對物強制處分的功能定位與結(jié)構(gòu)重塑

方柏興

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

一、問題的提出

強制處分，又稱強制措施，即是國家機關(guān)追訴犯罪時，不經(jīng)被處分人同意而進行的，伴隨著對重要權(quán)利、利益的制約的處分[1]。以對象為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，強制處分可以分為對物強制處分及對人強制處分。中國刑事訴訟法中的強制措施（拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕）即為對人強制處分，而對物強制處分，即以物（動產(chǎn)、不動產(chǎn)等）為行使對象的強制處分，通常包括查封、扣押和凍結(jié)等措施。考慮到搜查系一種即時性的強制處分，所限制的主要是被追訴人的隱私權(quán)，而與本文所論述的主題關(guān)聯(lián)性不大。本文中的對物強制處分系指查封、扣押和凍結(jié)等持續(xù)性干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)的手段。

近年來，中國刑事訴訟活動中所存在的被追訴人以及其他主體的財物（包括合法財產(chǎn)）被隨意查封、扣押和凍結(jié)，甚至于被先行處置的現(xiàn)象，日益成為社會輿論以及學(xué)界關(guān)注的焦點[2]。較為典型的例證是，遼寧省袁某某案中被追訴人大量的合法財產(chǎn)被偵查機關(guān)違法查封、扣押、凍結(jié)[3]。有媒體稱，“近幾年一系列重大經(jīng)濟犯罪案件中，涉案財產(chǎn)的處置多被詬病：在法院判決前，相關(guān)財產(chǎn)就已經(jīng)開始被強制處理，而監(jiān)督和救濟機制基本落空”[4]。查封、扣押和凍結(jié)等對物強制處分的恣意行使，嚴(yán)重侵害了公民以及其他主體的財產(chǎn)權(quán)，甚至對司法的權(quán)威性和公信力造成了較大的負(fù)面影響。

根據(jù)西方的法治經(jīng)驗以及由此提煉出的強制處分（又稱強制性偵查或強制處分）理論，學(xué)者們普遍認(rèn)為：中國查封、扣押和凍結(jié)等強制處分的法律規(guī)定，不符合法定原則（授權(quán)不明確）和比例原則（手段與目的不成比例）的要求[5]。同時，對于強制處分，中國既缺乏獨立的司法授權(quán)程序，亦缺乏相應(yīng)的司法救濟機制。概括而言，查封、扣押和凍結(jié)等強制處分缺乏有效的司法控制。

中國不僅存在著查封、扣押和凍結(jié)等對物強制處分濫用的現(xiàn)象，還暗含著制度與功能錯位的問題。易言之，中國《刑事訴訟法》將查封和扣押定位為保全證據(jù)的措施，并將其實施對象限定為能夠證明案件事實的證據(jù)。而在實踐中，公安司法機關(guān)為確保刑事裁判涉財部分的執(zhí)行，不可避免地將上述措施用于保全財產(chǎn)，甚至于將執(zhí)行的對象擴張至被追訴人的合法財產(chǎn)。

事實上，保全證據(jù)與保全財產(chǎn)二者遵循著截然不同的邏輯，保全證據(jù)強調(diào)對證據(jù)原始形態(tài)的保管和占有，而保全財產(chǎn)則側(cè)重于財產(chǎn)的保值與增值（不需要占有原物）。二者在邏輯上的不同，必然導(dǎo)致它們在對象、實施條件以及執(zhí)行方式上的差異。因此，以保全證據(jù)為邏輯建構(gòu)起來的對物強制處分制度，在規(guī)范以保全財產(chǎn)為目的的實踐活動時，不可避免地失靈了?？梢哉f，結(jié)構(gòu)與功能之間的錯位和斷裂，是中國對物之強制處分制度所面臨的另一重要問題。

二、中國對物強制處分制度的內(nèi)在缺陷

（一）對物強制處分的立法定位

按照立法工作者對《刑事訴訟法》的解讀，查封和扣押均為調(diào)查犯罪事實、獲取犯罪證據(jù)的偵查手段。其中，查封、扣押旨在搜集、保全刑事訴訟證據(jù)，防止證據(jù)被隱匿、毀棄等情況發(fā)生[6]。依法律規(guī)定，查封、扣押的范圍是：在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種財物和文件。換言之，中國現(xiàn)行立法中的查封和扣押，僅被定位為一種保全證據(jù)的措施。

在查封和扣押之外，中國還在立法中確立了凍結(jié)這一偵查手段。按照《刑事訴訟法》第142條關(guān)于查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)的規(guī)定，該偵查手段可以在“偵查犯罪需要”時實施。按照立法工作者的釋義，“偵查犯罪的需要”包括3個方面的意思：一是通過查詢犯罪嫌疑人或者與其涉嫌的犯罪有牽連的人的財產(chǎn)的情況，查明案件；二是通過查詢、凍結(jié)存款、匯款等財產(chǎn)，防止贓款轉(zhuǎn)移，挽回和減少損失；三是發(fā)現(xiàn)新的犯罪線索，擴大偵查戰(zhàn)果[6]268。按照前述解釋，查詢、凍結(jié)除具有查明案情的作用，還具有一定程度的保全財產(chǎn)功能。不過，由于凍結(jié)的執(zhí)行對象限于犯罪嫌疑人的存款、匯款等財產(chǎn)，既無法作用于其他主體，亦無法針對存款、匯款、債券、基金份額之外的其他財產(chǎn)形式，因而無法單獨滿足保全財產(chǎn)的需要。

在普通的刑事訴訟程序之外，刑事附帶民事訴訟以及特別沒收程序亦屬于刑事訴訟法規(guī)范和調(diào)整的范圍。作為刑事訴訟活動中的民事訴訟，附帶民事訴訟程序在很大程度上依然適用民事訴訟的規(guī)范和原理。基于此，中國《刑事訴訟法》承繼了民事訴訟中的財產(chǎn)保全制度，以確保附帶民事訴訟原告人的實體權(quán)利不至于落空。此外，為確保特別沒收程序的有效實施，2012年《刑事訴訟法》還在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”一章中確立了針對沒收對象的保全措施。不過，依照體系解釋的方法，上述規(guī)定僅適用于特定程序，其無法改變查封、扣押和凍結(jié)的整體定位。在上述程序之外的絕大多數(shù)的刑事案件中，中國的查封、扣押和凍結(jié)等對物強制處分依然是保全證據(jù)的偵查手段，而無法成為保全財產(chǎn)的措施。

因此，從現(xiàn)行立法的視角看，查封、扣押和凍結(jié)為調(diào)查犯罪事實、獲取刑事證據(jù)的偵查手段，即所謂保全證據(jù)措施，既未被納入強制措施的體系之中，亦未被定位為保全財產(chǎn)的措施。

（二）對物強制處分的構(gòu)造缺陷

應(yīng)當(dāng)看到，實踐中的刑事訴訟活動并不限于調(diào)查犯罪事實、獲取刑事證據(jù)。為了確保刑事附帶民事判決、刑事沒收以及刑罰（罰金和沒收財產(chǎn)）的實現(xiàn)，公安司法機關(guān)還需要在特定情形下采取保全財產(chǎn)的措施，以防止被追訴人轉(zhuǎn)移、隱匿其財產(chǎn)。并且，在采取上述活動的過程中，公安司法機關(guān)還要審查和回應(yīng)當(dāng)事人的訴求，平衡和協(xié)調(diào)權(quán)利人的利益。受限于中國對物強制處分單一的結(jié)構(gòu)，其在應(yīng)對復(fù)雜的司法實踐時，不免存在以下無法克服的結(jié)構(gòu)矛盾：

一是作為保全證據(jù)措施的立法定位與保全財產(chǎn)的功能需求之間的矛盾。盡管保全證據(jù)與保全財產(chǎn)在表現(xiàn)形式上（都可以表現(xiàn)為查封、扣押和凍結(jié)）存在著諸多相似之處，但是二者的立足點有著根本的差異。其中，前者是出于司法證明的需要，而對能夠證明案件事實的證據(jù)所為的搜集、占有、保管以及控制的措施；而后者則是基于保障將來判決執(zhí)行的目的，以被追訴人的財產(chǎn)以及其他特定的財物為對象，所為的限制被追訴人處分權(quán)的行為。詳言之，保全財產(chǎn)的目的旨在保障刑事沒收、附帶民事判決以及財產(chǎn)刑（包括罰金和沒收財產(chǎn)）的實現(xiàn)。這也意味著，二者在對象、實施條件、執(zhí)行方式等方面存在著差異。在實踐中，由于被追訴人的部分財產(chǎn)，尤其是作為刑事沒收對象的違法所得、供犯罪所用的本人財物以及違禁品，同時也是能夠證明案件事實的證據(jù)。因此，一旦追訴機關(guān)查封、扣押或凍結(jié)前述財物，即在實現(xiàn)保全證據(jù)的目的的同時，附帶地發(fā)揮了保全財產(chǎn)的功能。但是，保全財產(chǎn)的對象為財產(chǎn)利益，其范圍要遠(yuǎn)大于證據(jù)。比如，行為人甲盜竊了數(shù)十輛機動車，并致其中的兩輛機動車損毀。對于已經(jīng)損毀的機動車，法院需要在估算其價值后，作出責(zé)令其退賠的判決。于此案中，公安司法機關(guān)顯然無法針對損毀的機動車采取扣押措施，但卻有保全甲相應(yīng)價值（損害的兩輛機動車相當(dāng)價值）的財產(chǎn)，以確保退賠實現(xiàn)的需要。

因此，二者在定位上的差異，使得作為保全證據(jù)措施的查封、扣押和凍結(jié)措施無法有效實現(xiàn)保全財產(chǎn)的功能。首先，追訴機關(guān)無法對不具有證明作用的財物采取查封、扣押措施。作為一種保全證據(jù)措施，中國《刑事訴訟法》將查封、扣押的對象限制在能夠證明案件事實的財物或文件的范圍內(nèi)。但是，被追訴人的合法財產(chǎn)（如與犯罪無關(guān)的被追訴人的不動產(chǎn)與機動車）則通常無法證明案件事實，而不能成為查封、扣押的對象。因此，追訴機關(guān)若要控制上述財物，則需要突破法律規(guī)范的限制?？梢哉f，這是實踐中部分追訴機關(guān)任意擴大對物強制處分范圍的原因之一。其次，受“財物”和“文件”詞義范圍的限制，追訴機關(guān)無法對無形的財產(chǎn)權(quán)利實施查封和扣押。按照通常的理解，財物和文件限于動產(chǎn)和不動產(chǎn)等有體物，而不包括權(quán)利。比如，追訴機關(guān)僅能查封和扣押被追訴人的車輛和房屋，卻無法直接限制他對第三者所享有的債權(quán)（如請求對方返還借款和利息的權(quán)利）?？梢哉f，2012年刑事訴訟法修改時，立法者將凍結(jié)的對象擴張至存款、匯款、股票、債券、基金份額等財產(chǎn)，即是為了應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的財產(chǎn)形態(tài)。但是，凍結(jié)這一措施僅能針對被追訴人上述形式的財產(chǎn)。在實踐中，除財物和文件之外，財產(chǎn)的表現(xiàn)形式并不限于存款、匯款、股票、債券和基金份額等形式。比如，前述的被追訴人對第三者享有的債權(quán)（返還借款和利息）即無法成為凍結(jié)的對象。并且，部分被追訴人以及犯罪集團還通常采取“他人代持”的方式實際控制和享有部分財產(chǎn)。在上述情形下，司法機關(guān)在欠缺相應(yīng)證據(jù)的情形下，顯然無法針對他人財產(chǎn)實施凍結(jié)措施?？梢哉f，上述因功能定位的偏差所產(chǎn)生的法律限制，妨礙了查封、扣押和凍結(jié)措施保全財產(chǎn)功能的發(fā)揮。

二是執(zhí)行手段的單一性與司法實踐的復(fù)雜性之間的矛盾。應(yīng)當(dāng)看到，社會生活以及司法實踐是豐富多彩的。首先，真實生活中財物的種類紛繁復(fù)雜、各具特色、體積大小不一、保管條件各不相同，而它們都可能成為查封、扣押或凍結(jié)的對象。因此對追訴機關(guān)所采取的占有、保管以及其他處置上述財物的手段提出了不同的要求。其次，不同財物對于不同的個體，其所具備的價值和意義也不盡相同，而追訴機關(guān)在不同情境下控制相應(yīng)財物的需求也相差甚巨。比如，一輛機動車（貨運車）對于某個被追訴人及其家庭而言是其謀生的必需品，公安司法機關(guān)出于保全財產(chǎn)的目的，完全可以在由被追訴人提供相應(yīng)的擔(dān)保后，將該貨運車交給他或他的家屬占有和使用。最后，追訴機關(guān)保全證據(jù)以及保全財產(chǎn)的需求本身也存在著不小的差異。其中，保全證據(jù)的關(guān)鍵在于取得證據(jù)的占有，或?qū)⑵渲糜趪业膶嶋H支配掌握之下，避免作為犯罪證據(jù)之物遭受毀滅、隱匿或變造[7]。因為證據(jù)（如留有犯罪痕跡的機動車）通常具有不可替代性，為發(fā)揮其證明作用，追訴機關(guān)需要占有和控制其原物。而保全財產(chǎn)之目的則在于實現(xiàn)對應(yīng)的刑事判決（包括刑事沒收、附帶民事判決以及財產(chǎn)刑），且財產(chǎn)通常具有可替代性。因此，追訴機關(guān)為實現(xiàn)保全財產(chǎn)的目的，不一定需要占有和控制財產(chǎn)本身。

為有效地實現(xiàn)保全證據(jù)以及保全財產(chǎn)的功能，同時盡量避免對被追訴人以及其他主體的權(quán)益產(chǎn)生不當(dāng)?shù)挠绊?，對物強制處分?yīng)當(dāng)形成強制程度不一、手段各異的體系。 中國的查封、扣押和凍結(jié)不僅缺乏靈活性，亦會對權(quán)利人造成較為嚴(yán)重的影響。一旦實施查封或扣押，即通常意味著追訴機關(guān)將實際占有和控制相應(yīng)的財物，從而排除了權(quán)利人對其的占有、使用及收益。由于財物種類不一，所需的保管手段各異，若由追訴機關(guān)長期占有和保管，可能造成財物的價值貶損或滅失。但是，倘若不對相應(yīng)的財物采取查封或扣押的措施，卻又無法制約或者限制權(quán)利人對財物的處分，也就無法實現(xiàn)其保全證據(jù)或者保全財產(chǎn)的目的。于是，在是否查封、扣押存疑之時，追訴機關(guān)往往陷入左右為難的境地。

三是程序的非訴訟化與正當(dāng)程序的要求之間的矛盾。中國對物強制處分所存在的上述問題，是其屢受學(xué)者詬病的重要原因。其一，由于缺乏相應(yīng)的司法授權(quán)程序，查封、扣押和凍結(jié)等對物強制處分的啟動和執(zhí)行易陷入恣意的狀況，這是造成實踐中追訴機關(guān)任意查封、扣押和凍結(jié)的重要原因[8]。其二，對物強制處分決定程序的非訴訟化，使得被追訴人以及其他相關(guān)的權(quán)利人，無法有效主張自己的權(quán)利和訴求，亦不利于對物強制處分的妥當(dāng)實施。按照正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)，公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正機會[9]。對物強制處分決定程序的行政化，剝奪了被追訴人以及其他權(quán)利人相應(yīng)的程序參與權(quán)。從決策信息的角度而言，由于被追訴人以及其他權(quán)利人未能提交相關(guān)的證據(jù)和材料，作出決定的機關(guān)無法獲取足夠的信息，因此不能妥當(dāng)?shù)貨Q定是否實施以及以何種方式實施對物強制處分。其三，救濟程序的非訴訟化，權(quán)利人難以獲得有效的救濟，對物強制處分一旦實施則難以改變。按照《刑事訴訟法》第115條的規(guī)定，當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人以及利害關(guān)系人對于司法機關(guān)及其工作人員違法采取搜查、查封、扣押和凍結(jié)措施的，有權(quán)向該司法機關(guān)申訴或者控告。若對處理決定不服，則可以向同級人民檢察院申訴。對于人民檢察院直接受理的案件，則可以由上一級人民檢察院申訴。不過，申訴不是訴訟，按此規(guī)定設(shè)置的申訴程序，不符合救濟程序正當(dāng)性、裁決主體中立性以及處置權(quán)有效性的要求，因而缺乏權(quán)利救濟的有效性[10]。司法實踐的經(jīng)驗也表明，一旦財物被查封、扣押和凍結(jié)，權(quán)利人即難以通過救濟程序改變既有的狀況[11]。

三、域外對物強制處分制度的兩種模式

對物強制處分，本質(zhì)上是一種對公民財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)處分。受歷史傳統(tǒng)、價值觀念以及法律制度的影響，各國對物強制處分的表現(xiàn)形式也各異。其中，美國法語境下的搜查（Search），已隨著偵查手段的革新以及法律理念的變遷，超越其日常的語義，而被視為一種涉及個人隱私利益的偵查手段[12]。因此，為了明確本文的論證焦點以及有針對性地回應(yīng)本土問題，文中關(guān)于域外對物強制處分的考察，并不包括搜查，而主要關(guān)注查封、扣押和凍結(jié)等持續(xù)性強制處分。在此基礎(chǔ)上，以體系結(jié)構(gòu)作為觀察的視角，域外的對物強制處分制度大致可分為兩種模式。

（一）以扣押為主體的分化模式

德國以扣押為核心的對物強制處分體系，是該模式的典型代表。扣押是指國家機關(guān)借由公權(quán)力之行使，將特定人現(xiàn)實上持有或管領(lǐng)之物或財產(chǎn)標(biāo)的，暫時置于國家機關(guān)之實力支配、管領(lǐng)下的措施[7]15。因其內(nèi)涵寬泛，適用場景豐富，而成為德國對物強制處分中最為核心的概念。

以實現(xiàn)的目的為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，德國法上的扣押被分為證據(jù)扣押（Beweismittelbeschlagnahme），亦即對證據(jù)客體之保全，以及保全執(zhí)行之扣押（Beschlagnahme zur Vollstrekungssicherung）[13]326。保全執(zhí)行中的“執(zhí)行”，即所謂刑之執(zhí)行，包括德國法中的追征、沒收及財產(chǎn)刑（德國刑法第73條以下，第74條以下，第43a條）。上述兩種扣押各有獨立的規(guī)范體系，連彼此條文位置也相距甚遠(yuǎn)（分別規(guī)定在德國刑訴法第94條以下以及第111b條至第111p條）。二者系兩套獨立的制度，適用要件和效力均有差別。為證據(jù)目的實施的扣押，旨在保全證據(jù)不受損毀、隱匿、變造，從而保障訴訟的進行。保全的對象是用以證明被追訴人有罪或無罪的證據(jù)，具有特定性。為保障沒收、財產(chǎn)刑而實施的扣押，旨在保障判決后實體性經(jīng)濟處分的執(zhí)行，因此保全的核心是財產(chǎn)的經(jīng)濟價值，保全的對象不具有特定性[14]。

在保全執(zhí)行之扣押中，以扣押的對象為標(biāo)準(zhǔn)，又可分為扣押與假扣押。扣押乃針對具體特定物之保全，包括犯罪物以及犯罪所得（含直接所得和間接所得）。假扣押并非鎖定具體之物，而是依一定的額度凍結(jié)受干預(yù)人的責(zé)任財產(chǎn)，使國家金錢債權(quán)得以實現(xiàn)的保全手段[15]。在實踐中，若因原犯罪物或犯罪所得已不存在而無法執(zhí)行沒收和追繳時，則轉(zhuǎn)換為沒收以及追繳相當(dāng)于客體價值的替代價額。亦或者，為確保財產(chǎn)刑的實現(xiàn)以及訴訟費用的收取，追訴機關(guān)將保全被追訴人相當(dāng)數(shù)額的責(zé)任財產(chǎn)。此時，假扣押即是針對替代財產(chǎn)以及相應(yīng)數(shù)額責(zé)任財產(chǎn)的保全措施。換言之，保全執(zhí)行之扣押系對追繳、沒收的原物進行的扣押；保全執(zhí)行之假扣押則是為了保全追繳、沒收的折價款、財產(chǎn)刑及訴訟費用而實施的扣押（即假扣押）[16]129。

根據(jù)所欲實現(xiàn)的目的、執(zhí)行對象以及實際情況的不同，扣押的執(zhí)行手段形成了階梯型的體系（如圖1所示）。對于證據(jù)扣押，其執(zhí)行可采取取走之方式（必要時強制性的）或以限制使用之命令方式。其中，后者作用的對象包括空間或不動產(chǎn)（例如經(jīng)由貼封條或禁止進入）[13]328。而對于保全執(zhí)行之扣押，則根據(jù)執(zhí)行對象以及實際情形的不同，而采取相應(yīng)的形式。概括而言，保全執(zhí)行之扣押的執(zhí)行手段可以大致歸納為轉(zhuǎn)移占有型和禁止處分型兩大類。為了盡量減少對相對人財產(chǎn)利益的侵害，保全執(zhí)行之扣押通常采用禁止處分型的執(zhí)行手段，如針對不動產(chǎn)的扣押登記，以債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)為對象的凍結(jié)處分，針對船舶、航空器的查封和扣押登記[16]138-140。上述執(zhí)行手段意味著相關(guān)權(quán)利人并未失去對扣押對象的占有和使用權(quán)，只是不得為相應(yīng)的轉(zhuǎn)移和處分行為。當(dāng)執(zhí)行對象是動產(chǎn)時，執(zhí)行機關(guān)可以采取保管、標(biāo)封或其他公示扣押之方法。換言之，偵查機關(guān)可以選擇將原物交由原持有人保管。

為有效平衡公民財產(chǎn)利益以及國家追訴犯罪的利益，德國還建立了動產(chǎn)返還等利益平衡制度。依德國刑事訴訟法（第111k條），扣押之動產(chǎn)，無論是證據(jù)扣押或者保全執(zhí)行之扣押，沒有留存必要時，應(yīng)返還犯罪被害人[17]94。此外，在一定條件下，受干預(yù)人，包括 被告人、原持有人以及保管人，亦有接受發(fā)還的權(quán)利，但限于為利得沒收（相當(dāng)于中國的違法所得）而扣押之動產(chǎn)，而不包括證據(jù)扣押以及違禁物之扣押。具體而言，包括兩種情形：一是立即繳納價額之償還；二是可隨時取回的暫時返還[16]142。第2種情形是指在受干預(yù)人提供擔(dān)?；蛘弑徽n以相應(yīng)負(fù)擔(dān)的情況下，國家保留隨時取回的條件，將扣押動產(chǎn)交付受干預(yù)人保管。此外，德國的刑事假扣押，準(zhǔn)用民事假扣押的擔(dān)保撤銷事由，即受干預(yù)人若提供其他財產(chǎn)作為執(zhí)行擔(dān)保，則假扣押可撤銷。

圖1 德國對物強制措施的層級關(guān)系

（二）干預(yù)強度遞進的階梯模式

干預(yù)強度遞進的階梯模式，是指對物強制處分并非以某個概念或措施為核心，而是以數(shù)個對公民財產(chǎn)權(quán)干預(yù)強度依次遞增的措施構(gòu)成對物強制處分的體系。該種模式的典型代表是美國。在美國的刑事訴訟活動中，追訴機關(guān)除了要搜集犯罪證據(jù)，還可針對實施特定犯罪活動的行為人申請刑事沒收（Criminal Forfeiture），因而存在保全相應(yīng)財產(chǎn)的需要。于是，在既有的扣押（Seizure）措施之外，還確立了諸如限制令（Restraining Order）、未決訴訟提示（Lis Pendens）等措施。

上述措施的實施要件和效力各不相同，在財產(chǎn)權(quán)干預(yù)的程度上也形成了差別。扣押作為一種通常的對物強制處分，既可以用以實現(xiàn)保全證據(jù)的目的，亦可以部分承擔(dān)保全財產(chǎn)的功能。按照美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，扣押可分為對物和對人兩類，單以對物的扣押為例，執(zhí)行的對象就包括：（1）構(gòu)成刑事證據(jù)的財產(chǎn)（Evidence of a Crime）；（2）違禁品（Contraband），犯罪所得（Fruits of Crime）以及其他通過犯罪持有的財產(chǎn)；（3）預(yù)備或意圖作為犯罪工具、手段或者已經(jīng)作為犯罪工具、手段的財產(chǎn)（Property designed for use，intended for use，or use in committing a crime）①FED.R.CRIM.P.41（c）。。不過，扣押作為限制他人使用或占有的強制處分，對受干預(yù)人所造成的影響較大，聯(lián)邦法律規(guī)定只有在單憑禁止令不足以保全相關(guān)財產(chǎn)的價值時，才能夠?qū)嵤?1 U.S.C.§853（f）。。

相較于扣押，限制令則是一種更為常見的用以保全財產(chǎn)的措施，對財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)程度也更小。禁止令的效力僅限于禁止被告人處分標(biāo)的物，以保持標(biāo)的物之完整性，便于將來刑事沒收之執(zhí)行。而根據(jù)限制令發(fā)揮效力的時間長短，還進一步細(xì)分為3種形式：一為暫時禁止令（Temporary Restraining Order）；二為起訴前禁止令（Pre-indictment Restraining Order）；三為起訴后禁止令（Post-indictment Restraining Order）。 上述 3 種禁止令均為檢察官向法院申請，由法院簽發(fā)。不同之處在于，暫時禁止令無須向財產(chǎn)所有權(quán)人告知并舉行相應(yīng)的聽證程序，只要滿足合理根據(jù)的條件即可。該禁止令的時效僅有10日，且于期滿前需舉行相應(yīng)的聽證程序。而起訴前禁止令，檢察院需通知相對人參加，并經(jīng)過相應(yīng)的聽證程序后方可適用③21 U.S.C.§853（e）（1）（B）。。起訴后禁止令則系案件經(jīng)過起訴后所核發(fā)之禁止令，無須事先經(jīng)過聽證程序，通常于核發(fā)禁止令后舉行聽證程序。

上述措施之外，未決訴訟提示則是一種對公民財產(chǎn)權(quán)干預(yù)程度更小的措施[18]。未決訴訟提示，是指檢察機關(guān)依法向法院申請，對需要沒收的不動產(chǎn)為法律權(quán)利仍有爭議之登記，以使可能的買受人知悉其即便購買該物，將來仍可能無法取得所有權(quán)，以避免第三人介入，妨礙刑事沒收的進行。因此，未決訴訟提示是一種比限制令強制程度更低的措施，旨在以盡可能輕微的方式，實現(xiàn)保全財產(chǎn)的目的。

美國還確立了諸如保證金、審前異議等制度以實現(xiàn)公民權(quán)利和公共利益的平衡。保證金制度與前述德國的附條件動產(chǎn)返還制度具有相似性，即由被告人提供足額的保證金，以確保刑事沒收能夠順利進行，則檢察機關(guān)可以不再扣押被告人特定的財產(chǎn)④21 U.S.C.§853（e）（1）。。審前異議，則源自于部分巡回法院所確立的一項規(guī)則（The Jones-Farmer Rule）。倘若被告人的財產(chǎn)被扣押或限制處分，以至于無法支付辯護律師的費用，進而損害了被告人憲法第6修正案所確立的律師幫助權(quán)，并且扣押令或限制令缺乏合理的根據(jù)，則法院可以根據(jù)被告人的申請啟動相應(yīng)的聽證程序[19]。在該聽證程序中，倘若被告人通過提出證據(jù)和主張，成功挑戰(zhàn)了扣押或限制令所賴以確立的合理根據(jù)基礎(chǔ)，則扣押或限制令將被撤銷。

（三）兩種模式的共通之處

以扣押為主體的分化模式與干預(yù)強度遞進的階梯模式，盡管在結(jié)構(gòu)上存在著差異，卻存在著諸多共通之處。其一，二者的對物強制處分均具有保全證據(jù)、保全財產(chǎn)以及利益平衡在內(nèi)的多重功能，功能定位不同的對物強制處分，其性質(zhì)、要件以及執(zhí)行方式存在著一定的差異，以便有效地回應(yīng)刑事司法實踐的需要。其二，若以干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)利的嚴(yán)重程度為衡量標(biāo)準(zhǔn)，兩種模式下的對物強制處分（包括執(zhí)行手段）形成了由弱至強的遞進體系。此種遞進體系，使得對物強制處分的決定者和執(zhí)行者得以根據(jù)具體的情形，調(diào)節(jié)強制的程度，以應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的情形。其三，在遞進體系之外，還確立了諸如附條件返還、擔(dān)保等利益平衡機制。上述利益平衡機制，旨在兼顧公民權(quán)利和追訴犯罪的利益，在實現(xiàn)保全證據(jù)或保全執(zhí)行的前提下，最小限度地限制公民權(quán)利。兩種模式均建立了對物強制處分的司法授權(quán)以及司法救濟機制。這些機制的建立，將對物強制處分的啟動和行使置于司法權(quán)的審查和控制之下，不至于出現(xiàn)濫用的局面。

四、對物強制處分制度的變革趨勢

實際上，作為法律的實踐者，公安司法機關(guān)對中國對物之強制處分制度所存在的上述問題，已經(jīng)有了較為深切的體會。為解決單一的功能定位所引發(fā)的實踐難題，最高人民法院和最高人民檢察院通過司法解釋，部分地區(qū)的公安司法機關(guān)采取改革試點的方式，進行了相應(yīng)的制度調(diào)整和改革探索。

（一）保全財產(chǎn)功能的初顯

中國立法者僅在刑事附帶民事訴訟和特別沒收程序中確立了保全財產(chǎn)措施，而并未授權(quán)公安司法機關(guān)在一般的刑事訴訟活動中采取前述手段。按照文義解釋的方法，上述程序中的保全財產(chǎn)措施，僅能由人民法院在審判階段實施，而無法延伸至審判前階段。此種規(guī)定，無疑會限制保全的實際效果，對民事判決執(zhí)行以及沒收決定的實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。在一般的刑事訴訟活動中，公安司法機關(guān)并未被授權(quán)實施保全財產(chǎn)措施，而查封和扣押等對物強制處分也僅被定位為保全證據(jù)手段，上述情況勢必使實踐中所存在的保全財產(chǎn)的需要無法得到有效的回應(yīng)。

為解決特別沒收程序中涉案財產(chǎn)的保全問題，《刑事訴訟法》配套的司法解釋，在一定程度上突破了《刑事訴訟法》的限制，將特別沒收程序中的保全措施擴展至審前階段?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部等關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（簡稱《六機關(guān)規(guī)定》）第38條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，現(xiàn)有證據(jù)證明存在違法所得及其他涉案財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以沒收的，公安機關(guān)、人民檢察院可以進行調(diào)查。公安機關(guān)、人民檢察院進行調(diào)查，可以依法進行查封、扣押、查詢、凍結(jié)?！睋Q言之，在特別沒收程序的審判前階段，公安機關(guān)和檢察機關(guān)即可以對相應(yīng)的涉案財產(chǎn)采取保全措施?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡稱《公安機關(guān)規(guī)定》）第328條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（簡稱《高檢規(guī)則》）第533條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（簡稱《高法解釋》）第511條則分別確認(rèn)了上述規(guī)定。

最高人民法院和最高人民檢察院分別以司法解釋的形式，在一定程度上確認(rèn)了查封、扣押和凍結(jié)在部分程序和階段中的保全財產(chǎn)功能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事裁判涉財部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（簡稱《最高法涉財執(zhí)行規(guī)定》）第4條規(guī)定：“人民法院刑事審判中可能判處被告人財產(chǎn)刑、責(zé)令退賠的，刑事審判部門應(yīng)當(dāng)對被告人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查；發(fā)現(xiàn)可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時查封、扣押、凍結(jié)其財產(chǎn)。”在該規(guī)范中，查封、扣押和凍結(jié)不再是保全證據(jù)意義上的措施，而是為確保財產(chǎn)刑以及責(zé)令退賠的實現(xiàn)，而采取的針對財產(chǎn)的保全措施。此外，《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》（簡稱《人民檢察院規(guī)定》）第5條規(guī)定，人民檢察院于立案之前發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的財物，符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)及時立案，并采取查封、扣押、凍結(jié)措施，以保全證據(jù)和防止涉案財物轉(zhuǎn)移、損毀。依此規(guī)定，在人民檢察院立案偵查的案件中，查封、扣押和凍結(jié)不僅可以發(fā)揮保全證據(jù)的作用，還能實現(xiàn)防止涉案財物轉(zhuǎn)移、損毀的功能。

部分地區(qū)的公安司法機關(guān)還以改革試點的方式，嘗試在審判前階段通過既有的制度實現(xiàn)保全財產(chǎn)的目的。比如，為解決“刑事空判”現(xiàn)象，云南省紅河州政法委牽頭制定了《紅河州對犯罪嫌疑人（被告人）財產(chǎn)調(diào)查與控制暫行規(guī)定》。依照該規(guī)定，在特定的刑事案件中，調(diào)查和控制被追訴人的財產(chǎn)即成為偵查機關(guān)的一項重要工作，而當(dāng)事人可以向偵查機關(guān)提出調(diào)查和控制犯罪嫌疑人財產(chǎn)的申請；檢察機關(guān)將財產(chǎn)調(diào)查和控制列為法律監(jiān)督的內(nèi)容；人民法院把被告人財產(chǎn)調(diào)查與控制納入庭審程序[20]。又比如，云南瀘西對故意殺人、故意傷害、交通肇事3類案件中，試行被告人財產(chǎn)調(diào)查制度。分別在偵查批捕階段、審查起訴階段，由檢察機關(guān)督促偵查機關(guān)履行財產(chǎn)調(diào)查和控制職責(zé)，以確保偵查機關(guān)有效了解和控制犯罪嫌疑人的財產(chǎn)[21]。在上述實例中，偵查機關(guān)借以控制犯罪嫌疑人財產(chǎn)的依然是查封、扣押和凍結(jié)等對物強制處分。

由此看來，盡管中國《刑事訴訟法》并未建立保全財產(chǎn)制度，亦未將對物強制處分定位為保全財產(chǎn)措施，但在實踐中，公安司法機關(guān)為了滿足辦案的需求，在一定程度上賦予了對物強制處分新的功能。

（二）執(zhí)行手段的多樣化

中國《刑事訴訟法》中的查封、扣押和凍結(jié)，實質(zhì)上是一種排除權(quán)利人占有、使用與收益的強制處分。因該措施的強制程度較高，將會對受處分人的財產(chǎn)利益或者經(jīng)濟收益造成嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)。并且，手段的單一性亦不利于兼顧實踐中的不同需求。近年來，中國對物強制處分的執(zhí)行手段呈現(xiàn)出多樣化的變化趨勢。

較為明顯的標(biāo)志是，近年來的司法解釋和部門規(guī)章為對物強制處分確立了更為靈活和多樣的執(zhí)行手段。以查封為例，按照傳統(tǒng)的解釋，系針對不動產(chǎn)、車輛、船舶、航空器等大宗的、不便提取的財物的封存措施。而所謂封存，則意味著相應(yīng)的財物將處于被禁止進入和使用的狀態(tài)。顯然，此種執(zhí)行方式并不利于兼顧被處分人的利益，亦不利于合理實現(xiàn)公安司法機關(guān)的不同需求。比如，在某個刑事案件中，被追訴人的房屋藏有被追訴人貪污所得的款項，追訴機關(guān)查封了該房屋，并扣押了貪污款。但是，該房屋系被追訴人及其家人唯一的居住場所，若依傳統(tǒng)的方式直接封存該房屋既無必要，亦會給被追訴人的家庭造成較大的生活負(fù)擔(dān)。正是考慮到類似的情形，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的司法解釋與部門規(guī)章，確立了較為靈活的執(zhí)行手段。《高法解釋》第359條規(guī)定，查封不動產(chǎn)、車輛、船舶、航空器等財物，既可原地封存，亦可交持有人、被告人的近親屬保管。又比如，《高檢規(guī)則》第237條規(guī)定，必要時，可以將被查封的財物交持有人或者其近親屬保管，并書面告知保管人對被查封的財物應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得轉(zhuǎn)移、變賣、損毀、出租、抵押、贈予等。

此外，最高人民法院還以司法解釋的方式確立了用以保全財產(chǎn)的擔(dān)保措施。依《高法解釋》第28條的規(guī)定，在單位犯罪案件中，為確保判決的執(zhí)行，人民法院既可以先行查封、扣押、凍結(jié)被告單位的財產(chǎn)，亦可以由被告單位提出擔(dān)保。顯然，擔(dān)保對相關(guān)當(dāng)事人造成的負(fù)擔(dān)和影響要遠(yuǎn)小于查封、扣押和凍結(jié)。同時，擔(dān)保作為一種通行的確保債權(quán)得以實現(xiàn)的法律制度，亦能實現(xiàn)保全財產(chǎn)的功能。當(dāng)然，由于僅能適用于單位犯罪案中，其所能發(fā)揮的作用和影響依然有限。

（三）實施政策的謙抑化

在實施政策上，改革決策者以及公安司法機關(guān)也明確表示要盡量減少對物強制處分對被追訴人以及其他主體所產(chǎn)生的負(fù)面影響。《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第2條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)涉案財物，應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人、被告人及其所撫養(yǎng)的親屬保留必需的生活用品和物品，減少對涉案單位正常辦公、生產(chǎn)、經(jīng)營等活動的影響?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》和《公安機關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》均確認(rèn)了上述原則和政策。例如，《公安機關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“根據(jù)案件具體情況，在保證偵查活動正常進行的同時，可以允許有關(guān)當(dāng)事人繼續(xù)合理使用有關(guān)涉案財物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營的影響?！?/p>

不僅如此，近期出臺的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》（簡稱《意見》）第5條還確立了慎用相關(guān)強制措施、最大限度降低對企業(yè)和其他主體的不利影響、嚴(yán)格區(qū)分財產(chǎn)權(quán)屬（個人財產(chǎn)還是企業(yè)法人財產(chǎn)）以及財產(chǎn)性質(zhì)（違法所得還是合法財產(chǎn)）的政策。為落實《意見》的規(guī)定，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于在執(zhí)行工作中規(guī)范執(zhí)行行為切實保護各方當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益的通知》。該文件明確提出，查封、扣押和凍結(jié)財產(chǎn)要避免影響其他部分財產(chǎn)權(quán)益的正常行使；能采取“活封”“活扣”措施的，盡量不“死封”“死扣”；有多種財產(chǎn)并存的，盡量優(yōu)先采取方便執(zhí)行且對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營影響較小的執(zhí)行措施[22]。

上述政策盡管并未從根本上改變對物強制處分的決定程序、執(zhí)行手段以及監(jiān)督機制，但卻體現(xiàn)了權(quán)力行使的歉抑原則和比例原則，從而能夠在一定程度上抑制對物強制處分的恣意行使，并減少對公民以及其他主體財產(chǎn)權(quán)益的侵害。

五、完善中國對物強制處分制度的基本思路

中國對物強制處分的缺陷在于制度結(jié)構(gòu)與功能需求的背離。詳言之，以保全證據(jù)為指導(dǎo)理念建構(gòu)起來的對物強制處分，基本的運作方式乃是權(quán)力機關(guān)占有和控制能夠證明案件事實的證據(jù)。此種運作方式與保全財產(chǎn)所要求的，不以實際占有和控制相應(yīng)財產(chǎn)為必要，僅需確保國家債權(quán)得以實現(xiàn)的方式存在著相當(dāng)大的差異。并且，對物強制處分及其執(zhí)行手段的單一化，難以應(yīng)對復(fù)雜的司法實踐。此外，司法授權(quán)和司法救濟機制的缺乏，對物強制處分的決定和執(zhí)行，無法有效考慮被告人以及其他權(quán)利人的利益，亦無法將強制處分的實施納入司法審查的范圍。因此，改革中國對物強制處分的基本思路，即在于重新進行對物強制處分的功能定位，并以此為指導(dǎo)重塑其結(jié)構(gòu)。

（一）對物強制處分功能的重新定位

對物強制處分的功能定位，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)刑事訴訟實踐的需要?！鞍l(fā)現(xiàn)實體真實，乃貫穿整部刑事訴訟法的目的”[23]。追訴機關(guān)需要采取搜查、扣押等手段獲取刑事證據(jù)，以履行調(diào)查犯罪事實，證明犯罪事實成立的職責(zé)。在此意義上，對物強制處分應(yīng)當(dāng)被定位為保全證據(jù)的措施。

為確保刑事沒收、附帶民事判決以及財產(chǎn)刑的實現(xiàn)，對物強制處分還應(yīng)被定位為保全財產(chǎn)的措施。因為，從刑事訴訟程序啟動，至刑事判決生效和執(zhí)行，通常需要經(jīng)過數(shù)月乃至更長的時間。在此過程中，倘若被追訴人轉(zhuǎn)移、隱匿或者揮霍財產(chǎn)，則可能導(dǎo)致刑事判決的前述部分無法實現(xiàn)。并且，被判處沒收違法所得或罰金的被告人，絕大多數(shù)實施的是經(jīng)濟類和財產(chǎn)類犯罪，他們具有更為強烈的逃脫經(jīng)濟制裁的意愿?？梢哉f，根據(jù)實際情形的不同，保全被追訴人的財產(chǎn)，以確保刑事判決的執(zhí)行是刑事訴訟活動中不可忽略的現(xiàn)實需求。在民事訴訟中，出于保障將來的民事判決能夠得到執(zhí)行或者避免財產(chǎn)遭受損失的目的，世界各國普遍建立了自成體系的財產(chǎn)保全制度。

對物強制處分既是為達到偵查目的所實施的強制偵查行為，還是侵害個人重要利益的處分，它的啟動和執(zhí)行必然會造成多重利益之間的沖突[24]。最為常見的即是控制犯罪的社會利益與公民的個人利益之間的沖突。為此，對物強制處分作為一種內(nèi)含實體性要件和程序性機制的法律制度，還需要承擔(dān)平衡各方利益的責(zé)任。為回應(yīng)司法實踐的需求，對物強制處分不應(yīng)僅被定位為保全證據(jù)的措施，還應(yīng)承擔(dān)保全財產(chǎn)和利益平衡的功能。

（二）對物強制處分制度的結(jié)構(gòu)重塑

事物的結(jié)構(gòu)在一定程度上決定著它的功能。要有質(zhì)效地實現(xiàn)對物強制處分的上述功能，需要重塑其結(jié)構(gòu)。近年來，部分地區(qū)的公安司法機關(guān)所進行的自生自發(fā)的改革實踐，已經(jīng)在一定程度上改變甚或重新塑造了對物強制處分制度。

考慮到對物強制處分需要承擔(dān)保全證據(jù)和保全財產(chǎn)的功能，而這兩種功能在實現(xiàn)方式上存在著重大的差異，因而對物強制處分有必要劃分為兩種類型。不同類型的對物強制處分，在實體要件、執(zhí)行對象以及實施方式上均存在著差異。以保全證據(jù)為目的的對物強制處分，其作用之對象為重要的證據(jù)，執(zhí)行包括取走之方式和限制使用之方式（如對特定的空間或不動產(chǎn)采取貼封條的方式禁止他人進入和使用）。而以保全財產(chǎn)為目的的對物強制處分，其作用之對象既包括違法所得等非法財產(chǎn)，還包括特定數(shù)額的合法財產(chǎn)。該項對物強制處分僅能在特定情形下實施。具體要件包括：追訴機關(guān)有合理根據(jù)認(rèn)為，被追訴人將被判處沒收違法所得、責(zé)令退賠或罰金；若不采取保全措施，則上述判決無法得到執(zhí)行；執(zhí)行的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以違法所得、責(zé)令退賠和罰金的數(shù)額為限。

為實現(xiàn)利益平衡的功能，還應(yīng)確立對物強制處分的司法授權(quán)和司法救濟機制。執(zhí)行對物強制處分的追訴機關(guān)和受處分者（包括被追訴人以及其他主體）處于利益爭執(zhí)的兩端。唯有中立的、居于其上的裁判者，通過司法授權(quán)和司法救濟機制，才能公正地適用法律規(guī)定，并根據(jù)雙方的實際情況，平衡相互沖突的利益，控制和防范權(quán)力的濫用。正是出于上述理由，現(xiàn)代法治國家普遍確立了強制偵查的法定原則和令狀主義制度。

為有效應(yīng)對實踐中的復(fù)雜情況，調(diào)試相互沖突的利益，對物強制處分還應(yīng)形成強制程度由弱到強的遞進體系。詳言之，對物強制處分應(yīng)包括轉(zhuǎn)移占有型和非轉(zhuǎn)移占有型兩種類別，轉(zhuǎn)移占有型的強制處分意味著追訴機關(guān)將直接控制和占有相應(yīng)的財物（如直接扣押財物），而非轉(zhuǎn)移占有型的強制處分則表示被處分者依然可以在一定范圍內(nèi)占有和使用相應(yīng)的財物，如禁止令和未決訴訟提示。非轉(zhuǎn)移占有型的對物強制處分，使得追訴機關(guān)既能夠?qū)崿F(xiàn)保全證據(jù)或保全財產(chǎn)的目的，又能夠在一定程度上保障被追訴人的財產(chǎn)權(quán)益，確保物盡其用。此外，附條件返還及擔(dān)保制度，賦予了對物強制處分更為靈活的執(zhí)行手段。這意味著，即便在追訴機關(guān)需要直接控制和占有特定財物的場合，被處分人依然可以通過附條件返還及擔(dān)保制度，實現(xiàn)對財物的占有和使用。