我國酌定不起訴制度的運行考量及改良路徑
——以刑事訴訟法修改后S省酌定不起訴案件為視角

張樹壯 周宏強 陳 龍

自1996年刑事訴訟法取消檢察機關免于起訴權而賦予酌定不起訴權起，檢察機關對酌定不起訴的運用就非常審慎。除了將酌定不起訴的決定權由檢察長收歸檢察委員會集體決定，還將職務犯罪酌定不起訴決定權上提一級。誠然，這些規(guī)定對保障酌定不起訴案件質量起到了把關作用，但其忽視了不起訴裁量權在案件分流、人權保障和庭審實質化方面的積極作用，使大量輕罪的案件進入審判程序，導致訴訟拖延，耗費司法資源。①孫謙：《全面依法治國背景下的刑事公訴》，載《法學研究》2017年第3期?；诖?，筆者選擇在修改后刑事訴訟法實施以來，S省檢察機關辦理的酌定不起訴案件作為實證研究對象，同時設計調查問卷，隨機選取S省不同年齡層次的檢察官、法官、律師各200名以匿名形式填寫問卷，客觀了解法律實務工作者對我國酌定不起訴制度的態(tài)度以及實際工作中的困難和相關建議，以還原其本應有的法律功能及社會價值，也為司法資源的優(yōu)化配置、法律規(guī)定的修改完善及訴訟程序的建立健全作必要的探索。

一、酌定不起訴制度的運行現(xiàn)狀

酌定不起訴，是不起訴裁量權在檢察機關刑事公訴活動中的制度化呈現(xiàn)，順應了起訴法定主義與起訴便宜主義相互融合的世界發(fā)展趨勢，對于貫徹寬嚴相濟刑事政策、推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革、完善矛盾糾紛多元化解機制、實現(xiàn)案件繁簡分流，都具有十分重要的意義。然而修改后刑事訴訟法實施以來，由于諸多因素的影響，酌定不起訴制度在司法實踐中沒有充分發(fā)揮其應有的功能價值。主要表現(xiàn)在：

一是酌定不起訴適用比例低。根據(jù)表1所示，2013年至2016年，S省的酌定不起訴適用比例分別為3.43%、3.81%、3.54%、3.69%。2015年全國檢察機關第五次公訴工作會議后，酌定不起訴適用比例雖然有所上升，但上升幅度并不明顯，始終在低位徘徊，特別是與其他國家（地區(qū)）比較相差甚遠。以日本為例，2000年酌定不起訴適用比例是44.9%，2002年是47.4%，2005年達到53.4%。②宋英輝：《國外裁量不起訴制度評介》，載《人民檢察》2007年第24期。在我國臺灣地區(qū)，2002年酌定不起訴適用比例為39.8%，2003年為42.2%，2004年為36.7%，2005年為35.8%。③林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），國家圖書館2003年版，第3頁。當然，與美國、德國、日本等國所采用的一元化刑罰制度不同，我國在違法與犯罪二元化立法模式下，很多違法行為已經被治安處罰所替代。在承認差異的同時，我國酌定不起訴的總體適用比例低仍然是不爭的事實。這種共識在調查問卷中也有所反映，檢察官、法官、律師認為“目前酌定不起訴適用比例過低，不適應現(xiàn)實需要”的分別有152、156、166人，合計占被調查總人數(shù)的79%。

表1 S省刑事案件適用酌定不起訴情況

二是酌定不起訴適用在地區(qū)、時間段不平衡。根據(jù)表2所示，S省的各地區(qū)中，2013年酌定不起訴適用比例最高的是8.02%，最低的為0.98%，相差7.04個百分點；2014年最高的是6.34%，最低的為0.96%，相差5.38個百分點；2015年最高的是6.58%，最低的為1.88%，相差4.7個百分點；2016年最高的是10.88%，而最低的僅為1.55%，相差9.33個百分點。從不同時間段看，同一地區(qū)酌定不起訴適用比例也相差懸殊，差距較大的前三位分別相差9.92、3.68、3.34個百分點。S省不同地區(qū)、不同時間段之間酌定不起訴適用比例的差異，反映出各地區(qū)對酌定不起訴標準把握不一，即使是同一地區(qū)在不同的時間段適用酌定不起訴的標準也難以統(tǒng)一。

表2 S省各地區(qū)酌定不起訴適用比例情況

三是酌定不起訴的功能作用未有效體現(xiàn)。第一，審前分流作用沒有充分發(fā)揮。根據(jù)表3所示，2013年至2016年，S省法院判處3年以下有期徒刑的比例分別為83.22%、83.87%、85.29%、86.84%，特別是非實體刑判決比例分別為37.31%、34.78%、33.14%、35.77%。這表明法院的輕緩刑判決比例與檢察機關的酌定不起訴適用比例差距懸殊，一定程度上反映出檢察機關沒有有效運用酌定不起訴進行審前過濾，致使大量輕微刑事案件涌入審判機關，加重了法院的審判負擔。第二，簡案快辦優(yōu)勢沒有充分體現(xiàn)。酌定不起訴案件的犯罪事實和情節(jié)比較簡單，本應按照繁簡分流原則實行簡案快辦。然而根據(jù)表4所示，S省酌定不起訴案件延長審查起訴期限的比例高達44.4%，比提起公訴案件延長審查起訴期限的24.8%整體高出19.6個百分點，耗費了大量的司法資源。第三，寬嚴相濟刑事政策沒有很好落實。適用酌定不起訴與法院判處免于刑事處罰的案件并無實質區(qū)別，并且單處附加刑、管制、緩刑等非監(jiān)禁化的刑罰及刑罰執(zhí)行方式，根據(jù)罪刑相適應原則，對其中部分案件作酌定不起訴處理也沒有突破法律規(guī)定。以S省2016年為例，法院判處緩刑、管制、單處附加刑、免于刑事處罰的比例分別為33.54%、1.27%、1.02%、1.21%，而檢察機關的酌定不起訴適用比例僅為3.69%，這表明落實寬嚴相濟刑事政策仍然有很大的適用空間。在不起訴案件中，2013至2016年，S省存疑不起訴人數(shù)占比分別為22.97%、24.99%、27.63%、28.36%，呈逐年上升趨勢，疑罪從無理念不斷深入人心。然而酌定不起訴人數(shù)在不起訴案件中的比例逐年下降，分別為67.70%、63.47%、58.86%、61.60%，即使2016年有小幅度增長，但也未真正實現(xiàn)突破。

表3 S省法院輕緩刑判決情況

表4 S省公訴案件延長審查起訴期限情況

二、酌定不起訴適用比例低的原因分析

在調查問卷中，檢察官認為本單位存在可以作酌定不起訴的案件，最終“作出起訴決定”“退回公安機關作撤案處理的”分別為116人、42人，占總數(shù)的58%、21%。這表明檢察機關對符合酌定不起訴條件的案件而未適用的現(xiàn)象大量存在。究其原因，總體來說，既有傳統(tǒng)司法觀念的束縛，也有法律規(guī)定的疏漏，還有適用程序的繁瑣和內外部監(jiān)督制約的壓力。

（一）錯誤的司法觀念與顧慮擔心相互交織

從調查問卷統(tǒng)計結果來看，檢察官、法官、律師雖然一致認同酌定不起訴制度，但由于角色定位和職責分工的差異，對于檢察機關適用酌定不起訴又有所顧忌，表現(xiàn)出三種不同的矛盾心理：檢察官希望體現(xiàn)檢察權與擔心適用成本高的矛盾心理聚合；法官希望減輕審判壓力與擔心侵犯審判權的矛盾心理聚合；律師希望提前結束訴累與擔心暗箱操作的矛盾心理聚合。當然，我們應當看到，檢察官自身陳舊的司法觀念才是制約酌定不起訴適用的首要因素，其在面對符合酌定不起訴條件的案件時不愿作出酌定不起訴決定的心理狀態(tài)，大體可以歸納為“一種傾向”和“四種害怕”。

“一種傾向”就是片面追訴傾向。由于傳統(tǒng)的專政工具思維定勢和大陸法系起訴法定主義的影響，一些檢察官始終把追訴作為公訴權的核心內容和重要使命，把酌定不起訴放在提起公訴的從屬地位，重打擊犯罪、輕保護人權，重從重從嚴、忽視區(qū)別對待和寬嚴相濟，片面強調司法公正、忽視訴訟效益的觀念根深蒂固。長期以來，實踐中構罪即捕、有罪即訴、以捕定訴的司法趨向還未從根本上得到改變?！八姆N害怕”讓檢察官對作出酌定不起訴決定心存顧慮。主要表現(xiàn)在：一是怕出錯，在“誰辦案誰負責、誰決定誰負責”的司法責任制下，擔心因對酌定不起訴適用條件把握不準被追究錯案責任；二是怕麻煩，作出酌定不起訴決定的程序繁瑣，還要受到檢察機關內外多方面的監(jiān)督制約，不如一訴了之，將矛盾轉移至法院；三是怕濫用，認為酌定不起訴的程序正當性爭議較大，擔心用得過多、效果不好，酌定不起訴權重蹈免予起訴覆轍；四是怕輿論，由于酌定不起訴案件的辦理過程并不公開，擔心遭受社會公眾的質疑和指責，出現(xiàn)暗箱操作、司法腐敗、打擊不力等負面評價。在調查問卷中，檢察官對“符合酌定不起訴條件的案件，不愿意作酌定不起訴處理”的有36人，占總數(shù)的18%。針對“不愿意作出酌定不起訴處理的主要考慮是”這一問題，認為“追訴是公訴權的核心內容”的檢察官有70人，占總數(shù)的35%；怕出錯、怕麻煩、怕濫用、怕輿論的分別有27人、129人、49人、33人，占總數(shù)的13.5%、64.5%、24.5%、16.5%。

（二）法律規(guī)定適用條件不明確、適用范圍較窄

《刑事訴訟法》第173條第2款關于酌定不起訴適用條件的規(guī)定內容不甚明確，對“犯罪情節(jié)輕微”與“依法不需要判處刑罰或者免除刑罰”兩者之間是并列適用還是單獨適用，“犯罪情節(jié)輕微”到底是僅指輕罪且情節(jié)輕微，還是也包括重罪但情節(jié)輕微，存在較大爭議。調查問卷中也能發(fā)現(xiàn)，檢察官、法官、律師認為“酌定不起訴現(xiàn)有規(guī)定可操作性不強，對適用的條件規(guī)定不明確”的占總數(shù)的53.5%；認為“犯罪情節(jié)輕微限于輕罪案件”的占總數(shù)的77.3%。針對這些問題，最高人民檢察院相繼出臺了《不起訴案件質量標準》《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，以列舉的方式進一步細化了酌定不起訴的適用范圍。但筆者認為，這些規(guī)定仍然存在不足之處?！恫黄鹪V案件質量標準》規(guī)定的五種情形仍然需要滿足刑事訴訟法關于酌定不起訴的適用條件，變相額外增加了限定條件，并且適用范圍有嚴格限制?！度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》針對的主體僅限于涉罪未成年人，也不具有廣泛的適用性。

由于上述原因，S省適用酌定不起訴的罪名和情節(jié)呈現(xiàn)出以下特點：第一，酌定不起訴適用的罪名單一。如表5所示，酌定不起訴主要集中在交通肇事罪、故意傷害罪、盜竊罪等輕罪名，分別為2190人、1250人、1214人，占酌定不起訴總人數(shù)的22.9%、13.1%、12.7%，合占總數(shù)的48.7%。第二，酌定不起訴適用的從寬情節(jié)單一。適用酌定不起訴主要集中在未成年人、坦白、自首、刑事和解、從犯、初犯偶犯等從寬情節(jié)，分別為1213人、9233人、2859人、2495人、806人、9080人，占總數(shù)的12.7%、96.4%、29.8%、26.0%、8.4%、94.8%。第三，酌定不起訴適用條件明確的案件類型適用比例高。相關司法解釋中明確了酌定不起訴適用條件的未成年人案件、輕傷害案件、刑事和解案件、認罪悔罪案件、初犯偶犯等案件類型，明顯比其他類型案件適用普遍。S省審查起訴受理、審結人數(shù)較多的案件依次是盜竊、故意傷害、危險駕駛、交通肇事，但由于交通肇事、故意傷害案件刑事和解的比例高，且法律及司法解釋規(guī)定相對明確，適用酌定不起訴比例分別為14.3%、6.45%，遠遠高于盜竊罪的2.03%和危險駕駛罪的1.54%，酌定不起訴適用罪名排序則變更為交通肇事、故意傷害、盜竊、危險駕駛。

表5 S省適用酌定不起訴罪名情況

（三）適用酌定不起訴的程序繁瑣

檢察機關決定起訴和不起訴的行權，本質是國家控制犯罪，體現(xiàn)出典型的上命下從的行政屬性。因此，酌定不起訴權并不是賦予檢察官個人，而是賦予作為一個整體的檢察機關。同時，相對于提起公訴案件，相關司法解釋及檢察機關執(zhí)法工作基本規(guī)范對辦理酌定不起訴案件設置了更為繁瑣的辦案程序，以保證酌定不起訴權依法正確行使。在調查問卷中，檢察官認為“酌定不起訴適用率低的主要原因是程序繁瑣、司法成本高”的有166人，占到總數(shù)的83%。

適用酌定不起訴的程序繁瑣主要體現(xiàn)在：第一，四級審批，層層把關。辦案人員由于沒有決定權，需要逐級上報公訴部門負責人審核，分管副檢察長、檢察長審批，并經過檢察委員會討論最終決定。雖然目前從立法上賦予了檢察長決定酌定不起訴的權力，但檢察機關出于對擬作酌定不起訴決定案件的謹慎態(tài)度以及辦案責任的分散，仍然以檢察委員會討論決定為主。如表6所示，S省酌定不起訴案件由分管副檢察長決定的為1044人，僅占總數(shù)的10.9%，而報經檢察委員會討論決定的案件為6072人，占總數(shù)的63.4%。這種層層審批把關模式，必然會增加辦案人員酌定不起訴意見的不確定性和被否決的風險。S省檢察官擬酌定不起訴意見被公訴部門負責人、分管副檢察長、檢察長或者檢察委員會否決的共計358人。第二，征求意見，解釋說理。由于酌定不起訴制度的外部制約主體多元，為了減少對酌定不起訴決定的異議，檢察機關往往需要向公安機關、當事人及其辯護人征求意見，通過釋法說理工作說服偵查人員和當事各方認可。據(jù)統(tǒng)計，S省酌定不起訴案件向公安機關、犯罪嫌疑人、被害人征求意見數(shù)量呈逐年上升趨勢，四年來分別合計為7203人、9310人、8007人，占酌定不起訴總人數(shù)的75.2%、97.2%、83.6%。第三，工作程序多。根據(jù)《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規(guī)則（試行）》第4條，對于存在較大爭議并且在當?shù)赜休^大社會影響案件，擬作不起訴決定的需要進行公開審查。此外，根據(jù)酌定不起訴案件的不同情況，還需要對犯罪嫌疑人的犯罪原因、社會家庭等情況開展社會調查，或者促成當事人達成和解并審查和解協(xié)議的自愿性、合法性，或者責令被不起訴人退贓退賠、賠禮道歉等等。第四，辦案周期長。由于辦案程序繁瑣，S省酌定不起訴案件延長審查起訴期限數(shù)量呈逐年上升趨勢，分別為759人、980人、1134人、1205人，占總數(shù)的36.2%、40.1%、47.6%、45.4%，均遠遠高于同期提起公訴案件的延長審查起訴期限比例。

表6 S省酌定不起訴程序決定情況及被否決情況

（四）內外部監(jiān)督制約的壓力

基于社會各界對“免于起訴”制度口誅筆伐的教訓，檢察機關一度通過內部人為設定標準將不起訴適用控制在一定范圍內。2007年最高人民檢察院取消了對普通刑事案件不起訴率的考核指標，但職務犯罪酌定不起訴案件仍然通過上提一級批準、人民監(jiān)督員程序等方式予以嚴格控制。隨著檢察機關案件管理機制改革的深入推進，最高人民檢察院將職務犯罪業(yè)務中的偵結撤案、公訴不起訴，偵查監(jiān)督業(yè)務中的捕后撤案、捕后不起訴，公訴業(yè)務中的撤回起訴、法院生效判決無罪等六類特定種類案件納入案件質量評查的重點，可以說在一定程度上減弱了對普通刑事案件酌定不起訴的內部控制。但是內部監(jiān)督的壓力問題在司法實踐中并未得到根本改變。各地仍然把不起訴率作為一種“隱形指標”，對辦案單位、辦案人員的工作成績和業(yè)務績效進行評價。辦案單位為了得到上級的工作認可并且照顧與公安機關的關系，對本可作酌定不起訴處理的案件，寧愿采用穩(wěn)妥的起訴方式。同時，已捕必訴的現(xiàn)象普遍存在。部分案件為了控制犯罪嫌疑人、保證訴訟順利進行采取了逮捕措施，由于偵查監(jiān)督業(yè)務中的捕后不起訴案件是案件質量評查的重點，酌定不起訴決定權本身又在于檢察長或者檢察委員會，辦案單位出于整體利益考慮，對符合酌定不起訴條件的已捕案件優(yōu)先選擇起訴，避免案件成為重點評查的對象。實踐中甚至出現(xiàn)案件非正常的訴訟程序倒流，辦案單位建議公安機關撤回移送審查起訴作繼續(xù)偵查處理。

根據(jù)《刑事訴訟法》第175條、176條、177條的規(guī)定，對于酌定不起訴決定，公安機關認為有錯誤可以要求復議、提請復核；被害人不服可以申訴或者提起自訴；被不起訴人不服可以申訴。這些規(guī)定的初衷是希望通過賦予外部復議復核、申訴和自訴權等救濟權利來制約檢察機關的酌定不起訴權，但是其具體制度設計卻存在一定的弊端，難以全面落實，沒有充分發(fā)揮作用。第一，實踐中酌定不起訴決定被提出異議的情況很少。如表7所示，S省酌定不起訴決定作出后，公安機關提出復議復核、被害人提出申訴自訴、被不起訴人提出申訴的總共44人，占酌定不起訴人數(shù)的0.46%；被不起訴人提出異議的僅有2人；酌定不起訴決定被變更或者撤銷的5人，外部制約作用微乎其微。第二，“公轉自”程序缺乏可操作性導致形同虛設?！肮D自”程序在司法實踐中的運用比例非常低，S省被害人不服酌定不起訴決定向法院提起自訴的僅有5人。這主要是因為，《刑事訴訟法》第176條雖然賦予被害人自訴權且沒有限定任何條件，但第204條第3項對法院受理此類自訴案件的范圍及證據(jù)要求又另作了規(guī)定。對于被害人而言，其沒有收集證據(jù)的權力，加之法律素養(yǎng)有限，僅憑個人的力量顯然更加不易證明被告人犯罪并應當依法追究刑事責任。況且被害人即使有證據(jù)，通常此前已經提交給辦案單位，一旦提起自訴，此時無法直接從辦案單位獲取證據(jù)，而法律規(guī)定只有在法院受理案件后，檢察機關才應當將案件材料移送法院。因此，被害人的舉證責任難以達到法院的受案標準，不能真正起到對酌定不起訴決定的制約作用。

表7 S省酌定不起訴決定被異議情況

三、改良酌定不起訴制度的路徑設計

酌定不起訴的制度改良涉及刑法、刑事訴訟法、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則等一系列法律及司法解釋的健全完善。從改良機理來說，不能僅著眼于法律條文上的修改或者簡單舶來外國司法制度，還應在觀念上、制度上、配套措施上進行相應的變更、優(yōu)化及協(xié)調。筆者認為，可以從以下方面對酌定不起訴制度進行改良設計：

（一）適當放寬、細化酌定不起訴的法律適用標準

從立法上應當對酌定不起訴的適用條件予以拓寬和明確，既要有定性分析，還應有相應的量化標準。筆者認為，酌定不起訴的法律適用條件可以區(qū)分為罪名標準和刑罰標準。關于罪名標準，可以將犯罪情節(jié)輕微擴展為犯罪情節(jié)較輕，界定在根據(jù)犯罪的性質、手段、后果，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件罪名，既包括輕罪案件也包括重罪案件；關于刑罰標準，可以將不需要判處刑罰或者免除刑罰拓寬為可能判處1年有期徒刑以下刑罰的案件，包括可能判處拘役、管制、單處附加刑、免于刑事處罰或者緩刑的案件。主要是基于以下幾點考慮：第一，從刑罰體系來看，3年有期徒刑作為我國刑罰的一個特殊臨界點，已成為衡量犯罪輕重與否的分水嶺。很多個罪的法定刑幅度都是以3年有期徒刑為上限或者下限，將其作為酌定不起訴的罪名標準更為直觀清晰，具有可操作性。第二，從制度協(xié)調性來看，首先，3年有期徒刑的罪名標準與刑法關于緩刑適用條件的規(guī)定一致，因為緩刑和酌定不起訴從是否羈押上看法律后果相當，其中部分案件無須浪費司法資源，等到審判階段才宣告緩刑；其次，設置的罪名標準與刑事和解的適用條件基本一致，可以將刑事和解案件全部納入酌定不起訴的罪名范圍，增強刑事和解制度功能性價值的剛性；再次，隨著修改后刑事訴訟法建立的附條件不起訴制度在實踐運用中的日益成熟，將酌定不起訴的刑罰標準擴展至1年有期徒刑以下已經具備了廣泛的實踐基礎；最后，可以與認罪認罰從寬制度有效銜接，將酌定不起訴作為認罪認罰案件包括重罪案件的一種處理方式，通過在實體上從寬、程序上從簡，有利于認罪悔罪的犯罪人盡早回歸社會，體現(xiàn)恢復性司法理念，特別是在共同犯罪、涉眾型犯罪中能夠體現(xiàn)區(qū)別對待和寬嚴相濟。第三，從司法實踐來看，全國法院判處3年有期徒刑以下刑罰的案件量大，比重超過了80%，將其中判處1年以下有期徒刑和非實體刑案件納入酌定不起訴的案件評價范圍，可以在很大程度上發(fā)揮酌定不起訴程序分流的重要功能，減輕法院的審判負擔。

關于細化酌定不起訴適用的具體標準，有學者建議應當在立法體例上盡量采取列舉的方法④參見樊崇義、李嵐：《“刑事起訴與不起訴”制度研究觀點綜述》，載《法學雜志》2006年第3期。。筆者認為這種觀點值得商榷，考慮到刑事訴訟法屬于國家基本法，不宜對各個刑事訴訟制度的規(guī)定太過細化，可以由最高人民檢察院結合刑事訴訟法的相關規(guī)定對酌定不起訴的法律適用標準進行細化和規(guī)范。因此，筆者建議最高人民檢察院以司法解釋的形式，根據(jù)刑法總則和分則的規(guī)定，結合刑事公訴實踐，參照最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》，對具體常見罪名適用酌定不起訴的情形進行細化完善，同時明確酌定不起訴適用的排斥性條件，規(guī)范檢察機關酌定不起訴權的行使。特別是最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》在實踐應用中已經成型，對于根據(jù)量刑指導意見可能判處1年有期徒刑以下刑罰的案件，符合法律適用標準的可以直接作出酌定不起訴處理。

（二）堅持主要事實清楚、主要證據(jù)確實充分的事實證據(jù)標準，賦予被不起訴人程序選擇權

如果單純從強調酌定不起訴效率因素出發(fā)，可能得出適當降低證明標準的結論，但這與司法公正和人權保障的法治精神相悖，也不利于體現(xiàn)寬嚴相濟和恢復性司法的最大價值。我國未實行辯訴交易，缺乏建立在證據(jù)薄弱基礎上的認罪協(xié)商基礎，允許對事實證據(jù)存在疑問的案件適用酌定不起訴，容易造成酌定不起訴成為沒有犯罪事實的法定不起訴、事實不清證據(jù)不足的存疑不起訴的“臺階”。筆者認為，酌定不起訴案件應當達到主要事實清楚、主要證據(jù)充分的標準。關于酌定不起訴是否應以被不起訴人認罪認罰為前提，理論和實務界莫衷一是。筆者贊同將認罪認罰作為酌定不起訴的必要條件，建議在立法規(guī)定上賦予犯罪嫌疑人接受檢察機關酌定不起訴決定或者接受法院審判的程序選擇權。主要原因在于：一是權利保障的客觀需要。從法條設計來看，被害人不服酌定不起訴決定，除了申訴還可以通過自訴權保障，而被不起訴人僅能依靠向檢察機關申訴來進行救濟。鑒于自我糾錯難度遠大于外力糾錯，相對于被害人來說，被不起訴人的權利救濟更加難以實現(xiàn)。二是恢復性司法模式的必然要求。對不認罪認罰的犯罪嫌疑人適用酌定不起訴，既不利于促進被不起訴人回歸社會，又不利于消除當事人雙方矛盾，修復社會關系。三是域外有相應的制度范例。如日本檢察官依據(jù)刑事訴訟法第259條給予犯罪嫌疑人酌定不起訴處分時，不但應當根據(jù)犯罪嫌疑人的請求告知其不起訴結果，還“必須經過犯罪嫌疑人的同意”，未經犯罪嫌疑人同意，“應做起訴處分”。⑤蔡墩銘、朱石炎：《刑事訴訟法》，五南圖書出版公司，第174頁。四是認罪認罰在酌定不起訴案件中極為普遍，具備現(xiàn)實基礎。S省被不起訴的9578人中，坦白認罪的有9233人，占總數(shù)的96.4%。

（三）酌定不起訴決定權交由檢察官獨立行使

公訴權主要是對案件事實以及證明案件事實的證據(jù)依照法律規(guī)定進行獨立判斷，作出是否起訴的決定，具有獨立性、親歷性和判斷性，符合司法權的本質屬性。完全以行政性的層層審批行使公訴權的辦案模式，雖然在一定時期內從保證檢察權集中性和統(tǒng)一性的角度發(fā)揮了積極作用，但是在目前司法責任制改革的大背景下，已經不符合司法規(guī)律、檢察規(guī)律和現(xiàn)實需要。事實上，在一些改革先行地區(qū)，不起訴決定權已經下放給檢察官。內部放權可分兩步來完成：第一步是限縮提交領導審批及檢委會研究的案件比例及范圍，即能否作出酌定不起訴存有疑問或案件重大敏感復雜的，才能向上提交。第二步是全面放開。由于辦案瑕疵在所難免，在強化司法責任的同時，還應細化與之配套的免責保障機制。需要指出的是，一些辦案人員出于對案件質量重點評查的顧忌，對酌定不起訴案件徑行起訴由法院判處緩免等刑罰的問題，其實完全沒有必要。目前，最高人民檢察院關于特定種類案件評查的范圍并不包括普通刑事案件的不起訴權運用，反而是將提起公訴案件撤回起訴以及被判無罪納入評查內容。從長遠來看，隨著檢察官業(yè)績評價體系的完善，檢察機關案件質量評查必然會針對所有類型案件，而非目前限縮的六種案件范圍。只要不枉法徇私、沒有故意或者重大過失，就無需瞻前顧后、畏首畏尾。鑒于公開審查制度對確保酌定不起訴權依法規(guī)范行使、司法公信力提升的重要作用，對一些社會影響重大、關注度高且案件當事人存在異議的案件，應當采取公開審查的方式進行，建議將該制度在刑事訴訟法中予以確認。

（四）酌定不起訴的外部救濟應突出制度剛性和可操作性

筆者認為，公安機關的復議復核及被害人申訴救濟，對酌定不起訴決定的自我糾錯及適用完善仍具備相當價值，且賦予行權機關自我糾錯的機會，符合權力配置規(guī)律，應當予以保留。而“公轉自”程序則應當取消，建立強制起訴制度。具體設計為：被害人不服酌定不起訴決定的，應當向上一級檢察院申訴；對上一級檢察院維持不起訴決定不服的，可以向原作出決定的檢察院的同級法院申請對案件進行審查。同級法院認為被害人申請判處被不起訴人刑罰的理由可能成立的，應通知檢察院移送案件材料；經審查案件材料，認為酌定不起訴決定存在錯誤，應追究被不起訴人刑事責任的，裁定檢察院提起公訴。此制度設計將被害人向檢察機關申訴作為向法院提出申請的前置程序，也相應取消了被害人的舉證責任，具有以下優(yōu)點：一是由檢察機關提起公訴符合國家追訴原則，確保檢察機關獨占起訴權。取消“公轉自”程序使公訴權的穩(wěn)定性和權威性得以恢復，有利于國家追訴的進一步完整和統(tǒng)一。二是以窮盡檢察權救濟為前提，體現(xiàn)出對公訴權的尊重。德國、日本的強制起訴制度均將被害人申訴作為啟動法院司法審查的前提，先由檢察機關自上而下監(jiān)督糾正，再將不起訴裁量權納入司法審查范圍。三是被害人無需承擔舉證責任的救濟機制，避免了個人能力、精力及主觀認識等方面的局限，更具可操作性，能夠實現(xiàn)對酌定不起訴權的有效制約。四是以法院的司法審查為最終救濟手段，符合司法最終裁判原則。強制起訴制度將終局性裁判結果歸攏法院，既讓檢察機關酌定不起訴權免受自訴權侵犯，也讓不法、不公的決定受到強有力地監(jiān)督制約，還讓被害人的權利救濟從“名義寬泛、實則難辦”到“操作便捷、公權保障”，實現(xiàn)了名與實上的效果合一。

（五）完善檢察機關配套的非刑罰處罰機制

有學者認為，只有法院對非刑罰處罰既具有決定的權力，也具有使用執(zhí)行的權力，其他任何機關包括檢察機關都不具有適用非刑罰處罰的決定權。⑥馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社2002年版，第750頁。筆者認為這種觀點值得商榷。非刑罰處罰不具有刑罰的性質，而是刑罰的必要補充或者替代措施，適用非刑罰處罰并非是行使刑罰權。檢察機關作為辦案主體之一，也應作為適用非刑罰處罰的當然主體。從法律上看，酌定不起訴的適用條件，符合《刑法》第37條關于非刑罰處罰的適用規(guī)定。《刑事訴訟法》第173條第3款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第409條對檢察機關在酌定不起訴案件中適用非刑罰處罰作了詳細規(guī)定。司法實踐中，檢察機關對酌定不起訴案件作出非刑罰處罰決定的情況屢見不鮮。還有學者提出“探索檢察機關不起訴的罰沒權”。⑦參見陳國慶、周穎：《刑事公訴制度改革十大趨勢》，載《人民檢察》2016年第12期。這種觀點在法理上存在爭議，涉及到與檢察權的本質屬性是否相符、與行政處罰不同的確認程序和權利救濟途徑、與刑事訴訟法特別程序中檢察機關沒收申請權的制度銜接等系列問題。但筆者認為，賦予檢察機關酌定不起訴的特別沒收權具有合理性和正當性。從實然的角度，由檢察官直接對被不起訴人行使特別沒收權更具可操作性，移送主管機關處理的實際執(zhí)行效果與立法初衷相去甚遠。S省檢察機關移送主管機關給予行政處分、行政處罰、沒收違法所得的案件僅占酌定不起訴總數(shù)的5.52%。如此低比例的原因主要在于，一是酌定不起訴案件情況具有多樣性、復雜性，具體主管機關不明確；二是主管機關未實際介入案件辦理，對案件情況不了解，擔心承擔責任而不愿處理；三是檢察機關與主管機關銜接機制不順暢，檢察意見書缺乏制度剛性。從應然的角度，法律賦予檢察機關具有程序終結功能的酌定不起訴權，據(jù)此，檢察機關作為非刑罰處罰的適用主體同時被賦予特別沒收權具有正當性。特別沒收權由酌定不起訴權派生，基于酌定不起訴權而行使，與刑事訴訟法特別程序中的沒收申請權有著本質區(qū)別。在適用對象上，沒收申請權針對的是逃匿、死亡的重大犯罪案件嫌疑人，而特別沒收權的沒收對象是輕微刑事案件中已認罪的被不起訴人。在適用前提上，申請沒收違法所得的犯罪行為尚未經過司法程序予以確認，而特別沒收權中的被不起訴人已經過司法程序確認雖有犯罪行為但是不需要追究刑事責任。并且，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第410條、296條明確了檢察機關對于不起訴案件查封、扣押的違法所得和涉案財產，可以直接決定返還被害人。這與沒收違法所得上繳國庫的法律后果并無實質區(qū)別。為了防止權力濫用，應當對酌定不起訴的特別沒收權進行嚴格限制。第一，嚴格限定行使特別沒收權的范圍，界定在被不起訴人的違法所得及其孳息、犯罪工具、違禁品、證明犯罪事實的財物及其孳息，不包含與案件無關的財物、本人合法財產和善意第三人合法取得的財物。第二，行使特別沒收權應當以被不起訴人自愿為前提，視為其積極配合辦案的認罪悔罪表現(xiàn)。第三，嚴格限定行使特別沒收權的工作程序，可以考慮特別沒收決定，由檢察官提出意見，報檢察長或者檢察委員會研究決定。第四，賦予被不起訴人不服檢察機關特別沒收決定的相應救濟權利。

（六）健全酌定不起訴案件當事人獲得法律幫助和辯護權的保障機制

熟悉相關權利及法律程序是當事人保障自身合法權益的基本前提。酌定不起訴案件當事人大多缺乏法律經驗和法律知識，律師參與到案件中提供法律幫助、開展釋法說理及矛盾化解工作，一方面可以讓犯罪嫌疑人準確理解程序內容和適用后果，防止其為盡早解脫而被迫認罪等情況發(fā)生，另一方面可以讓被害人客觀公正看待檢察機關酌定不起訴的合法性和合理性，更利于讓其接受處理結果，達到修復被破壞社會關系的目的。囿于當事人對獲得法律幫助的必要性認識不足，雖然法律規(guī)定了指定辯護和援助代理制度，但其適用范圍較窄，律師代理酌定不起訴案件的比例不高。據(jù)統(tǒng)計，S省被酌定不起訴人聘請或指定辯護人的有1788人，僅占總數(shù)的18.67%；被害人獲得法律幫助的比例更低。兩高三部《關于開展法律援助值班律師工作的意見》規(guī)定，法律援助機構在人民法院、看守所派駐值班律師，為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。此種做法跟以往相較有較大進步，但未在檢察機關派駐卻是一個很大缺陷。從酌定不起訴案件看，該規(guī)定就難以實現(xiàn)初衷。一是被酌定不起訴人的犯罪情節(jié)輕微，絕大多數(shù)都不需要羈押。S省被酌定不起訴人在偵查環(huán)節(jié)被拘留的2051人，被逮捕的736人，分別僅占總數(shù)的21.41%、7.68%，更多的被不起訴人都處于非羈押狀態(tài)。被害人更不可能到看守所向值班律師尋求法律幫助。二是從訴訟進程來看，作酌定不起訴即代表訴訟程序終結，在法院設置值班律師也無法滿足需求。筆者認為，應當在檢察機關設置值班律師，為未羈押犯罪嫌疑人、被告人及被害人提供法律幫助服務，增強當事人訴訟權利保障的及時性和實效性。同時，還應建立完善充分保障值班律師權利行使的制度機制，包括在作出酌定不起訴決定前認真聽取其意見，保障其閱卷權、會見權等執(zhí)業(yè)權利，提供必要的辦公場所和工作報酬等等，以保證律師依法充分為當事人維權。