權(quán)力清單法律屬性探究
——基于437份裁判文書的實證分析*

黃學(xué)賢 劉益滸

權(quán)力清單①朱新力、余軍認(rèn)為，行政職權(quán)和行政職責(zé)是“一體兩面”關(guān)系，當(dāng)對行政職權(quán)進行梳理與重構(gòu)，確定權(quán)力清單時，也意味著責(zé)任清單的完成，基于此，權(quán)力清單和責(zé)任清單可以合并為權(quán)責(zé)清單。參見朱新力，余軍：《行政法視域下權(quán)力清單制度的重構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2018年第4期。我們贊同此觀點，本文討論的權(quán)力清單含責(zé)任清單、權(quán)責(zé)清單的內(nèi)容。制度在黨和政府大力推動下，如火如荼在全國各地展開。絕大多數(shù)政府工作部門均已推出權(quán)力清單，并在網(wǎng)絡(luò)平臺公示。但隨著時間推移，這種“應(yīng)急性”、自上而下的制度變遷大有虎頭蛇尾、雷聲大雨點小的態(tài)勢。在問題不斷、質(zhì)疑聲不絕、實施效果不理想時，有必要反思制度的癥結(jié)。有學(xué)者在分析30個省級行政區(qū)權(quán)力清單和部分省出臺的規(guī)范權(quán)力清單制度的文件后，認(rèn)為缺乏對權(quán)力清單客體、性質(zhì)和效力等問題的界定是導(dǎo)致權(quán)力清單制度推行進程不統(tǒng)一、貫徹模糊甚至違法執(zhí)行的重要原因。②蔡小慎、牟春雪：《我國地方政府權(quán)力清單制度實施現(xiàn)狀與改進對策—基于30個省級行政區(qū)權(quán)力清單分析》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2017年第1期。解決權(quán)力清單制度問題，首先要確定權(quán)力清單的性質(zhì)。

一、實務(wù)考察：法院裁判文書如何定性權(quán)力清單

截止2018年3月28日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，以“權(quán)力清單”為關(guān)鍵詞進行搜索，出現(xiàn)364份裁判文書；以“權(quán)責(zé)清單”為關(guān)鍵詞進行搜索，出現(xiàn)73份裁判文書。時間跨度為2014年-2018年，其中最高人民法院裁判文書9份，高級人民法院裁判文書59份，中級人民法院裁判文書133份，基層人民法院裁判文書236份；行政裁判文書386份，民事裁判文書30份，刑事裁判文書21份；一審裁判文書266份，二審裁判文書145份，再審裁判文書20份，執(zhí)行文書6份。

（一）最高人民法院對權(quán)力清單的定性

最高人民法院涉及權(quán)力清單的裁判文書有9份。確定權(quán)力清單法律屬性和法律效力的裁判文書只有1份。在案號為（2017）最高法行申8354號再審案件中，針對再審申請人要求被申請人履行拆除違法建筑職責(zé)的訴請，最高人民法院在裁定書說理部分援引法律、規(guī)章和行政機關(guān)的權(quán)力清單③參見最高人民法院（2017）最高法行申8354號行政裁定書。，認(rèn)定被申請人不直接負(fù)有拆除違法建筑的法定職責(zé)，駁回了申請人的再審請求。該案中，最高人民法院不僅賦予權(quán)力清單和責(zé)任清單法律效力，而且界定清單為行政規(guī)范性文件。其余8份裁判文書，最高人民法院在文書說理部分沒有涉及權(quán)力清單，沒有對權(quán)力清單的法律屬性和法律效力進行評析，以訴爭行政行為是內(nèi)部批準(zhǔn)行為、信訪處理行為、沒有對申請人合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為，不屬于法院受案范圍為由，駁回了申請人的再審請求。

（二）其他人民法院對權(quán)力清單的定性

高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院對權(quán)力清單有無法律屬性的態(tài)度分三種：一是認(rèn)為權(quán)力清單有法律屬性；二是認(rèn)為權(quán)力清單沒有法律屬性；三是沒有定性評析權(quán)力清單，既不肯定，也不否定其法律屬性。

1.認(rèn)為權(quán)力清單有法律屬性的情形

法院認(rèn)為權(quán)力清單有法律屬性的裁判文書共41份，其中高級人民法院2份、中級人民法院23份、基層人民法院16份。

高級人民法院認(rèn)可權(quán)力清單有法律屬性的裁判文書均未明確清單的具體法律屬性。案號為（2017）鄂行申286號再審案件，再審申請人要求被申請人履行職責(zé)，獎勵舉報車窗拋物和高空拋物的行為，再審法院沒有支持其主張，理由之一就是，被申請人“行政權(quán)力清理工作專班對其權(quán)力事項進行專項清理，該有獎舉報車窗拋物活動被列為權(quán)力清單取消事項之列”④參見湖北省高級人民法院（2017）鄂行申286號行政裁定書。。盡管法院沒有明確權(quán)力清單具體法律屬性，但從權(quán)力清單制定主體⑤被申請人和權(quán)力清單制定主體是武漢市城市管理委員會，屬于省會城市的政府工作部門?？矗瑱?quán)力清單應(yīng)屬于行政規(guī)范性文件。案號為（2016）黑行申547號再審案件，再審申請人要求被申請人⑥被申請人是黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳。履行查處違反規(guī)劃法行為的法定職責(zé)，法院認(rèn)為法律沒有明確規(guī)定違反規(guī)劃法行為由省一級城鄉(xiāng)規(guī)劃部門直接查處，但省政府確定的權(quán)責(zé)清單清晰地劃出了省、市、縣城鄉(xiāng)規(guī)劃部門的層級間權(quán)責(zé)邊界，被申請人依據(jù)權(quán)責(zé)清單，要求下級規(guī)劃主管部門查處違法行為，“符合清單要求，不存在不履行法定職責(zé)的情形”⑦參見黑龍江省高級人民法院（2016）黑行申547號行政裁定書。。該案法院沒有明確權(quán)責(zé)清單的具體法律屬性，從清單制定主體⑧權(quán)責(zé)清單的制定主體是黑龍江省人民政府?？?，無法判斷出清單是規(guī)章還是行政規(guī)范性文件。

中級人民法院認(rèn)可權(quán)力清單有法律屬性的裁判文書都是二審行政裁判文書。其中一審、二審法院均贊同權(quán)力清單有法律屬性的裁判文書有2份，只二審法院贊同的裁判文書有10份，只一審法院贊同的裁判文書有11份。基層人民法院認(rèn)可權(quán)力清單有法律屬性的裁判文書都是一審行政裁判文書。與高級人民法院和中級人民法院僅在裁判文書說理部分涉及權(quán)力清單定性不同，基層人民法院在裁判文書說理部分和證據(jù)認(rèn)證部分都涉及清單定性，其中有13份裁判文書只在說理部分涉及清單定性，有2份裁判文書只在證據(jù)認(rèn)證部分涉及清單定性，有1份裁判文書既在說理部分又在證據(jù)認(rèn)證部分涉及清單定性。中級人民法院和基層人民法院認(rèn)可權(quán)力清單有法律屬性的具體情形詳見表一。

2.認(rèn)為權(quán)力清單沒有法律屬性的情形

法院認(rèn)為權(quán)力清單沒有法律屬性的裁判文書有7份，其中中級人民法院1份、基層人民法院6份，文書中否定清單法律屬性的法院均為一審基層人民法院⑨案號為（2016）魯06行終120號裁判文書是中級人民法院作出的二審裁判文書，二審法院沒有在文書中評析權(quán)力清單的性質(zhì)，但強調(diào)指出一審基層人民法院不認(rèn)可權(quán)力清單的法律屬性。。其中有5份裁判文書，否定清單法律屬性的法院為同一基層人民法院⑩案號為（2015）福行初字第34號行政判決書在裁判文書網(wǎng)上出現(xiàn)過4次，另一份裁判文書為前述一審案件上訴后的二審文書。，該院認(rèn)為權(quán)力清單只是沒有法律屬性的清單，行政職能部門應(yīng)依“法”而不是依“清單”行使權(quán)力職責(zé)；?參見山東省煙臺市福山區(qū)人民法院（2015）福行初字第34號行政判決書和山東省煙臺市中級人民法院（2016）魯06行終120號行政判決書。有1份裁判文書，在證據(jù)認(rèn)證部分法院認(rèn)為權(quán)責(zé)清單是政府網(wǎng)站發(fā)布的權(quán)責(zé)事項信息，沒有法律屬性，也不是證據(jù)，對案件事實沒有證明力；?參見廣東省深圳市鹽田區(qū)人民法院（2016）粵0308行初1207號行政判決書。還有1份裁判文書，在證據(jù)認(rèn)證部分法院否定清單有法律屬性，認(rèn)為“行政職權(quán)法定，權(quán)力清單不能與法律規(guī)定相抵觸”，但沒有明確清單的性質(zhì)。?參見湖南省新寧縣人民法院（2017）湘0528行初26號行政判決書。

表一：中級人民法院和基層人民法院認(rèn)可權(quán)力清單有法律屬性的情形（39份裁判文書）

? 4份裁判文書中，有3份裁判文書，清單既證明上下級行政機關(guān)的權(quán)責(zé)界限，又證明涉案行政機關(guān)沒有某項行政權(quán)。? 有部分裁判文書，法院雖然認(rèn)為清單有法律屬性，但沒有明確提出“根據(jù)”“依據(jù)”“參考”等詞。? 有1份裁判文書，案號為（2018）閩02行終34號案件，上訴人和被上訴人均提出并信賴權(quán)責(zé)清單。? 3個行政公益訴訟案件，有2個案件訴訟參與人沒有提出清單，有1個案件被告行政機關(guān)也提出并信賴清單。? 這個案號為（2016）粵0204行初21號的案件，原被告均提出了權(quán)責(zé)清單，原告不信賴清單而被告信賴清單。

3.沒有定性評析權(quán)力清單的情形

法院沒有評析權(quán)力清單有無法律屬性的裁判文書有380份，具體情形詳見表二。

法院不定性評析權(quán)力清單，主要原因是權(quán)力清單存在問題，清單不全面、不詳細(xì)、不具體、不清晰，與法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件等有沖突。具體而言，有的清單充當(dāng)“搬運工”，抄襲其他規(guī)范性法律文件的內(nèi)容，未進一步細(xì)化和解釋行政職權(quán)；有的清單規(guī)定籠統(tǒng)，無法界分上下級行政機關(guān)的職權(quán)；有的清單文字表述模糊不清；有的清單無視或無法解決其他規(guī)范性法律文件之間的沖突；有的清單從未更新或動態(tài)更新不及時，與其他規(guī)范性法律文件不協(xié)調(diào)；有的清單遺漏規(guī)定部分職能部門的職權(quán)，職能部門的部分職權(quán)，職權(quán)的法律依據(jù)、追訴時效等內(nèi)容；有的清單沒有成為制約職權(quán)的“利器”，反而成為職能部門利益的“保護傘”；有的部分行政機關(guān)或法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織從未制定過權(quán)力清單。

表二：法院沒有定性評析權(quán)力清單的情形（380份裁判文書）

以上分析可知，9.6%的法院認(rèn)為權(quán)力清單有法律屬性，1.6%的法院認(rèn)為權(quán)力清單沒有法律屬性，88.8%的法院沒有定性評析權(quán)力清單。訴訟參與人關(guān)于權(quán)力清單性質(zhì)的觀點，囿于訴訟文書功能，難以通過文書清晰認(rèn)定。盡管很多訴訟參與人在訴訟中提出并信賴清單，以之為訴訟中的“證據(jù)”，但依然無法認(rèn)定清單是沒有法律屬性的“事實”，還是有法律屬性的規(guī)范性法律文件。法院和訴訟參與人關(guān)于權(quán)力清單法律屬性的觀點，與學(xué)界對權(quán)力清單性質(zhì)的爭論有很大關(guān)聯(lián)。

二、理論爭鳴：學(xué)界如何定性權(quán)力清單

從權(quán)力清單制度問世以來，學(xué)界關(guān)于權(quán)力清單的性質(zhì)一直眾說紛紜，莫衷一是。概括起來主要有六種觀點：第一種行政機關(guān)內(nèi)部文件或清單說，否認(rèn)權(quán)力清單的強制性法律效力；第二種信息說，否定權(quán)力清單的法律效力；第三種行政自制規(guī)范說，承認(rèn)權(quán)力清單的內(nèi)部效力，否認(rèn)其外部效力；第四種新型行政規(guī)范性文件說，承認(rèn)權(quán)力清單具有一定的法律效力；第五種規(guī)范性法律文件說，肯定權(quán)力清單的法律效力；第六種混合說，區(qū)分實然和應(yīng)然狀態(tài)，實然屬于非正式法律用語的內(nèi)部文本，應(yīng)然屬于法律用語的外部文本，即行政法律文件。第一種和第二種本質(zhì)上類似，第六種是第一種和第五種的結(jié)合，更傾向贊成第五種。

（一）行政機關(guān)內(nèi)部文件或清單說

有學(xué)者指出“政府權(quán)力清單是由政府制定的，沒有強制性法律效力的記錄政府權(quán)力的‘單子’，是政府權(quán)力事項的一種匯總方式”,認(rèn)為權(quán)力清單本身沒有強制法律效力，其法律效力源于列入其中的權(quán)力事項產(chǎn)生的法律效力，“就政府內(nèi)部而言，政府權(quán)力清單可以說是政府制定的一個具有自律性、約束性的文件；就行政相對人而言，政府權(quán)力清單是用來了解政府權(quán)力的一個公示性的權(quán)力的清單”[21]于琳琳：《地方政府權(quán)力清單的多維度詮釋》，載《重慶社會科學(xué)》2015年第11期。。也有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)力清單本質(zhì)上只能是個‘清單’，不可能是‘準(zhǔn)法律’”“也不可能是行政規(guī)范性文件，更不可能是行政決定。”因為權(quán)力清單不是由享有立法權(quán)的國家機關(guān)制定的，也不是按照立法程序制定的，不具備法律形式，不可能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力，也不宜削減現(xiàn)行法授予的權(quán)力。無論是對行政機關(guān)內(nèi)部的公務(wù)人員來說，還是對外部的公民、法人或其他組織來說，權(quán)力清單都不能給他們增加或減少行政法上的權(quán)利和義務(wù)，不會影響他們的權(quán)益。權(quán)力清單的功能與作用在于對法的指引。“權(quán)力清單與法律規(guī)范是標(biāo)與本的關(guān)系。權(quán)力清單源于法律規(guī)范，發(fā)展于法律規(guī)范，受制于法律規(guī)范，始終離不開法律規(guī)范。”還有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)力清單及其制度“是對現(xiàn)行法律法規(guī)中關(guān)于各行政機關(guān)權(quán)限的梳理與歸納，或一定幅度內(nèi)的適當(dāng)細(xì)化，其本身不產(chǎn)生新的權(quán)力”“只是對行政權(quán)限的集中，沒有改變行政權(quán)限的范圍、性質(zhì)、行使方式，是一種物理性而非化學(xué)性的變化?！盵22]王春業(yè)《：權(quán)力清單制度及其頂層設(shè)計》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。

（二）信息說

有學(xué)者把權(quán)力清單定性為信息，認(rèn)為權(quán)力清單沒有法律效力，“行政機關(guān)發(fā)布權(quán)力清單的行為，與《政府信息公開條例》第9條、第10條的有關(guān)規(guī)定十分契合，是一種主動公開政府信息的行為”,權(quán)力清單“對行政機關(guān)及其工作人員并不具有拘束力”[23]申海平《：權(quán)力清單的定位不能僭越法律》，載《學(xué)術(shù)界》2015年第1期。。反對把權(quán)力清單定性為行政規(guī)范性文件，認(rèn)為如果定性為行政規(guī)范性文件，會造成權(quán)力清單僭越法律的局面出現(xiàn)，不符合《政府信息公開條例》第10條的規(guī)定，客觀上許多權(quán)力清單在網(wǎng)站的發(fā)布形式與行政規(guī)范性文件的發(fā)布形式也不符。

（三）行政自制規(guī)范說（內(nèi)部行政規(guī)范性文件說）

有學(xué)者借鑒外國行政法理論，認(rèn)為“將權(quán)力清單定性為行政自制規(guī)范更為準(zhǔn)確”。因為權(quán)力清單符合行政自制規(guī)范的五個特征：針對的對象是法律賦予行政機關(guān)的各項行政權(quán)力，本身不能創(chuàng)設(shè)任何一項行政權(quán)力；制定依據(jù)來自“行政權(quán)的當(dāng)然權(quán)能”，非法律單項特別授權(quán)；編制主體主要是國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其工作部門，因而屬于具有規(guī)章性質(zhì)的行政自制規(guī)范或不具有法源地位的其他行政自制規(guī)范；表現(xiàn)形式是以“清單”形式固化權(quán)力清理的結(jié)果，形式上不屬于法的范疇，而是行政機關(guān)制定的內(nèi)部行政規(guī)范；編制目的在于行政機關(guān)的自我控制，是行政系統(tǒng)基于行政權(quán)之當(dāng)然權(quán)能對自我的革命，屬于行政系統(tǒng)的主動作為，符合現(xiàn)代行政法自制的控權(quán)風(fēng)格。該學(xué)者進一步指出，作為行政自制規(guī)范，即內(nèi)部行政規(guī)范性文件的權(quán)力清單，其效力一般情況下只及于內(nèi)部，即下級行政機關(guān)及其所屬工作人員，不能直接約束行政相對人。[24]喻少如、張運昊《：權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范》，載《法學(xué)》2016年第7期。

有學(xué)者附和上述觀點，認(rèn)為“權(quán)力清單雖由行政系統(tǒng)的內(nèi)部文件所構(gòu)造，但這些文件本身并不直接涉及行政職權(quán)的設(shè)定，而僅僅是作為實現(xiàn)職權(quán)法定原則的輔助機制；即使是對于那些‘有法定依據(jù)但不符合全面深化改革要求和經(jīng)濟社會發(fā)展需要的’行政職權(quán)，有關(guān)部門也只能向有權(quán)機關(guān)‘及時提出取消或調(diào)整的建議’，而不是以權(quán)力清單直接取代法規(guī)范的設(shè)權(quán)功能?！盵25]朱新力、余軍《：行政法視域下權(quán)力清單制度的重構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2018年第4期。

（四）新型行政規(guī)范性文件說

有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)力清單是一種新型的非行政立法的行政規(guī)范性文件，其地位同創(chuàng)制性文件、解釋性文件和指導(dǎo)性文件相似”,但不是創(chuàng)制性文件、解釋性文件和指導(dǎo)性文件，也不是規(guī)范性法律文件。因為權(quán)力清單不為行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，不屬于對行政法規(guī)或規(guī)章的解釋，不屬于行政指導(dǎo)行為，制定主體不是權(quán)力機關(guān)，不限于國務(wù)院、國務(wù)院直屬機構(gòu)和省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府。該學(xué)者主張權(quán)力清單應(yīng)具有一定的法律效力，反對否認(rèn)其法律效力的觀點。

（五）規(guī)范性法律文件說

有學(xué)者不贊同前述觀點，認(rèn)為“權(quán)力清單是地方行政機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性”[26]林孝文《：地方政府權(quán)力清單法律效力研究》，載《政治與法律》2015年第7期。，應(yīng)賦予其法律效力，并提出四點理由：一是權(quán)力清單的編制是項立法活動或準(zhǔn)立法活動；二是權(quán)力清單的內(nèi)容涉及行政權(quán)力的重新配置，影響到有關(guān)法律中的權(quán)利與義務(wù)的分配，屬于一種立法行為；三是權(quán)力清單的編制主體是地方政府機關(guān)；四是權(quán)力清單可以普遍、反復(fù)適用。還有學(xué)者圍繞行政審批權(quán)力清單的建構(gòu)，認(rèn)為“清單建構(gòu)涉及對每一項進入清單的審批權(quán)力合法性的判斷，因此，清單的建構(gòu)不僅僅是一項行政活動，更是一項法律活動?！盵27]王克穩(wěn)《：行政審批（許可）權(quán)力清單建構(gòu)中的法律問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。

（六）混合說

有學(xué)者另辟蹊徑，把權(quán)力清單分為實然和應(yīng)然兩種狀態(tài)。從實然角度看，“我國目前所提出的權(quán)力清單的概念應(yīng)當(dāng)是一個非法律用語，它更像是行政系統(tǒng)在日常行政工作中為了有效行使行政權(quán)而提出的一個對行政權(quán)范疇引起注意的概念”[28]關(guān)保英：《權(quán)力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期。，目前情況下，權(quán)力清單不具有正式的法律形式，是內(nèi)部文本，只在行政系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范行政權(quán)的行使。從應(yīng)然角度看，權(quán)力清單應(yīng)是外部文本，“具有嚴(yán)格的行政法屬性的，而它發(fā)生作用也是反映內(nèi)部和外部關(guān)系的，不僅僅反映行政系統(tǒng)內(nèi)部諸關(guān)系”[29]關(guān)保英：《權(quán)力清單的行政法構(gòu)造》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第11期。，當(dāng)前由行政系統(tǒng)內(nèi)部通過行政文件的方式構(gòu)造權(quán)力清單有很大缺陷。

權(quán)力清單有無法律屬性？對此司法實務(wù)界態(tài)度模糊，學(xué)界觀點林立，我們有必要反思最早提出權(quán)力清單概念和設(shè)計權(quán)力清單制度的初衷，檢視推進權(quán)力清單制度的緣由和期望權(quán)力清單發(fā)揮的功能、實現(xiàn)的目標(biāo)，探尋權(quán)力清單應(yīng)有的性質(zhì)，并進一步評析學(xué)界觀點，把脈權(quán)力清單異化的癥結(jié)。

三、制度檢視：權(quán)力清單應(yīng)有的功能和性質(zhì)

權(quán)力清單最早由地方政府在倡導(dǎo)權(quán)力公開透明運行的背景下提出[30]早期地方政府提出的權(quán)力清單，包括行政權(quán)力清單和黨組織及其領(lǐng)導(dǎo)成員權(quán)力清單，本文討論的權(quán)力清單只指行政權(quán)力清單。，后逐漸發(fā)展成一定制度。2009年4月27日，成都市人民政府辦公廳發(fā)布《關(guān)于推進行政權(quán)力網(wǎng)上公開透明運行工作的意見》(以下簡稱成都《意見》），提出制定完善的行政權(quán)力清單，凸顯權(quán)力清單四項功能，即清晰權(quán)責(zé)、嚴(yán)密程序、制約權(quán)力、公開權(quán)力。成都《意見》強調(diào)制定權(quán)力清單以法律法規(guī)規(guī)章為依據(jù)，但是權(quán)力清單前三項功能，僅靠梳理匯總現(xiàn)行法律規(guī)范中的行政職權(quán)難以實現(xiàn)。此外成都《意見》要求清單制定主體編制權(quán)力運行流程圖實現(xiàn)流程優(yōu)化、程序簡化的目標(biāo)，編制流程有行政程序立法的性質(zhì)。

地方實踐推動了黨中央和國務(wù)院出臺一系列文件推廣權(quán)力清單制度，推廣過程分兩個階段：第一階段是權(quán)力清單制度的起步階段，以2013年11月15日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱為十八屆三中全會《決定》）為標(biāo)志；第二階段是權(quán)力清單制度的發(fā)展和完善階段，以2015年3月24日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2015年3月《指導(dǎo)意見》）為標(biāo)志。

（一）權(quán)力清單制度的起步階段

此階段文件主要包括中共十八屆三中全會和十八屆四中全會的報告、2014～2015年政府工作報告等，重點強調(diào)權(quán)力清單制度兩項功能：一是公開行政權(quán)力及其運行流程，接受監(jiān)督；二是規(guī)范約束行政權(quán)力，防止法外設(shè)權(quán)，消除權(quán)力設(shè)租尋租空間。

公開權(quán)力清單的目的不僅能便于行政相對人獲取清單信息，更是讓行政權(quán)力在陽光下運行，接受外部力量的監(jiān)督，把行政權(quán)力關(guān)進制度的籠子。[31]十八屆三中全會《決定》指出：“堅持用制度管權(quán)管事管人，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行，是把權(quán)力關(guān)進制度籠子的根本之策?！惫軝?quán)的制度包括權(quán)力清單制度。根據(jù)行政法合法預(yù)期保護或信賴保護原則，權(quán)力清單一經(jīng)行政主體制定并公布，行政主體和行政相對人就應(yīng)信賴清單。依據(jù)清單行為，法律也應(yīng)保護行政相對人基于清單行為而產(chǎn)生的預(yù)期利益或信賴?yán)?；?dāng)預(yù)期利益或信賴?yán)鏌o法實現(xiàn)時，行政相對人有權(quán)選擇不同的救濟途徑保護自己的權(quán)益。對行政主體而言，行政相對人選擇的救濟途徑就是調(diào)動其他力量協(xié)同監(jiān)督其行使行政權(quán)力的方式。申請行政復(fù)議或訴諸司法是行政相對人經(jīng)常會選擇的監(jiān)督方式。筆者研究的437份司法裁判文書，行政相對人表示信賴清單的裁判文書有61.6%，行政主體表示信賴清單的裁判文書有30.4%，行政相對人表示不信賴清單的裁判文書只有0.68%，行政主體表示不信賴清單的裁判文書只有1.6%?；趯η鍐蔚男刨嚥⑿袨?，產(chǎn)生了預(yù)期利益或信賴?yán)?，行政相對人才愿意積極監(jiān)督清單中的行政權(quán)力及其運行；受到有力監(jiān)督和約束，行政主體也會嚴(yán)格按照清單行使職權(quán)，履行職責(zé)。接受外部監(jiān)督是清單公開的實質(zhì)。而強調(diào)清單沒有外部法律效力的“內(nèi)部文件”“內(nèi)部行政規(guī)范性文件”“行政自制規(guī)范”或“信息”說，恰恰否定了清單公開的實質(zhì)。沒有外部法律效力的清單，是行政主體內(nèi)部行政行為的客體，對行政相對人沒有拘束力，行政相對人無需信賴并行為，監(jiān)督的動力蕩然無存。失去了價值基礎(chǔ)，清單公開不再必要。臺灣地區(qū)學(xué)者羅傳賢認(rèn)為，僅對內(nèi)發(fā)生效力的行政規(guī)則與對外發(fā)生效力的法規(guī)命令的區(qū)別，在于“行政規(guī)則無須對外公布，只須有關(guān)機關(guān)了解即可，故以下達、通報，使機關(guān)內(nèi)部人員了解為原則。法規(guī)命令須發(fā)布，即應(yīng)刊登在特定機關(guān)公報或新聞紙始生效力?！盵32]羅傳賢《：行政程序法論》，五南圖書出版公司1989年版，第224頁。

權(quán)力清單對行政權(quán)力的規(guī)范約束力，在多個文件中有強調(diào)。2014年政府工作報告提出“清單之外的，一律不得實施審批”；2015年政府工作報告再次提出“制定市場準(zhǔn)入負(fù)面清單，公布省級政府權(quán)力清單、責(zé)任清單，切實做到法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”；中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱十八屆四中全會《決定》）要求“推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”。以上文件強調(diào)清單對行政權(quán)力的規(guī)范約束力，不單是行政機關(guān)的自制力，更多是納入法律制度范疇的規(guī)范性法律文件的規(guī)范力。尤其是十八屆四中全會《決定》把權(quán)力清單制度作為“依法行政”“建設(shè)法治政府”“依法全面履行政府職能”的重要內(nèi)容，期望在現(xiàn)有法律制度尚不完善的情況下，通過權(quán)力清單制度建設(shè)，彌補缺漏，促進法律制度日臻完善，徹底解決法外設(shè)權(quán)、法外行權(quán)和行政機關(guān)亂作為、不作為、難作為的問題。

（二）權(quán)力清單制度的發(fā)展和完善階段

此階段文件主要集中在2015年3月出臺的《指導(dǎo)意見》。重點強調(diào)權(quán)力清單制度五項功能，除前述兩項功能外，還有三項功能：一是明確行政機關(guān)職責(zé)權(quán)限，清晰職權(quán)邊界，確保分工合理、權(quán)責(zé)一致；二是優(yōu)化權(quán)力運行流程，確保權(quán)力運轉(zhuǎn)高效；三是密切與其他法律規(guī)范的關(guān)系，實現(xiàn)法規(guī)范的內(nèi)在一致性。

2015年3月《指導(dǎo)意見》和2015年12月28日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院部門權(quán)力和責(zé)任清單編制試點方案的通知》指出建立權(quán)力清單制度的目標(biāo)之一，就是確定行政機關(guān)職責(zé)權(quán)限，加快形成邊界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系；并具體化為全面梳理、清理規(guī)范、審核確認(rèn)和公布等主要任務(wù)。全面梳理是對現(xiàn)行行政權(quán)力的梳理匯總，此舉克服了行政權(quán)力在各種不同法律文件中規(guī)定的分散性、繁雜性，使清單具有單一性、統(tǒng)一性和簡明性，可以為行政執(zhí)法人員提供執(zhí)法指引，為檢索執(zhí)法依據(jù)提供便利，但不能創(chuàng)新行政權(quán)力，不具有立法性質(zhì)。清理規(guī)范是在全面梳理基礎(chǔ)上，對單個行政主體現(xiàn)有行政權(quán)力進行必要的、合理的加減法運算[33]行政權(quán)力的加減法運算特指行政權(quán)力在有隸屬關(guān)系的上下級行政主體內(nèi)的上移、下放等。和具體化演繹；雖然不能增加或減少法定行政權(quán)力總量，卻是行政權(quán)力在行政主體的再分配和再加工過程。對行政主體和行政相對人而言，清理規(guī)范后的權(quán)力清單會使他們行政法上的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化，或增加減少，或改變行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式，影響他們的實際權(quán)益，這在筆者研究的司法裁判文書中得到了充分體現(xiàn)。文書確認(rèn)有法律屬性的清單，有的能清晰劃分出上下級行政機關(guān)的職權(quán)界限；有的明確把某項行政職權(quán)下放給下級行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織；有的具體化其他法律規(guī)范關(guān)于行政職權(quán)的規(guī)定，使職權(quán)法定具有實踐操作性。如：案號為（2016）黑行申547號再審案件，法院在其他法律規(guī)范沒有界分而權(quán)責(zé)清單清晰劃定上下級職能部門權(quán)限的情況下，依據(jù)權(quán)責(zé)清單認(rèn)定作為上級職能部門的再審被申請人沒有對違法行為的查處職責(zé)；案號為（2015）青羊行初字第180號一審案件，法院依據(jù)權(quán)力清單將省人社廳享有的“省直管單位職工退休審批權(quán)”下放給省社保局的規(guī)定，認(rèn)定省社保局對涉案事項有管轄權(quán)，是適格被告；案號為（2016）粵0204行初20號案件，法院在《廣東省物業(yè)管理條例》第63條缺乏可操作性規(guī)定時[34]《廣東省物業(yè)管理條例》第63條第1款規(guī)定：業(yè)主大會決定選聘新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)后，原物業(yè)服務(wù)企業(yè)不按規(guī)定退出物業(yè)管理區(qū)域的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期退出；逾期拒不退出的，處5萬元以上15萬元以下的罰款，并由頒發(fā)其資質(zhì)證書的房地產(chǎn)行政主管部門吊銷其資質(zhì)證書。，依據(jù)韶關(guān)市人民政府權(quán)責(zé)清單把對原物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒不退出物業(yè)管理區(qū)域的違法行為的行政處罰權(quán)賦予韶關(guān)市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局的規(guī)定，認(rèn)定被告韶關(guān)市武江區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局沒有前述行政處罰權(quán)。從此階段文件的功能要求和司法裁判實踐看，權(quán)力清單的清理規(guī)范不是對法定行政權(quán)力的簡單復(fù)制，而是賦予法定行政權(quán)力新內(nèi)涵的有立法性質(zhì)的過程。

由于行政程序法不完善，行政程序規(guī)定分散、不統(tǒng)一[35]目前無全國性的《行政程序法》，部分省市制定了《行政程序規(guī)定》，更多的行政程序規(guī)范散落在諸多法律文件中。，類屬行政程序的行政權(quán)力運行流程存在法定依據(jù)缺失、標(biāo)準(zhǔn)不一、規(guī)范隨意性大、缺少透明度等問題，所以優(yōu)化權(quán)力運行流程成為權(quán)力清單制度建設(shè)的重要任務(wù)。2015年3月《指導(dǎo)意見》要求優(yōu)化權(quán)力運行流程達到“科學(xué)化、規(guī)范化”程度，強調(diào)“按照透明、高效、便民原則，制定行政職權(quán)運行流程圖，切實減少工作環(huán)節(jié)，規(guī)范行政裁量權(quán)，明確每個環(huán)節(jié)的承辦機構(gòu)、辦理要求、辦理時限等，提高行政職權(quán)運行的規(guī)范化水平”?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實施綱要（2015-2020）》再次要求清單制定主體“優(yōu)化流程”，以清單形式公開“管理流程”。實現(xiàn)行政權(quán)力運行流程的科學(xué)化、規(guī)范化，不僅要梳理匯總現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定，而且要在現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上進一步創(chuàng)新、發(fā)展與完善。優(yōu)化行政權(quán)力運行流程實際上具有行政程序立法的性質(zhì)。

權(quán)力清單與其他行政規(guī)范性法律文件之間，不是性質(zhì)迥異的輔助與主體或“標(biāo)與本的關(guān)系”，而是同一法律體系中相互融合、協(xié)調(diào)一致、內(nèi)在統(tǒng)一的關(guān)系。2015年3月《指導(dǎo)意見》強調(diào)通過權(quán)力清單制度建設(shè)，加快形成“運轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系和科學(xué)有效的權(quán)力監(jiān)督、制約、協(xié)調(diào)機制”，實現(xiàn)“全面依法行政”的目標(biāo)。落實到具體任務(wù)時，要求全面梳理“符合國家法律法規(guī)”；清理規(guī)范遵循職權(quán)法定；審核確認(rèn)以法律法規(guī)為依據(jù)；“根據(jù)法律法規(guī)立改廢釋情況、機構(gòu)和職能調(diào)整情況等”實施動態(tài)調(diào)整；監(jiān)督問責(zé)“依紀(jì)依法”，以“維護權(quán)力清單的嚴(yán)肅性、規(guī)范性和權(quán)威性”?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實施綱要（2015-2020）》確立“依法全面履行政府職能”為法治政府建設(shè)的一項主要任務(wù)，并把“大力推行權(quán)力清單、責(zé)任清單、負(fù)面清單制度并實行動態(tài)管理”作為其中具體措施。2016年12月22日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》提出，落實“依法行政”的措施之一就是“按照權(quán)力和責(zé)任清單制度要求，切實做到依法決策、依法執(zhí)行和依法監(jiān)督”。2018年2月28日中共十九屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》把機構(gòu)編制法、“三定”規(guī)定、權(quán)責(zé)清單制度作為黨和國家機構(gòu)法規(guī)制度的重要內(nèi)容，視權(quán)責(zé)清單制度為推進機構(gòu)編制法定化的重要一環(huán)，強調(diào)權(quán)責(zé)清單制度與“三定”規(guī)定的有機銜接。清單不是“法律的派生文件”，而是以法律、法規(guī)為依據(jù)的一種規(guī)范性法律文件，與法律的關(guān)系是部分與整體的關(guān)系。協(xié)調(diào)部分與整體的關(guān)系，保持內(nèi)在一致性，也成為清單的內(nèi)在要義。2015年3月《指導(dǎo)意見》要求清單制定主體在清理調(diào)整行政職權(quán)時，對法定依據(jù)相互沖突矛盾的行政職權(quán)，及時提出取消或調(diào)整的建議。

四、確定性質(zhì)：權(quán)力清單宜定性為行政規(guī)范性文件

黨中央和國務(wù)院關(guān)于推廣權(quán)力清單制度的文件，其希冀目標(biāo)和功能要求均把權(quán)力清單制度定性在法律制度范疇。基于權(quán)力清單制定主體多元[36]黨中央和國務(wù)院文件把國務(wù)院部門、地方各級政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位作為推行權(quán)力清單制度的主體，權(quán)力清單制度實踐還納入了地方各級人民政府、基層群眾自治組織、中共各級黨組織等主體。的特點，特別是當(dāng)清單制定主體為省級人民政府、設(shè)區(qū)的市和自治州人民政府的職能部門、縣級人民政府及其職能部門時，權(quán)力清單應(yīng)該是行政規(guī)范性文件，審判機關(guān)也有裁判文書明確認(rèn)定清單為行政規(guī)范性文件[37]參見廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院（2016）粵0204行初20號、21號行政判決書、四川省成都市青羊區(qū)人民法院（2015）青羊行初字第180號行政判決書、吉林省四平市鐵東區(qū)人民法院（2016）吉0303行初42號行政判決書。；如果權(quán)力清單制定主體是國務(wù)院部門、省級人民政府、設(shè)區(qū)的市和自治州人民政府等規(guī)章制定主體時，理論上權(quán)力清單也可能為規(guī)章。但筆者認(rèn)為，即使是規(guī)章制定主體制定的權(quán)力清單也更適宜定性為行政規(guī)范性文件而不是規(guī)章，原因有四點：

（一）更體現(xiàn)黨中央和國務(wù)院文件對清單制度原則性和靈活性的要求

黨中央和國務(wù)院文件對權(quán)力清單制度的要求是原則性和靈活性結(jié)合。所謂原則性，要求依法推行權(quán)力清單制度，給行政權(quán)力套牢法律的韁繩，以法律法規(guī)為依據(jù)，切實做到法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為，防止法外設(shè)權(quán)，消除權(quán)力設(shè)租尋租空間。但是在權(quán)力清單制度不成熟、異化嚴(yán)重、實踐困難多、理論觀點紛爭的情況下，把權(quán)力清單定性為規(guī)章而不是行政規(guī)范性文件更不易堅持原則性，因為規(guī)章比行政規(guī)范性文件在設(shè)定和配置行政機關(guān)行政職權(quán)時有更大空間，更少限制。所謂靈活性，是指權(quán)力清單制度在制定和實施過程中，在法治范圍內(nèi)適當(dāng)降低標(biāo)準(zhǔn)，對實體和程序、形式和內(nèi)容的要求相對寬松。從清單制定程序、制定標(biāo)準(zhǔn)、清單形式的靈活性要求看，行政規(guī)范性文件比規(guī)章更適合定性權(quán)力清單，因為行政規(guī)范性文件對清單制定程序的要求更寬松、制定標(biāo)準(zhǔn)和形式要求更低。個別文件對清單制度的表述，也暗含著文件制定主體對清單性質(zhì)的傾向性判斷。如十九屆三中全會《決定》指出：推進機構(gòu)編制法定化，就是要“全面推行政府部門權(quán)責(zé)清單制度，實現(xiàn)權(quán)責(zé)清單同‘三定’規(guī)定有機銜接，規(guī)范和約束履職行為，讓權(quán)力在陽光下運行?！薄叭ā币?guī)定一般由機構(gòu)編制管理機關(guān)制作、審批和發(fā)布，法律屬性是行政規(guī)范性文件。若清單是規(guī)章，“三定”規(guī)定應(yīng)以清單為依據(jù)，不能違背抵觸清單。因此把清單定性為行政規(guī)范性文件，才能實現(xiàn)清單與“三定”規(guī)定的有機銜接，共同推進機構(gòu)編制法定化。

（二）更能實現(xiàn)行政監(jiān)督和司法監(jiān)督

《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《規(guī)章制定程序條例》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》、地方政府關(guān)于行政規(guī)范性文件制定和備案的一些規(guī)定等規(guī)范性法律文件，要求加強對規(guī)章和行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，制定時廣泛聽取意見、嚴(yán)格審查把關(guān)，制定后及時公布、備案，適用時依法接受審查。僅就接受行政復(fù)議機關(guān)的行政監(jiān)督和審判機關(guān)的司法監(jiān)督而言，《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》對規(guī)章和行政規(guī)范性文件規(guī)定了不同的審查方式。前者是行政復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件的依據(jù)，審判機關(guān)審理行政案件的參照，審判機關(guān)經(jīng)審查后對前者有選擇適用權(quán)。[38]姜明安《：行政法與行政訴訟法（第六版）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第502頁。行政復(fù)議機關(guān)、審判機關(guān)在公民、法人或其他組織對后者提出附帶審查請求時，有權(quán)對后者的合法性進行審查。行政復(fù)議機關(guān)、審判機關(guān)對后者的審查權(quán)包含審查后對其是否合法的評定權(quán)、裁判文書說理部分的評述權(quán)、審定是否合法后的選擇適用權(quán)、審定不合法后的處理權(quán)或處理建議權(quán)。[39]黃學(xué)賢《：行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期。很顯然，行政復(fù)議機關(guān)和審判機關(guān)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督力度要強于規(guī)章。由于權(quán)力清單制度不成熟、不完善，權(quán)力清單制定質(zhì)量參差不齊，加強對清單的行政監(jiān)督和司法監(jiān)督是必要的，也是急迫的，因此清單更適宜定性為行政規(guī)范性文件而不是規(guī)章。

（三）更滿足“治理目標(biāo)”對行政權(quán)力正當(dāng)性的要求

2015年3月《指導(dǎo)意見》要求權(quán)力清單服膺于實現(xiàn)“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的目標(biāo)，按照全面深化改革的要求和經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，不斷清理調(diào)整行政權(quán)力。有學(xué)者把行政權(quán)力設(shè)置的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)確定為“完善產(chǎn)權(quán)制度”，認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)是行政權(quán)力是否符合“治理目標(biāo)”和全面深化改革要求，是否符合經(jīng)濟社會發(fā)展需要的具體化，強調(diào)依此標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整和重構(gòu)權(quán)力清單。[40]同注[25]。清單的調(diào)整和重構(gòu)主要表現(xiàn)為三點：一是依據(jù)行政權(quán)力正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，對法律法規(guī)進行立改廢釋，再根據(jù)法律法規(guī)變動情況調(diào)整更新權(quán)力清單；二是基于行政權(quán)力正當(dāng)性考量，雖然無需修改法律法規(guī)，但是需要調(diào)整行政職能、改革行政機構(gòu)，權(quán)力清單應(yīng)該隨之調(diào)整更新；三是無需調(diào)整法律法規(guī)和行政機構(gòu)，但是需要適時更新權(quán)力清單以適應(yīng)行政權(quán)力正當(dāng)性要求的細(xì)微變化。行政權(quán)力正當(dāng)性要求對法的適應(yīng)性提出了高標(biāo)準(zhǔn)，與法的安定性產(chǎn)生抵牾。從法的安定性看，規(guī)章比行政規(guī)范性文件更不易修改，但是清單的調(diào)整和重構(gòu)，特別是后兩種情況的更新又會是經(jīng)常性要求，清單需要建立長效的動態(tài)調(diào)整機制，因此把權(quán)力清單定性為行政規(guī)范性文件，更符合清單動態(tài)管理的要求。

（四）更符合清單制定程序相對寬松的特點

從黨中央和國務(wù)院文件的要求和各地實踐看，權(quán)力清單的制定程序主要包括厘權(quán)、清權(quán)、確權(quán)（內(nèi)含“三性”審查、制定權(quán)力運行流程、征求意見、同級黨委政府確認(rèn)等）、公布等環(huán)節(jié)，實踐中各地各部門標(biāo)準(zhǔn)不一，會有所增刪。從制定程序看，權(quán)力清單更適宜定性為行政規(guī)范性文件而不是規(guī)章。因為規(guī)章制定程序更加嚴(yán)格，由行政法規(guī)規(guī)定，包含立項、起草、審查、決定、公布、備案等環(huán)節(jié)，并且規(guī)章制定程序法定，違反法定程序的規(guī)章一律無效；而行政規(guī)范性文件的制定程序比較寬松，各地標(biāo)準(zhǔn)不一，一般由國務(wù)院部門規(guī)章或地方政府規(guī)章規(guī)定，不重要的文件、緊急情況時允許簡化程序。

五、反思出路：基于三大目標(biāo)推進和完善權(quán)力清單制度

權(quán)力清單有法律屬性，法律效力及于行政主體和行政相對人，學(xué)界卻出現(xiàn)否認(rèn)其法律屬性的觀點，司法實務(wù)界也態(tài)度模糊，出現(xiàn)否定其法律屬性的聲音，我們有必要反思問題的癥結(jié)。推進權(quán)力清單制度要實現(xiàn)三大目標(biāo)[41]參見2015年3月《指導(dǎo)意見》。：“法治目標(biāo)”“治理目標(biāo)”和“政改目標(biāo)”[42]治理目標(biāo)是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；政改目標(biāo)是深化政治體制改革；法治目標(biāo)是建設(shè)法治政府。。盡管每個目標(biāo)對權(quán)力清單制度要求不同，甚至不可避免地存在緊張關(guān)系，但三者本質(zhì)一致，可以兼顧平衡，一體推進。人為制造目標(biāo)對立、割裂三者聯(lián)系、缺乏協(xié)調(diào)、顧此失彼，是造成權(quán)力清單制度定性觀點不一、司法多規(guī)避適用、實施標(biāo)準(zhǔn)和形式迥異、問題層出、改革成效不明顯的根本原因。具體來說，就是兩個方面：一是權(quán)力清單制度應(yīng)然和實然狀態(tài)背離，實然狀態(tài)異化；二是應(yīng)然狀態(tài)存在先天性設(shè)計缺陷。應(yīng)然狀態(tài)的先天性設(shè)計缺陷主要表現(xiàn)為因強調(diào)“自上而下”政治動員式推進方式造成的重效率輕質(zhì)量、重應(yīng)急輕長遠(yuǎn)、重表面治理輕法治的問題；目標(biāo)與措施脫節(jié)，措施欠缺針對性和操作性；落實目標(biāo)的措施不平衡、不全面。應(yīng)然和實然狀態(tài)的背離主要表現(xiàn)為權(quán)力清單制度的推進不符合程序法治和實體法治的要求，存在清單形式和內(nèi)容不規(guī)范、權(quán)責(zé)脫節(jié)、民主參與不充分、監(jiān)督缺位、審查不力等問題。推進和完善權(quán)力清單制度，就是要在三大目標(biāo)統(tǒng)攝下，遵循社會主義市場經(jīng)濟的運行規(guī)律，在法治框架內(nèi)，建立起邊界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系和科學(xué)有效的權(quán)力監(jiān)督、制約、協(xié)調(diào)機制。當(dāng)前需著力解決好四個方面問題：

（一）解決行政權(quán)力設(shè)立的正當(dāng)性問題

行政權(quán)力的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是什么？不解決這個問題，很多行政權(quán)力就沒有存在必要或隨著經(jīng)濟社會發(fā)展變成“雞肋”?！缎姓S可法》為行政許可設(shè)立的正當(dāng)性確定了“一個遵循”“三個有利于”“四個可以不設(shè)”[43]“一個遵循”，就是遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律；“三個有利于”，就是有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，有利于維護公共利益和社會秩序，有利于促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展；“四個可以不設(shè)”，是指公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的事項，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的事項，行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項均可以不設(shè)行政許可。的標(biāo)準(zhǔn)，核心要旨是強調(diào)行政許可的設(shè)立要符合經(jīng)濟社會的發(fā)展規(guī)律，不可隨意染指市場可以決定、個人和社會組織可以自理的“私領(lǐng)域”。十八屆三中全會《決定》為行政權(quán)力設(shè)立的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)進一步指明了方向，要在“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的目標(biāo)下，“處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。有學(xué)者提出以“完善產(chǎn)權(quán)制度”為行政權(quán)力設(shè)置的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，而不是“市場失靈”；認(rèn)為“市場失靈”下的管制理論不符合中國市場機制不成熟，市場尚未完全實現(xiàn)在資源配置中起決定性作用的現(xiàn)狀。[44]同注[25]。筆者認(rèn)為此觀點值得商榷。一是未充分發(fā)育成熟的市場機制也有“市場失靈”。市場失靈相對于市場成功而言，市場成功建立在理想化完全競爭的市場基礎(chǔ)上，實現(xiàn)條件非常苛刻，而市場失靈是市場常態(tài)，任何市場經(jīng)濟都難以避免，在所有市場經(jīng)濟國家都存在，我國也不例外，只不過表現(xiàn)為一般性與特殊性的統(tǒng)一。[45]吳雅杰《：中國轉(zhuǎn)型期市場失靈與政府干預(yù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第4、30頁。二是不能因市場機制未發(fā)育成熟否定“市場失靈”理論的積極意義。認(rèn)為“市場失靈”理論在未成熟市場機制下會“水土不服”、難以發(fā)揮作用的觀點，只看到市場失靈的一般規(guī)律，來源于市場自身的內(nèi)在缺陷造成的失靈，沒有看到市場不完善、不成熟導(dǎo)致的市場失靈。中國的經(jīng)濟體制改革，就是要通過全面改革解決“市場體系不完善”和政府“監(jiān)管不到位”等市場失靈問題，實現(xiàn)“市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的目標(biāo)。三是以“完善產(chǎn)權(quán)制度”作為行政權(quán)力設(shè)立的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)不全面、不準(zhǔn)確。行政權(quán)力設(shè)立的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是防止“市場失靈”和“政府失靈”。中國市場經(jīng)濟不發(fā)達的狀態(tài)決定了市場經(jīng)濟體制改革需要以政府主導(dǎo)為模式，盡快解決市場體系不完善導(dǎo)致的市場缺陷問題，構(gòu)建起成熟的市場機制，又要避免政府干預(yù)過多導(dǎo)致的“政府失靈”問題?！巴晟飘a(chǎn)權(quán)制度”只是其中一個方面，還有“完善分配制度”“完善市場規(guī)則”等內(nèi)容。防止“市場失靈”和“政府失靈”作為行政權(quán)力設(shè)立的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，與十八屆三中全會《決定》、十九屆三中全會《決定》對政府職能、職責(zé)和作用的定位是一致的。[46]十八屆三中全會《決定》指出“：政府的職責(zé)和作用主要是保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定，加強和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競爭，加強市場監(jiān)管，維護市場秩序，推動可持續(xù)發(fā)展，促進共同富裕，彌補市場失靈”。十九屆三中全會《決定》把政府的職能重點定位在經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境保護等五個方面。建立健全權(quán)力清單制度，先要對行政權(quán)力的正當(dāng)性進行全面審查，不符合正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的行政權(quán)力，需依法取消、調(diào)整或提出取消、調(diào)整的建議。

（二）解決行政權(quán)力與行政職能部門的科學(xué)配置問題

篩選出具有正當(dāng)性的行政權(quán)力，就需要將行政權(quán)力科學(xué)配置到行政職能部門中。有學(xué)者把行政權(quán)力在行政部門中的配置確定為解決行政部門“事務(wù)管轄權(quán)”和“層級管轄權(quán)”的劃分問題?！笆聞?wù)管轄權(quán)”解決的是某一類事務(wù)由同一層級哪些行政職能部門統(tǒng)籌或管轄的問題；“層級管轄權(quán)”解決的是某一件事情由不同層級哪個行政職能部門管轄或負(fù)責(zé)的問題。劃分行政部門的“事務(wù)管轄權(quán)”和“層級管轄權(quán)”首先要確立劃分標(biāo)準(zhǔn)，以行政部門最小管制成本實現(xiàn)民眾整體利益的最大化。在類事務(wù)的選擇上，以推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展、提高政府效能、人民滿意為目標(biāo)，以“破除制約使市場在資源配置中起決定性作用、更好發(fā)揮政府作用的體制機制弊端”為抓手，突出宏觀經(jīng)濟調(diào)控、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境保護等內(nèi)容。在類事務(wù)的配置上，將事務(wù)交由能力最強、經(jīng)驗最豐富、信息優(yōu)勢最突出的部門管轄，最大化節(jié)約管制成本；為避免部門間推諉扯皮，原則上堅持一類事項由一個部門統(tǒng)籌，形成統(tǒng)籌部門為主、多管轄部門協(xié)調(diào)的局面。在層級配置上，解決層級行政權(quán)力模糊、界限不明的問題，堅持高效、便民原則確定管轄部門的層級。高效，就是原則上堅持一件事情由一個層級部門負(fù)責(zé)，根據(jù)部門實際工作能力的強弱、事情對民眾整體利益的影響程度確定管轄層級。便民，就是簡化中間層次，推行扁平化管理，選擇最有利于民眾利益的方式確定管轄層級；簡政放權(quán)，讓基層部門享有更多服務(wù)一線民眾的權(quán)力。其次要依法劃分，實現(xiàn)行政權(quán)力與行政職能部門配置的法治化，解決政出多門、標(biāo)準(zhǔn)不一、界分模糊等問題。梳理解決法律法規(guī)規(guī)章中行政權(quán)力和行政職能部門配置相互沖突、相互交叉、界限不明、統(tǒng)籌或負(fù)責(zé)主體不清的問題；協(xié)調(diào)好“三定”規(guī)定、清單和其他行政規(guī)范性文件交叉重復(fù)的問題，取消“三定”規(guī)定和其他行政規(guī)范性文件關(guān)于行政權(quán)力的規(guī)定，保留并依法規(guī)范清單，確保一個聲音，確保法治和諧；堅持用法治手段推進行政權(quán)力與行政職能部門的科學(xué)配置。

（三）解決權(quán)力清單不符合程序法治的問題

權(quán)力清單是行政規(guī)范性文件，制定清單的行為實質(zhì)上是具有立法性質(zhì)的行為，應(yīng)遵守一定的立法程序。盡管國務(wù)院部門、直屬機構(gòu)和部分省市人民政府制定規(guī)章[47]規(guī)范行政規(guī)范性文件制定程序的規(guī)章主要有：國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》、國家稅務(wù)總局《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》《國家體育總局規(guī)章和行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》《廣西壯族自治區(qū)行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等。，以規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定，但是受職權(quán)法定[48]職權(quán)法定中“法”的范圍，學(xué)界主要有兩種觀點，一種認(rèn)為職權(quán)法定的“法”指法律、法規(guī)和規(guī)章，不包括行政規(guī)范性文件；一種認(rèn)為職權(quán)法定的“法”包括法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件。筆者贊同后者。當(dāng)然，規(guī)章及其以下的行政規(guī)范性文件必須符合上位法。的影響，權(quán)力清單的制定程序應(yīng)較一般行政規(guī)范性文件嚴(yán)格。權(quán)力清單制度在實踐中的異化卻使清單制定程序喪失了法治性和權(quán)威性。有學(xué)者總結(jié)出地方政府推行權(quán)力清單面臨的三方面困境：法律困境、主體性困境和參與困境。[49]王壵：《地方政府推行權(quán)力清單的現(xiàn)實困境》，載《人民論壇》2015年第503期。還有學(xué)者歸納出權(quán)力清單制度八點癥結(jié)：功能誤區(qū)、調(diào)控誤區(qū)、權(quán)責(zé)誤區(qū)、職能誤區(qū)、依據(jù)誤區(qū)、主體誤區(qū)、運行誤區(qū)和銜接誤區(qū)。[50]羅亞蒼：《權(quán)力清單制度的理論與實踐——張力、本質(zhì)、局限及其克服》，載《中國行政管理》2015年第6期。以上的困境和癥結(jié)包含了清單制定程序背離程序法治的問題。嚴(yán)格清單制定程序，亟需三個方面加強：一是嚴(yán)格規(guī)范制定主體。由于權(quán)力清單制定主體多樣，法治能力和對清單認(rèn)知水平參差不齊，因而各地各部門權(quán)力清單內(nèi)容形式差異較大，不同程度存在偏離目標(biāo)的異化問題；出于維護自身利益考慮，清單制定主體多有拆分權(quán)力、隱藏權(quán)力、模糊權(quán)力、做表面文章的現(xiàn)象。我們認(rèn)為國務(wù)院部門權(quán)力清單應(yīng)由國務(wù)院部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)；地方人民政府、政府工作部門以及依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位的權(quán)力清單由縣級以上人民政府制定，報上一級人民政府批準(zhǔn)。如此可以集中專業(yè)力量和法治人才，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，提升清單制定水平，防治部門狹隘利益。二是充分?jǐn)U大民主參與。民主參與是正當(dāng)行政程序的重要內(nèi)容。清單制定主體應(yīng)該給予參與者更多機會，讓他們充分表達意見，并吸納有價值的意見。要做到標(biāo)準(zhǔn)公開、過程公開、結(jié)果公開，讓參與者有的放矢；要廣泛聽取意見，聽專家學(xué)者、普通民眾、社會組織和各級機關(guān)的意見，把聽取意見作為制定程序的必備要件，善于在全過程聽取意見，不能只在審核過程聽取意見；要增加聽證程序，“聽證程序作為溝通政府與公民之間的理性的橋梁，對于增強行政規(guī)范性文件制定過程的可接受性以及保障公民權(quán)利具有重要作用?！盵51]張步峰：《正當(dāng)行政程序研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第188頁。三是強化監(jiān)督和解釋。建立權(quán)力清單備案制度，將同級政府制定的權(quán)力清單報同級人民代表大會常務(wù)委員會備案；最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，加強法院和檢察院對權(quán)力清單的審查力度，審判機關(guān)要在裁判文書中援引和評述清單，對不合法清單及時提出司法建議，構(gòu)建完善的清單司法審查制度。完善權(quán)力清單的解釋制度，制度主體加強解釋。

（四）解決權(quán)力清單不符合實體法治的問題

權(quán)力清單是行政規(guī)范性文件，應(yīng)在法治框架內(nèi)運行，合乎法治的理性和邏輯。異化的權(quán)力清單存在法律依據(jù)不足、定性模糊、定位不準(zhǔn)、觀點謬誤、制定水平不高，與其他法律規(guī)范不協(xié)調(diào)、權(quán)責(zé)分離等問題，嚴(yán)重阻礙法治目標(biāo)的實現(xiàn)。解決異化問題，重點需著力兩方面：一是準(zhǔn)確定性定位權(quán)力清單。權(quán)力清單有法律屬性和對外法律效力，在法律位階上低于法律、法規(guī)和規(guī)章。定性定位準(zhǔn)確，才能糾正錯誤觀念，發(fā)展和完善權(quán)力清單制度?！扒鍐沃鉄o權(quán)力”是定位錯誤，夸大清單功能，忽視上位法的存在；“依據(jù)職權(quán)法定排斥清單法律屬性”的認(rèn)識，割裂了“職權(quán)法定”與清單的聯(lián)系，以清單不能創(chuàng)設(shè)行政權(quán)力為由否定清單的法律屬性，忽視清單對“職權(quán)法定”的演繹、豐富和發(fā)展作用，沒有看到行政主體行使權(quán)力依據(jù)的多樣性。只有定性定位準(zhǔn)確，才能廢除權(quán)力清單制度中存在的以政策代“法”、以行政手段代替法治手段的做法。還要加強頂層設(shè)計，彌補權(quán)力清單制度立法依據(jù)不足、規(guī)范性不強的缺陷。有學(xué)者建議“出臺《權(quán)力清單條例》，全面規(guī)范權(quán)力清單的編制、公布和實施?！盵52]杜敏《：權(quán)力清單制度：理論維度、現(xiàn)實困境與發(fā)展展望》，載《科學(xué)社會主義（雙月刊）》2015年第5期。二是協(xié)調(diào)清單與其他行政法律規(guī)范的關(guān)系，確保法治和諧。審判機關(guān)回避適用或不積極適用清單，主要因為清單與其他行政法律規(guī)范存在沖突，清單未發(fā)揮應(yīng)有功能。協(xié)調(diào)二者關(guān)系，首先要提高清單法治化水平，增強規(guī)范性。上位法已明確的內(nèi)容，勿在清單中再行“搬運工”式的簡單重復(fù)；用規(guī)范語言表述權(quán)力運行流程和其他清單內(nèi)容，去除圖表等不規(guī)范表達；條款內(nèi)容模糊或過于抽象的表述，增強操作性；有機銜接權(quán)責(zé)，解決權(quán)責(zé)分離脫節(jié)問題。其次要凸顯清單的法治價值，消除與其他行政法律規(guī)范的沖突。清單應(yīng)落實、細(xì)化上位法內(nèi)容，彌補上位法規(guī)定不清的缺陷，確保行政機關(guān)權(quán)責(zé)界限分明；遵循法律保留原則，不突破立法界限，不規(guī)定應(yīng)由上位法規(guī)定的內(nèi)容；根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展或上位法立改廢需要，及時實行動態(tài)管理。再次要善于化解其他行政法律規(guī)范的矛盾。通過清單的制定或修改，發(fā)現(xiàn)其他行政法律規(guī)范的沖突，適時提出修改或調(diào)整的建議。