法理的生成之道

□ 謝士衍

約莫35年前，我在一篇小文中提出“法外求法”和“法內(nèi)求法”的法理生成之道。如今，這兩種雖然有別、但又相互支持的法理生成之道，已被不同興趣的學(xué)人各取所需，形成中國法學(xué)多元發(fā)展的明顯格局。前些年紛紛攘攘、至今仍余韻未息的所謂“社科法學(xué)”和“法教義學(xué)”之爭，正是其鮮活展示。

“法外求法”的意旨，在于從社會生活、日常交往中尋求法的一般道理。法和法理不外乎生活，不外乎人們?nèi)粘５摹伴_門七件事：柴米油鹽醬醋茶”。一位法學(xué)者如果對生活的道理不聞不問、漠不關(guān)心，可以想見，即使他對法律規(guī)范內(nèi)部的知識、道理及邏輯關(guān)系能條分縷析、融會貫通、說理透辟、論證周圓，但未必能把法律結(jié)構(gòu)在活生生的復(fù)雜多樣的案件事實(shí)中。即使那些篤信在法律內(nèi)部立場言說法理，并把外部立場的探究排除于法理之外的所謂“排他性法律實(shí)證主義者”，相信在其決絕地排除形形色色的外部立場對“邏輯實(shí)證”的干擾的時候，他們對外部立場及其意旨、觀點(diǎn)、邏輯、效果等當(dāng)會了如指掌。否則，所謂“排他”就不免盲目、武斷與顢頇了。

當(dāng)然，這并不是說法理是日常生活與交往的簡單復(fù)寫。日常事實(shí)，凡參與其中的人，都能隨時脫口而出，但他們脫口而出的，并非法理——所謂“百姓日用而不知”，講的就是這個道理。因此，運(yùn)用“他者”的眼光，對觀察人們?nèi)粘＝煌氖聦?shí)而言，總是不可或缺的。如果說法是“事物關(guān)系的規(guī)定性”，而法律是對這種關(guān)系規(guī)定性的國家的或社會的規(guī)范表達(dá)的話，那么，“法外求法”的法理，就是在紛繁復(fù)雜、雜亂無章、一團(tuán)亂麻的生活交往事實(shí)中理出清晰的“規(guī)定性”來，并把這種規(guī)定性作為一般法則，運(yùn)用于所有相關(guān)的事實(shí)身上，即以“事物關(guān)系的規(guī)定性”來統(tǒng)一規(guī)范、整合碎片化、零散化的社會事實(shí)。“事物關(guān)系的規(guī)定性”，包括了自然、社會和人文三個視角。對這三者的不同及其法律和法理意蘊(yùn)，可以稍做如下理解和解釋。

自然視角的“事物關(guān)系的規(guī)定性”，是一是一、二是二的絕對規(guī)定性。分毫不差的機(jī)械精神對于理解自然世界的規(guī)定性以及科學(xué)真理而言，是不可或缺的，否則就會差之毫厘，謬以千里。這種規(guī)定性，即所謂自然規(guī)律。任何自然規(guī)律，對人類而言都是天然的規(guī)訓(xùn)者。人類行為一旦超出大自然對人類規(guī)定的限度，其必然結(jié)果是遭致大自然的“無情報復(fù)”和懲戒。正如恩格斯在《自然辯證法》中所揭橥的：“不要過分陶醉于我們?nèi)祟悓ψ匀唤绲膭倮?。對于每一次這樣的勝利，自然界都對我們進(jìn)行報復(fù)。”

之于人類社會，自然規(guī)定性的意義，就在于澄明天人關(guān)系。故人類面對自然對象的立法，需要以自然對象自身的規(guī)定性以及其能夠滿足人類需要的規(guī)定性為標(biāo)準(zhǔn)。顯然，前一標(biāo)準(zhǔn)是絕對標(biāo)準(zhǔn)，后一標(biāo)準(zhǔn)是相對標(biāo)準(zhǔn)——自然對象滿足人的需要，總會因為人的需要差異、變遷等而不同，因之，它近乎一種社會標(biāo)準(zhǔn)。之于法理之長成而言，探究自然對象的規(guī)定性，就是把這一規(guī)定性轉(zhuǎn)化在法律調(diào)整社會交往的說理之邏輯體系中。春夏秋冬的循環(huán)往復(fù)，是自然的規(guī)定性，但如何按照這一規(guī)定性來安排人們對自然的利用方式、分配機(jī)制以及以自然對象為標(biāo)準(zhǔn)的日常交往，這既是法律問題，也是法理問題。法理給立法和法律所要輸送的，就是立法和法律面對自然規(guī)定性時的理由是什么。相關(guān)的法理研究，在近代以來格外活躍。這一視角之“法外的法理”，即“自然法學(xué)”。

社會視角的“事物關(guān)系的規(guī)定性”，則指向群己關(guān)系的規(guī)定性，其基本目的，在于澄明社會交往和群己關(guān)系。完全可以說，群己或者社會關(guān)系，乃是人類關(guān)系中最核心、最緊要的部分，更是法律規(guī)范應(yīng)首先著力的作業(yè)。如果說在古代社會，群己關(guān)系來自于自上而下的科層安排、支配和壓制，那么，近、現(xiàn)代社會的群己關(guān)系及其導(dǎo)致的人的社會性，乃是在其個體性的合作基礎(chǔ)上完成的，因此，個體性是社會性得以形成和發(fā)展的前提條件，這誠如馬克思所言：“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”。而社會性則是個體性——每個人的自由得以共存的條件。任何壓抑個體性的所謂普適性，任何強(qiáng)使人們接受任性的地方，社會的段位還在前現(xiàn)代，而不是現(xiàn)代，甚至也不是近代。這也就決定了社會視角的“事物關(guān)系的規(guī)定性”，不是指“一是一、二是二”的那種機(jī)械性，而是在不同人群的意見交涉中所形成的有機(jī)的意見和行為共識。

之于立法和法律，這種意見和行為共識，乃是其直接的記載者。說白了，立法和法律的任務(wù)，不在于以“科學(xué)精神”構(gòu)建什么驚天動地的偉業(yè)，而在于以“詮釋理念”發(fā)現(xiàn)社會交往關(guān)系中固有的規(guī)定性，并對這種規(guī)定性加以記載。只有記載了社會關(guān)系規(guī)定性的法律，才可能經(jīng)緯一種偉大的事業(yè)；反之，即便人們借著某種宏大抱負(fù)，在社會關(guān)系的規(guī)定性之外企圖通過偉大構(gòu)建而改天換地，也定然無以收獲天地之變，且必然會被社會關(guān)系的既有規(guī)定改變其預(yù)設(shè)的行程。因此，就存有兩樣不同的法理： 傾向于按照某種理想模型人為建構(gòu)法律的觀點(diǎn)，是建構(gòu)理性主義；傾向于按照人類交往的既有規(guī)定性立法的觀點(diǎn)，是經(jīng)驗進(jìn)化主義。表面看去，前者更在意主觀能動，后者則關(guān)注客觀因應(yīng)。但即使主觀能動的建構(gòu)理性主義，也不能完全拋開人們交往的客觀規(guī)定性而聽?wèi){其想象，把法律大廈建立在其奔流不定、變動不居的奇思妙想上。舉凡社會交往中主體的角色、地位、權(quán)利義務(wù)安排以及主體與客體的關(guān)系等，立法者必須發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)定性，才能給世人奉獻(xiàn)出一套既管用、又有效的規(guī)范體系。法學(xué)理論自然應(yīng)對之格外著力。這一視角之“法外的法理”，即“社會法學(xué)”。

人文視角的“事物關(guān)系的規(guī)定性”，則連接著身心關(guān)系的規(guī)定性。或以為，身心關(guān)系完全是個體主權(quán)邊界內(nèi)每個人自己自治地協(xié)調(diào)、解決的問題。無論一個人是否按身心關(guān)系的規(guī)定性而生活、交往，都是無可非議的，也都是每個人作為自治主體，自我安排和協(xié)調(diào)的事，因此，在法學(xué)上研究這樣的規(guī)定性，不但用心用力有誤，而且會不當(dāng)?shù)財U(kuò)大法律調(diào)整的范圍，把人們思想自治領(lǐng)域里的事，也納入法律強(qiáng)制調(diào)整之域。這不但是法律的越俎代庖，而且必然會因法律的邊際不明而導(dǎo)致法律調(diào)整對象的困頓，并因為把思想等納入法律調(diào)整的領(lǐng)域，帶來法律及其實(shí)踐的專橫、暴政。這確實(shí)是一個值得重視的話題，但人們常常忽略了的是，只要身心自由，進(jìn)而思想自由是現(xiàn)代社會的一條公共共識和基礎(chǔ)理念，則對它的國家安排，只能是法律化的，而不是逃離于法律之外的。這就是法律上的思想自由（無法律邊界的絕對自由）和行為自由（有法律邊界的相對自由）。

所以，身心關(guān)系的規(guī)定性，并不能在立法和法律中予以豁免。這除了身心關(guān)系本身直接受制于天人關(guān)系和群己（社會）關(guān)系的制約外，更要者在于：法律的制定和運(yùn)行，歸根結(jié)底要作用于人們的身心關(guān)系———既要在身體的行為中使人們有權(quán)利的獲得和義務(wù)的支出，也要在內(nèi)心的思想中使人們能感到自由的動力和維護(hù)自由的壓力。眾所周知，思想自由，在法律上意味著其汪洋恣肆、盡人所思。它雖意味著法律不強(qiáng)制地進(jìn)入思想領(lǐng)域，但法律必須以保護(hù)者的姿態(tài)保障思想自由。至于身體的行動自由，無論在保障意義上，還是在制約意義上，都是法律的調(diào)整對象。可見，身心關(guān)系及其規(guī)定性，既是立法和法律必須涉及的對象，同時也是法律最終能否落實(shí)在人們身心世界，規(guī)范天人關(guān)系、群己關(guān)系的一個衡器。因此，法理對其規(guī)定性的深入研究，不但無可厚非，而且天經(jīng)地義。這一視角之“法外的法理”，即“人文法學(xué)”。

綜上所述，“法外求法”的學(xué)術(shù)成果，或者是“自然法學(xué)”，或者是“社會法學(xué)”，或者是“人文法學(xué)”。

接著，該輪到對“法內(nèi)求法”予以闡釋了。所謂“法內(nèi)求法”，就是尋求法律內(nèi)部的一般學(xué)理、基本道理，即對法律本身及其規(guī)范和調(diào)整下的社會事實(shí)——制度事實(shí)的研究。或以為，法律本身作為一種社會規(guī)范，它已經(jīng)是理性加工的產(chǎn)物，因此，它理所當(dāng)然地是一種理，甚至對處理、協(xié)調(diào)和結(jié)構(gòu)形形色色的社會關(guān)系，尤其是零零總總的社會糾紛而言，它是理所當(dāng)然、毋庸置疑、必須援引的理，是一切社會交往活動，特別是司法活動中推理的邏輯大前提。這樣的“理”，人們除了無條件遵從外，怎么還能從中“雞蛋里面挑骨頭”，尋求“法律之內(nèi)”的理呢？ 還有，如何對一種業(yè)已經(jīng)過理性加工的事物，再尋求其內(nèi)在規(guī)定性？ 一直以來，這是法學(xué)研究者的一塊心病。相關(guān)研究，每每蹈入淺嘗輒止的“法內(nèi)求法”——所謂注釋法學(xué)。這正是在我國，法學(xué)曾遭致人文—社科領(lǐng)域的學(xué)者不屑的原因，當(dāng)然，這一原因也與自古以來“君子讀書不讀律”的傳統(tǒng)有關(guān)——盡管這句名詩之后是“致君堯舜知無術(shù)”。

其實(shí)，法律一旦制定和產(chǎn)生，本身構(gòu)成獨(dú)特的社會事實(shí)——規(guī)范（制度）事實(shí)。不僅如此，這種規(guī)范事實(shí)并非靜止于規(guī)范本身，而且需以規(guī)范為基本邏輯前提，吸納和結(jié)構(gòu)舉凡理念、主體、設(shè)施、行為、反饋之類的其它所有社會事實(shí)。正因如此，它們可被概稱為制度事實(shí)。這種事實(shí)，無法自我展示對它的理論解釋。要實(shí)現(xiàn)此，必須在關(guān)注法外的法理之同時，還需把目光盯向法內(nèi)的法理。對一個國家穿針引線、絲絲入扣的法制建設(shè)而言，法內(nèi)的法理尤顯重要。因它對法律運(yùn)行而言，可避免摸著石頭過河，實(shí)現(xiàn)朝著燈塔航行。

這正是“法內(nèi)求法”更值得法學(xué)者重視的原委所在。對此，法律學(xué)術(shù)界喜歡用“內(nèi)部視角”這一概念，以區(qū)別于“法外求法”的“外部視角”。無論以何種詞匯總結(jié)相關(guān)研究路數(shù)，對于規(guī)范（法律）供給日漸豐富、甚至滿足的國家而言，探究規(guī)范內(nèi)部的邏輯構(gòu)造，以及如何以人造的法律來規(guī)范、調(diào)整和結(jié)構(gòu)雜亂無章的社會事實(shí)，使無序狀態(tài)的主體交往變成有序狀態(tài)的制度事實(shí)，這里面不僅存在著復(fù)雜的知識，而且需要人們?yōu)閷で笃渲械闹R和規(guī)定性而不懈地努力。這為“法內(nèi)求法”從注釋法學(xué)邁向與“法外求法”相提并論的學(xué)理世界，提供了契機(jī)，創(chuàng)造著條件，也為法學(xué)理論真正有效地作用于立法供給充足前提下的法治實(shí)踐，提供了機(jī)會——它意味著，“法內(nèi)求法” 或內(nèi)部視角的法學(xué)研究，在這樣的國家是法學(xué)成長和增量的真正動因，也是法學(xué)和其它人文—社會學(xué)科比較，取得比肩地位的重要條件。在我看來，“法內(nèi)的法理”，至少涉及如下三個方面：

第一，規(guī)范研究——規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯探尋。法治是借助規(guī)范實(shí)現(xiàn)社會秩序建構(gòu)的事業(yè)。故法律規(guī)范就是對其調(diào)整對象——天人關(guān)系、群己關(guān)系和身心關(guān)系等事實(shí)的語言命名。我們知道，命名萬象，以循名責(zé)實(shí)是人類文明區(qū)別于動物秩序的基本特征。盡管“名可名、非常名”，但如果拋棄了對名的渴望和追求，人類文明的獨(dú)特性也就不復(fù)存在，人類交往和動物生存就沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。人類命名事物的結(jié)果，對對象而言，是認(rèn)識它的進(jìn)階，但對人類自身而言，卻是種作繭自縛：藉此，人類在命名這一“規(guī)范體系”內(nèi)部認(rèn)識事物并行為。一旦某一事物超出這一命名體系，則人類的任務(wù)，就是給它設(shè)法再命名，使其納入命名構(gòu)造的秩序體系。

相對而言，法律規(guī)范作為語言的游戲（或歌唱與訓(xùn)讀的，或書寫與銘刻的，當(dāng)然，也有離開語言，而依賴人們的行動示范所表達(dá)的——但在文明世界，這樣的法律已大體不復(fù)存在），是人類在普通語言基礎(chǔ)上針對社會關(guān)系的再命名、精加工。因此，它是所有語言世界中最需要邏輯、最講究準(zhǔn)確的語言—規(guī)范體系。這樣的語言背后，除了國家強(qiáng)制力的保障外，其自身又是以何種機(jī)制來規(guī)范和結(jié)構(gòu)松散的社會關(guān)系，并使其成為井井有條的社會秩序的？法律規(guī)范自身的語言規(guī)定性、邏輯規(guī)定性是什么？ 何種法律語言及其邏輯結(jié)構(gòu)才是能夠為人們所接受的？ 何種法律語言及其邏輯結(jié)構(gòu)不能為人們所接受？ 法律能夠調(diào)整社會關(guān)系的語言形式標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 法律體系依據(jù)何種語言形式來建構(gòu)？ 法律有效的語言形式要件是什么……凡此種種，都屬于法律規(guī)范內(nèi)部的理論思考和研究。這樣的研究，即“法內(nèi)求法”，相關(guān)的法理成果，可謂之“規(guī)范法學(xué)”。

第二，制度研究——法律規(guī)范如何結(jié)構(gòu)普遍事實(shí)？ 在現(xiàn)代社會，法律不是在個別點(diǎn)上、特殊面上調(diào)整社會關(guān)系，而是全方位地作用于公共交往和私人交往中的所有利益關(guān)系。這就是所謂法治。在法治理念下，舉凡國家層面的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會秩序之構(gòu)建和安排，都是法律框架內(nèi)的事，而不是逃離法律框架的。這對法理研究而言，必須要求研究者站在法律內(nèi)部立場，探究法律規(guī)范是如何把零零總總、蕪雜繁瑣的社會交往關(guān)系勾連、統(tǒng)攬在法律麾下，進(jìn)行整體性調(diào)控的，即法律是如何從規(guī)范體系邁向法律調(diào)控下的（法律）制度體系的。法律制度是一個包含了以法律規(guī)范開其端，以法律理（觀）念統(tǒng)其緒，以法律主體承其命，以法律設(shè)施輔其力，以法律行為踐其規(guī)，以法律反饋（監(jiān)督）察其質(zhì)的社會運(yùn)作體系。法律規(guī)范只有作用并實(shí)際形成法律制度和法律秩序時，其在實(shí)踐上才是有效的。

這就決定了法理研究須把規(guī)范的靜態(tài)和規(guī)范運(yùn)行的動態(tài)結(jié)合起來。具體說來，它除了研究法律規(guī)范之外，還須進(jìn)一步研究法律觀念、法律主體、法律設(shè)施、法律運(yùn)行、法律反饋及其相互關(guān)系。因為以上內(nèi)容，皆是法律制度的內(nèi)在構(gòu)成要素，只有法律規(guī)范，沒有其他內(nèi)容，可謂有規(guī)而無制，相關(guān)研究，仍然是規(guī)范法學(xué)的范疇，尚未深入到法律制度之整體。不但如此，法律制度之各個要素，并非各自完全獨(dú)立，互不關(guān)聯(lián)的，相反，它們之間只有相互結(jié)構(gòu)，交差作用，以至成為有機(jī)整體，才能真正形成一種法律制度。故完全可說，一種法律，如果不能作用于如上要素，并且使各要素間相互作用，就尚未化作法律制度。同樣，一種法學(xué)研究如果不能就上述要素性、結(jié)構(gòu)性、功能性、互動性、整體性予以全面關(guān)照，就只能是前述“規(guī)范法學(xué)”，而不是“制度法學(xué)”。只有在法律規(guī)范前提下，對法律制度要素的全面關(guān)照所形成的相關(guān)法理成果，才可謂之“制度法學(xué)”。

第三，判例研究——法律規(guī)范如何結(jié)構(gòu)具體事實(shí)？ 判例研究所關(guān)注的是法律規(guī)范如何具體而微地作用于處在糾紛中的社會事實(shí)，并使之能夠獲得兩造之接受，也因此收獲其他主體對司法和法律公正的印象?？梢哉f，判例最典型且細(xì)致入微地表達(dá)法律規(guī)范如何作用于具體的社會事實(shí)，它是法律對整全的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)控的具象表達(dá)。因此，在不少學(xué)者，甚至不少普通社會主體看來，法律的真正場域，就是司法；法學(xué)研究的真正場域，就是判例——盡管這些看法不無偏頗，但并非游談無根。

法理對判例的分析和解剖，不在于探究其對社會的具體影響，而是探究法官運(yùn)用何種方法甄別沖突主張、辨析糾紛事實(shí)，并運(yùn)用何種方法在裁判中把抽象的法律規(guī)定巧妙地代入具體的案件事實(shí)，達(dá)成裁判對社會、對兩造的說服力和有效性。誠然，并不是所有的判例對法理都有這樣的意義。判例研究所青睞的，是那些更能夠彰顯法官智慧、考驗法官裁判能力的案件及其裁判，即疑難案件。所謂疑難案件，是指糾紛事實(shí)得不到法律照應(yīng)或者雖有法律規(guī)定，但糾紛事實(shí)與法律規(guī)定無法合轍的案件。前者因法律意義空缺所致；后者因法律意義沖突所致。對法官而言，無論何種疑難案件，在“不得拒絕裁判”的原則下，必須本著符合法治和公正的理念予以裁判。無疑，這是最能彰顯法官智慧之所在，相應(yīng)地，其裁判結(jié)果——判例，只要是交涉的和充分說理的，就一定是能夠給法理研究帶來更多啟事的領(lǐng)域。對它的深入剖析和研究，所生成的法理成果，可謂之“法律方法”。

可見，“法內(nèi)求法”的學(xué)術(shù)成果，或者是“規(guī)范法學(xué)”，或者是“制度法學(xué)”，或者是“法律方法”。

綜上，法理的生成之道，有“法外求法”和“法內(nèi)求法”兩種，相應(yīng)地，法理亦應(yīng)兩分為“法外的法理”和“法內(nèi)的法理”。在成文法國家，前者主要是立法者的法理，后者主要是法律運(yùn)行和司法者的法理。在判例法國家，立法與司法在判例體系中是合二而一、界限不明的，故兩種類型的法理，綜合地作用于以司法為核心的判例法運(yùn)作過程。