèi)法律程序（又稱條約審核），是指締約國同意條約對其產(chǎn)生約束力的國內(nèi)立法程序。我國《締結(jié)條約程序法》規(guī)定了批準、6參見《締結(jié)條約程序法》第7條。核準、7參見《締結(jié)條約程序法》第8條。備案及登記8參見《締結(jié)條約程序法》第9條。等四種條約生效的國內(nèi)法律程序，列舉了須經(jīng)全國人大常委會批準的條約范圍，9《締結(jié)條約程序法》第7條規(guī)定了須經(jīng)全國人大常委會批準的條約：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約；（三）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約；（四）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約；（五）締約各方議定須經(jīng)批準的條約；（六）其他須經(jīng)批準的條約。但未明確核準、備案、登記的條約范圍。實踐中，通常由締約主管部門根據(jù)條約所涉及的領(lǐng)域、重要程度等因素，決定條約的生效方式。主要有以下情形：一是涉及我國外交、國防、領(lǐng)土、司法等領(lǐng)域重大利益的條約，通常須經(jīng)全國人大常委會批準；二是涉及我國經(jīng)貿(mào)、環(huán)保、勞工、海關(guān)等領(lǐng)域重要利益的條約，通常須經(jīng)國務(wù)院核準；三是涉及部門間合作內(nèi)容的條約，通常須送外交部登記；四是涉及對外經(jīng)濟援助、派遣醫(yī)療衛(wèi)生隊、設(shè)立文化中心、設(shè)立領(lǐng)館、相互承認學歷學位等具體事務(wù)的條約，通常須報國務(wù)院備案。但是，《締結(jié)條約程序法》沒有明確涉及外交、國防、經(jīng)貿(mào)等領(lǐng)域的條約范圍，沒有明確涉及國家利益重要性、緊迫性的判斷標準，這就導致全國人大常委會與國務(wù)院的條約審核權(quán)限劃分不清楚，締約主管部門在選擇條約生效的國內(nèi)法律程序時存在不確定因素。例如，一些重要條約依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當經(jīng)全國人大常委會批準或者國務(wù)院核準，但出于各種原因未能及時履行相應(yīng)的法律程序，備案或者登記后即生效。

（五）關(guān)于涉港澳條約事務(wù)管理的問題

涉港澳條約事務(wù)管理高度復雜敏感，直接關(guān)系“一國兩制”和基本法的貫徹落實。根據(jù)《憲法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》及外交部有關(guān)規(guī)定，中央政府負責管理與香港、澳門特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)，授權(quán)香港、澳門特別行政區(qū)依照基本法自行處理有關(guān)的外交事務(wù)；中央政府負責管理香港、澳門特別行政區(qū)的防務(wù)。10參見《香港特別行政區(qū)基本法》第13條、第14條；《澳門特別行政區(qū)基本法》第13條、第14條。但是，上述法律及有關(guān)規(guī)定沒有明確涉港澳條約的報批程序和時限要求，沒有明確涉及外交事務(wù)、防務(wù)等領(lǐng)域的條約范圍，沒有明確哪些條約應(yīng)當適用于港澳特區(qū)、哪些條約須經(jīng)中央政府具體授權(quán)、哪些條約港澳特區(qū)可以單獨對外簽訂。此外，我國對外締結(jié)的絕大多數(shù)條約沒有就條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的問題，作出具體安排或者政府聲明。根據(jù)《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土”。11參見1969年《維也納條約法公約》第29條。也就是說，除條約另有規(guī)定外，條約應(yīng)當適用于締約方全部領(lǐng)土范圍。由于條約適用的領(lǐng)土范圍模糊，這就給條約的解釋留下自由裁量的空間，給我國參與國際仲裁解決國際爭端帶來法律風險。例如，在“謝業(yè)深（香港）訴秘魯”“世能公司（澳門）訴老撾”等案例中，國際仲裁庭采納了《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，擴大解釋雙邊投資保護協(xié)定的空間適用范圍，從而裁定對案件擁有管轄權(quán)。

三、制定和完善我國《締結(jié)條約程序法》實施細則的有關(guān)建議

針對新時期我國對外締約工作面臨的新情況、新問題，有必要在總結(jié)締約實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定和完善我國《締結(jié)條約程序法》實施細則，進一步優(yōu)化締約流程、加強締約管理。

（一）加強對外締約工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導

對外締約工作是國家主權(quán)的重要內(nèi)容，具有最高權(quán)和統(tǒng)一性的特點。從國外立法實踐看，為確保條約與國內(nèi)法律規(guī)定、外交政策目標、所承擔的國際義務(wù)、財政預算等保持一致，大多數(shù)國家從啟動談判開始對與締約工作相關(guān)的各環(huán)節(jié)設(shè)置了審批程序。例如，《俄羅斯聯(lián)邦國際條約法》第2章對締約建議、條約談判、條約簽署、條約批準規(guī)定了單獨的報批程序。12參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第125—128頁。從國內(nèi)立法實踐看，根據(jù)我國《憲法》和《締結(jié)條約程序法》有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院管理對外事務(wù)，負責同外國締結(jié)條約。13參見《憲法》第89條，《締結(jié)條約程序法》第3條。根據(jù)我國《行政法規(guī)制定程序條例》第4條14根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套行政法規(guī)，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定及時報告黨中央。制定經(jīng)濟、文化、社會、生態(tài)文明等方面重大體制和重大政策調(diào)整的重要行政法規(guī)，應(yīng)當將行政法規(guī)草案或者行政法規(guī)草案涉及的重大問題按照有關(guān)規(guī)定及時報告黨中央。和《規(guī)章制定程序條例》第4條15根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套規(guī)章，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定及時報告黨中央或者同級黨委（黨組）。制定重大經(jīng)濟社會方面的規(guī)章，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定及時報告同級黨委（黨組）。規(guī)定，對涉及重大國家利益的立法問題要及時報告黨中央。因此，為提升各部門對外締約的協(xié)同配合能力和妥善應(yīng)對重大的涉外法律風險，有必要加強對外締約工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導，對涉及重大國家利益的條約設(shè)置前置審批程序。

（二）明確締約名義的判斷標準

國際法上沒有關(guān)于締約名義的專門規(guī)定，各國依據(jù)締約實踐總結(jié)出一些類似做法，通過國內(nèi)立法予以規(guī)范和調(diào)整。作為行使對外締約權(quán)的一部分，劃分締約名義是為了對國家締約事務(wù)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)予以確定和權(quán)力分配。16參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學研究》2010年第6期。劃分締約名義的主要依據(jù)是條約內(nèi)容，無論以何種名義締結(jié)條約，不影響條約的法律效力，不影響以國家身份對外享有條約權(quán)利和承擔條約義務(wù)。從國外立法實踐看，德國、俄羅斯、古巴、越南等國家法律明確規(guī)定，應(yīng)當以國家、政府、政府部門名義對外締結(jié)條約。從國內(nèi)立法實踐看，《締結(jié)條約程序法》將我國同外國締約劃分為三種名義，即“中華人民共和國”（國家名義）、“中華人民共和國政府”（政府名義）和“中華人民共和國政府部門”（政府部門名義）。17參見《締結(jié)條約程序法》第4條。此外，我國是單一制國家，地方各級政府對外簽訂的涉外協(xié)議，不屬于條約的范疇。因此，參照各國關(guān)于劃分締約名義的一般做法和我國締約實踐發(fā)展，有必要進一步細化《締結(jié)條約程序法》中的締約名義，明確締約名義的判斷標準，明確政府部門的具體范圍，明確地方政府無締約權(quán)。

（三）完善締約工作的系統(tǒng)化管理流程

從談判、簽署到批準、生效，締結(jié)條約是一個完整的“鏈條”，也是一個系統(tǒng)性工程。為實現(xiàn)我國對外締約工作的全流程管理，要提升談判、簽署、批準、生效等各環(huán)節(jié)程序的可操作性，加強談判部門與審核部門之間的協(xié)同配合。

1.條約談判和簽署是履行國內(nèi)生效程序之前的重要環(huán)節(jié)。各國通常將締約權(quán)授予國家元首、政府首腦和外交部長，但會對這些國家機關(guān)的締約權(quán)予以限制。18參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第201頁。例如，《美利堅合眾國憲法》第2條第2款規(guī)定：“總統(tǒng)經(jīng)咨詢參議院和取得其同意有權(quán)締結(jié)條約，但須出席參議員三分之二的批準?！?9參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第379頁?！睹绹?lián)邦法規(guī)匯編》第22卷第181.4部分規(guī)定：“除非事先會商國務(wù)卿或其指定的人，任何美國政府不得以美國政府或政府機構(gòu)名義締結(jié)國際協(xié)定。”20同上注，第389頁。因此，有必要完善條約談判和簽署的程序，明確談判和簽署的事前報批程序，加強從外交和法律兩個角度對條約談判文本進行實質(zhì)性審查。

2.條約的批準，可分為兩個程序：一是國內(nèi)的批準程序，一國的議會依據(jù)該國憲法對條約認可的程序；二是國際的批準程序，條約經(jīng)過議會依據(jù)憲法認可后，該國的行政權(quán)力機構(gòu)對其他締約方表示該國確定同意締結(jié)該約，因而受該約約束的程序。21參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第65頁。根據(jù)《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，締約國表示同意承受條約拘束的方式，通常包括簽署、換文、批準、接受、贊同、加入或者任何其他表示同意的方式。22參見1969年《維也納條約法公約》第11條。因此，有必要完善條約的審核和生效程序，明確報請審批、批準文書、生效通知等程序要求和辦理時限，從法律效力層面區(qū)分國內(nèi)的批準程序與國際的批準程序。

3.條約的公布，是指條約在簽署后或者簽署并完成國內(nèi)法律程序后向國內(nèi)公眾公開。從國外立法實踐看，一般將條約的公布作為完成國內(nèi)法律程序后的一項法定義務(wù)。例如，英國《2010年憲法性改革和治理法案》將條約的公布作為批準條約的必要條件之一。23參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第231頁。條約的公布通常包括兩種途徑：一是單獨指定條約公布的官方刊物，如美國；二是與國內(nèi)法律、行政法規(guī)采取相同的公布途徑，如德國、法國。從國內(nèi)立法實踐看，我國《立法法》第58條、24根據(jù)《立法法》第58條，法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務(wù)委員會公報和中國人大網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊載。在常務(wù)委員會公報上刊登的法律文本為標準文本。第71條、25根據(jù)《立法法》第71條，行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務(wù)院公報和中國政府法制信息網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊載。在國務(wù)院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。第86條26根據(jù)《立法法》第86條，部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務(wù)院公報或者部門公報和中國政府法制信息網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊載。在國務(wù)院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規(guī)章文本為標準文本。要求法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章簽署公布后及時在公報及官方網(wǎng)站刊載。因此，有必要明確條約的公布方式和公布時間，并建設(shè)和維護數(shù)字化的條約數(shù)據(jù)庫。

（四）劃分全國人大常委會和國務(wù)院的條約審核事權(quán)

在我國，條約的批準與核準是兩種不同的審核程序，條約的批準由最高權(quán)力機關(guān)作出，條約的核準由最高行政機關(guān)作出。從國外立法實踐看，一般會根據(jù)條約內(nèi)容與締約國法律或者行政法規(guī)的關(guān)系、條約對國內(nèi)法律程序的具體要求、條約涉及的具體問題等，決定是通過議會立法程序還是行政立法程序接受條約的約束。例如，當條約的實施需要修改現(xiàn)行法律或者制定新的法律時，各國通常規(guī)定由立法機關(guān)批準條約。從國內(nèi)立法實踐看，《立法法》第8條27根據(jù)《立法法》第8條，下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。和第9條、28根據(jù)《立法法》第9條，本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！额A算法》第67條29根據(jù)《預算法》第67條，經(jīng)全國人民代表大會批準的中央預算和經(jīng)地方各級人民代表大會批準的地方各級預算，在執(zhí)行中出現(xiàn)下列情況之一的，應(yīng)當進行預算調(diào)整：（一）需要增加或者減少預算總支出的；（二）需要調(diào)入預算穩(wěn)定調(diào)節(jié)基金的；（三）需要調(diào)減預算安排的重點支出數(shù)額的；（四）需要增加舉借債務(wù)數(shù)額的。以及國務(wù)院辦公廳有關(guān)通知30，明確劃分了全國人大常委會和國務(wù)院的立法事權(quán)。因此，在《締結(jié)條約程序法》第7條和第8條基礎(chǔ)上，有必要進一步細化全國人大常委會和國務(wù)院的條約審核事權(quán)，明確批準和核準的條約范圍。

（五）強化對涉港澳條約的全面管治權(quán)

中央政府對港澳特區(qū)擁有全面管治權(quán)，港澳特區(qū)享有高度自治權(quán)。香港、澳門特別行政區(qū)在國際法上的權(quán)利能力、行為能力是派生的，是由中央政府授予的，而不是固有的，其范圍是有條件、有限度、有約束的。31參見饒戈平、李贊：《國際條約在香港的適用問題研究》，中國民主法制出版社2010年版，第3頁。在外交事務(wù)和防務(wù)屬于中央政府事權(quán)的前提下，港澳特區(qū)政府可依據(jù)基本法、中央政府授權(quán)對外締約，但不得與我國國家利益、外交政策相背離，中央政府始終保留對涉港澳條約的全面管治權(quán)。香港、澳門回歸前，我國政府照會聯(lián)合國秘書長，“一攬子”解決了回歸時多邊條約是否繼續(xù)適用于香港、澳門特別行政區(qū)的歷史遺留問題。香港、澳門回歸后，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，中央政府對外締結(jié)的涉及外交事務(wù)和防務(wù)的條約，原則上適用于香港、澳門特別行政區(qū)，在履行法律手續(xù)前應(yīng)當及時通知香港、澳門特別行政區(qū)政府。除此之外，還有三種涉港澳條約的情形：一是中央政府對外締結(jié)的部分條約擴展適用于香港、澳門特別行政區(qū)，即中央政府可根據(jù)香港、澳門特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港、澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)；32參見《香港特別行政區(qū)基本法》第153條、《澳門特別行政區(qū)基本法》138條。二是在中央政府協(xié)助或者具體授權(quán)下，香港、澳門特別行政區(qū)政府可在一些特殊領(lǐng)域?qū)ν夂炗唶H協(xié)議，例如，司法互助協(xié)議、33參見《香港特別行政區(qū)基本法》第96條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第94條。民用航空運輸協(xié)議、34參見《香港特別行政區(qū)基本法》第133條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第117條?；ッ夂炞C協(xié)議35參見《香港特別行政區(qū)基本法》第155條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第140條。等；三是香港、澳門特別行政區(qū)可在經(jīng)濟、貿(mào)易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域以“中國香港”“中國澳門”的名義，對外單獨簽訂國際協(xié)議。36參見《香港特別行政區(qū)基本法》第151條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第136條。因此，有必要進一步細化條約擴展適用于香港、澳門特別行政區(qū)的程序，明確政府聲明應(yīng)當包括條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的內(nèi)容，夯實中央政府對涉港澳條約實施全面監(jiān)管的法律基礎(chǔ)。

四、“一帶一路”背景下我國條約保障體系的未來展望

在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，要堅持運用法治思維、法治方式，做好頂層設(shè)計、打牢制度基礎(chǔ)。針對條約定義、條約的國內(nèi)法律地位、港澳參與締約工作等問題，還需要進一步論證可行性，逐步完善相關(guān)制度，推動解決相關(guān)問題。

（一）條約定義有待進一步界定

我國《締結(jié)條約程序法》所指的條約是一個廣義概念，雖然使用條約、協(xié)定的名稱，但締約實踐中并未對兩者作實質(zhì)區(qū)分。2017年3月，原國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國締結(jié)條約程序法實施條例（征求意見稿）》規(guī)定：“本條例所稱條約，是指《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第2條所指的條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的書面文件。旨在確立、變更或者終止中華人民共和國與外國國家、國際組織之間在國際法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！备鶕?jù)《維也納條約法公約》和《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成條約須具備“國際法主體之間”“依據(jù)國際法訂立”“具有法律約束力”“書面締結(jié)”等要素。37參見1969年《維也納條約法公約》第2條；1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》第2條。從國外立法實踐看，《俄羅斯聯(lián)邦國際條約法》、《德國國際條約處理準則》、法國《關(guān)于起草和締結(jié)國際協(xié)定的通告》、英國《2010年憲法性改革和治理法案》等大多數(shù)國家的條約法，38參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第59、123、137、231頁。都采用了兩個公約的定義。因此，我國同外國簽署的“一帶一路”合作文件，不論其特定名稱為何，只要滿足條約的構(gòu)成要件，就應(yīng)當被界定為條約。有必要規(guī)范“一帶一路”合作文件的內(nèi)容和形式，由締約主管部門統(tǒng)一范本和格式。

（二）條約的國內(nèi)法律地位有待進一步研究

條約的國內(nèi)法律地位問題直接關(guān)系到條約與國內(nèi)法的銜接和后續(xù)履約的效果。由于我國《憲法》《立法法》《締結(jié)條約程序法》等未對條約在我國法律體系中的地位作出整體安排，當條約與國內(nèi)法律規(guī)定不一致時，容易造成適用法律上的沖突。

1.關(guān)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題。傳統(tǒng)理論有“一元論”39“一元論”，是指國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系。和“二元論”40“二元論”，是指國際法與國內(nèi)法分屬不同法律體系。兩種學說，近年來有學者提出了“自然協(xié)調(diào)論”、41“自然協(xié)調(diào)論”發(fā)現(xiàn)了促成國際法與國內(nèi)法相互統(tǒng)一的因子，即“國家”制定國內(nèi)法又參與創(chuàng)立國際法?！胺梢?guī)范協(xié)調(diào)論”、42“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”從人類法制的內(nèi)部對國際法和國內(nèi)法的關(guān)系進行深入透視，并揭示了國際法與國內(nèi)法在法律內(nèi)部相互聯(lián)系和相互作用的機理和圖景?！袄鎱f(xié)調(diào)論”43“利益協(xié)調(diào)論”揭示了協(xié)調(diào)的動因歸于對利益的追求，利益關(guān)系是維系國際社會和國內(nèi)社會的紐帶，人類追求利益的心理和行為是國際法與國內(nèi)法得以協(xié)調(diào)的內(nèi)因和根本力量。等學說。我國學者普遍認為，國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，兩者互相聯(lián)系、互相補充、互相滲透。44參見馬呈元主編：《國際法》（第四版），中國人民大學出版社2015年版，第29頁。為明確條約在我國法律體系中的地位，有必要對條約與國內(nèi)法關(guān)系的理論問題進行認真梳理和系統(tǒng)研究。

2.關(guān)于條約在國內(nèi)適用的問題。國際法在國內(nèi)適用通常有兩種方式：一是直接適用（又稱“采納”），是指根據(jù)一國憲法、法律的規(guī)定或者該國有關(guān)實踐，國際法規(guī)則構(gòu)成該國法律的一部分，直接約束國內(nèi)的機關(guān)和個人，該國際法規(guī)則產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)為國內(nèi)司法機關(guān)所承認；二是間接適用（又稱“轉(zhuǎn)化”），指國際法規(guī)則不能自動成為國內(nèi)法的一部分，必須通過有關(guān)國家機關(guān)制定特定法律或者采取特殊措施，轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法加以適用的方法。45參見萬鄂湘主編：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究》（第四版），北京大學出版社2011年版，第62—64頁。從國外立法實踐看，法國、俄羅斯、荷蘭、瑞士等國采用了直接適用的方式；英國、意大利等國采用了間接適用的方式。從國內(nèi)立法實踐看，涉及民商事和私人權(quán)益領(lǐng)域的條約，一般直接適用；涉及人權(quán)、世貿(mào)規(guī)則領(lǐng)域的條約，一般間接適用；涉及外交和領(lǐng)事領(lǐng)域的條約，一般與國內(nèi)法同時適用。為保障條約與國內(nèi)法有效銜接，有必要從整體制度設(shè)計層面出發(fā)，進一步完善條約在我國適用的方式。

3.關(guān)于條約在國內(nèi)法的效力問題。為解決條約與國內(nèi)法沖突時的優(yōu)先適用問題，大多數(shù)國家在立憲過程中，對條約在國內(nèi)法的效力問題作出明確規(guī)定。從國外立法實踐看，西班牙、葡萄牙等國憲法規(guī)定，條約與憲法具有同等效力；法國、德國、意大利、匈牙利、俄羅斯等國憲法規(guī)定，條約低于憲法高于法律；韓國、南非等國憲法規(guī)定，條約與法律具有同等效力。46參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學研究》2010年第6期。從國內(nèi)立法實踐看，我國在一些部門法中解決了該問題。例如，《民事訴訟法》第260條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第24條、《民用航空法》第184條、《海洋環(huán)境保護法》第96條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》第90條、《氣象法》第44條、《水法》第78條等均規(guī)定：條約與我國法律有不同規(guī)定的，適用條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。我國學者普遍認為，條約具有低于憲法高于一般法律的效力地位。47同上注。為實現(xiàn)我國外交政策和維護國家利益，有必要明確條約的法律地位，并積極探索將“一帶一路”相關(guān)法律文件和談判成果轉(zhuǎn)化為具有可操作性的國內(nèi)法律。

（三）港澳特別行政區(qū)參與締約工作有待進一步論證

在堅持“一國兩制”原則的基礎(chǔ)上，中央政府、港澳特區(qū)政府可探索建立涉港澳條約事務(wù)的溝通協(xié)調(diào)機制，對外締結(jié)新的條約時可采取“拼船出?！?的形式。根據(jù)基本法有關(guān)規(guī)定，香港、澳門特區(qū)政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的同香港、澳門特別行政區(qū)直接相關(guān)的外交談判。48參見《香港特別行政區(qū)基本法》第150條；《澳門特別行政區(qū)基本法》第135條。以經(jīng)貿(mào)類條約為例，由于香港、澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟體量相對較小，少有國家愿與其單獨商簽投資保護協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定。為促進港澳特區(qū)參與和助力“一帶一路”建設(shè)，充分發(fā)揮港澳特區(qū)在國際法律服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、爭議解決等方面優(yōu)勢，中央政府對外締結(jié)經(jīng)貿(mào)類條約時，可邀請香港、澳門特別行政區(qū)政府派代表參加，采取“共同談判、分別簽署”的締約形式。同時，有必要對涉港澳條約問題進行系統(tǒng)梳理，逐步完成對已簽署經(jīng)貿(mào)類條約的“升級換代”，采取補充協(xié)議、議定書、政府聲明等形式，對條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的問題作出安排。例如，可參照中國與俄羅斯簽署的投資保護協(xié)定，以議定書形式與締約方達成關(guān)于港澳問題的具體安排。49

五、結(jié)語

習近平主席指出，“共建‘一帶一路’倡議，目的是聚焦互聯(lián)互通，深化務(wù)實合作，攜手應(yīng)對人類面臨的各種風險挑戰(zhàn)，實現(xiàn)互利共贏、共同發(fā)展”。50當前，我國正處在從大國走向強國的關(guān)鍵時期。從國內(nèi)形勢看，改革進入攻堅期和深水區(qū)；從國際形勢看，外交環(huán)境不確定因素增多。面對復雜多變的國內(nèi)外形勢，通過締結(jié)條約加強法治保障和法律服務(wù)，是推動構(gòu)建人類命運共同體的必然要求，是促進區(qū)域法律規(guī)則趨同化的重要舉措，是維護我國海外利益安全的客觀需要，這也為中國特色社會主義法治理念走向世界提供了新的機遇和更高、更廣闊的平臺。在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，要積極統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局、發(fā)展安全兩件大事，推動我國對外締約工作更加科學、規(guī)范、有序，更好地維護我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益。