大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)權(quán)屬研究進展與評析*

姬蕾蕾

（西南政法大學 重慶 401120）

造成數(shù)據(jù)權(quán)利復雜性的原因是數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者的分離。例如App的用戶日志，數(shù)據(jù)內(nèi)容主體是用戶，而用戶日志的數(shù)據(jù)載體主體是App的服務商，一份數(shù)據(jù)承載兩個主體的權(quán)利。不同的數(shù)據(jù)承載的權(quán)利、權(quán)利主體、歸屬原則不完全相同。學界、業(yè)界對數(shù)據(jù)權(quán)利多有討論，目前尚未形成定論。數(shù)據(jù)主體的訴求在于數(shù)據(jù)的控制權(quán)，包括知情同意、數(shù)據(jù)更新、選擇退出等；數(shù)據(jù)利用者的訴求在于數(shù)據(jù)的管理權(quán)，包括數(shù)據(jù)的收集、利用、存儲、披露等。數(shù)據(jù)權(quán)利的核心問題在于理清數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)控制權(quán)和數(shù)據(jù)利用者的數(shù)據(jù)管理權(quán)的各自權(quán)能及邊界。理清數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)利用者對數(shù)據(jù)的權(quán)利邊界，有利于激勵數(shù)據(jù)主體更多地生產(chǎn)數(shù)據(jù)，積累數(shù)據(jù)資源，激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者更好地挖掘數(shù)據(jù)價值，建立良性循環(huán)，只需實現(xiàn)兩種權(quán)利的平衡，使數(shù)據(jù)資源更好地服務社會[1]。數(shù)據(jù)在人類生活中的特殊地位，決定了在關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的討論中，界定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)客體的邊界是不可回避的問題。

1 數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議的源頭

數(shù)據(jù)權(quán)屬問題是大數(shù)據(jù)時代語境下，互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的發(fā)展中凸顯的問題，其出現(xiàn)的根源是因為數(shù)據(jù)多方主體在數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)應用的沖擊下，不斷被數(shù)據(jù)化、虛擬化，個人生活和意識形態(tài)更容易為網(wǎng)絡(luò)所滲入和重塑。大數(shù)據(jù)浪潮的到來，給信息技術(shù)領(lǐng)域帶來了一場重大革命，其中最重要的是對數(shù)據(jù)的占有、傳播及其利用方式的變化，使得數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)處理者、企業(yè)之間、國家之間的數(shù)據(jù)失衡。其中在個人層面表現(xiàn)為，企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集、利用和價值挖掘，使得個人信息的泄露、數(shù)據(jù)私權(quán)保護與數(shù)據(jù)安全遭受嚴重挑戰(zhàn)；在企業(yè)層面，大數(shù)據(jù)技術(shù)的應用無疑引發(fā)了商業(yè)模式變革，為企業(yè)帶來了巨大的財富價值。當前，個人和企業(yè)均對數(shù)據(jù)的權(quán)屬提出訴求，數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通之間的利益關(guān)系平衡是數(shù)據(jù)利用的前提，解決數(shù)據(jù)權(quán)屬問題需從這一問題的源頭著手，以對癥下藥，合理確權(quán)，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。就民事領(lǐng)域而言，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題主要源于以下兩個方面：

一是大數(shù)據(jù)技術(shù)的應用使得數(shù)據(jù)產(chǎn)生的價值不斷凸顯，亟需立法對數(shù)據(jù)權(quán)屬問題作出回應，以減少負外部性，保證交易安全，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。美國德克薩斯大學研究顯示，企業(yè)提升數(shù)據(jù)使用率和提高使用數(shù)據(jù)的質(zhì)量，能夠顯著提高企業(yè)績效。企業(yè)數(shù)據(jù)使用率提高 10% 可使零售、咨詢、航空等領(lǐng)域的人均產(chǎn)出分別提升 49%、39% 和21%[2]。企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)平臺等通過挖掘原始數(shù)據(jù)進行精確分析和處理，從中挖掘有用數(shù)據(jù)，進而幫助企業(yè)進行專項定位、準確決策，掌握先機，為自身帶來更多的利益。云計算和“大數(shù)據(jù)”分析技術(shù)使得企業(yè)可以在成本效率較高的情況下，實時地把這些數(shù)據(jù)連同交易行為的數(shù)據(jù)進行儲存和分析。大數(shù)據(jù)技術(shù)的應用挖掘出數(shù)據(jù)潛在的巨大價值，但數(shù)據(jù)作為一種無形資源，其所有權(quán)并未被立法明確認可。在個人與企業(yè)之間、企業(yè)與企業(yè)之間，數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬成為現(xiàn)實經(jīng)濟中引發(fā)糾紛的一個主要方面。例如，大數(shù)據(jù)引發(fā)的不正當競爭第一案——新浪微博訴脈脈案，脈脈非法抓取新浪微博用戶的數(shù)據(jù)，整個案件最關(guān)鍵的爭議點是圍繞著用戶數(shù)據(jù)的利用展開的。新浪微博通過用戶主動填寫，獲取了大量的職業(yè)、教育信息，這些信息結(jié)合微博用戶的用戶名等內(nèi)容，具有高度的敏感性。法院認定脈脈構(gòu)成不正當競爭，理由就是未經(jīng)微博用戶的同意而獲取其信息，節(jié)省了經(jīng)濟投入，構(gòu)成競爭優(yōu)勢。法院并未正面回應數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬，但這一判決表明對于數(shù)據(jù)，其上存在不同的主體，享有不同的權(quán)益。無獨有偶，在美國加州有一則相似案例，但結(jié)局卻并不相同。HiQ vs Linkedin案中，法院認為，LinkedIn公司不得采取法律或技術(shù)措施阻礙HiQ公司復制、使用其已經(jīng)公開的數(shù)據(jù)，法院指明，由于用戶已經(jīng)在公共網(wǎng)站自愿發(fā)布這些數(shù)據(jù)，那么LinkedIn并不享有對用戶數(shù)據(jù)的所有權(quán)，故無權(quán)屏蔽第三方使用該數(shù)據(jù)[3]。所有權(quán)不明會引起交易安全風險提高，引起數(shù)據(jù)糾紛，影響數(shù)據(jù)市場的發(fā)展，因此，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題是一個亟待解決的問題。

二是個人信息保護成為大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)保護的核心，增強信息自決權(quán)的呼聲高漲。個人隱私權(quán)首先由美國學者薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯1890年提出，系統(tǒng)地描述了隱私權(quán)的內(nèi)涵以及保護的必要，這時候的隱私權(quán)體現(xiàn)為一種消極的防御權(quán)能。后隨著數(shù)據(jù)自動處理化的出現(xiàn)，對于隱私的討論開始出現(xiàn)變化，在當今的信息社會中，隱私的焦點開始從個人信息消極卸防向個人信息自主控制的面向發(fā)展，呈現(xiàn)一種積極的控制權(quán)能，信息主體主張自身信息屬于自己，由自己控制。但是，在大數(shù)據(jù)語境下，數(shù)據(jù)的收集與利用無處不在，淘寶、亞馬遜等網(wǎng)絡(luò)平臺記錄個人的購物偏好，百度、谷歌知悉用戶的瀏覽習慣，個人隱私在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無處遁形。用戶的瀏覽數(shù)據(jù)到底屬于誰，數(shù)據(jù)主體對哪些數(shù)據(jù)可以自主控制，哪些能為企業(yè)作為“原材料”挖掘數(shù)據(jù)價值是我們面臨的問題。這其實反映了數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)利用的邊界應該怎樣界分，數(shù)據(jù)利用的前提是保護數(shù)據(jù)主體的隱私安全，如何保護個人數(shù)據(jù)，加強數(shù)據(jù)主體對自身數(shù)據(jù)的控制為各國所重視。2015年我國出現(xiàn)首例Cookies隱私權(quán)糾紛——北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱某隱私權(quán)糾紛案。南京市中級人民法院對該案作出終審判決，撤銷原判，認定：被告侵害的對象并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，百度的針對性推薦行為并不構(gòu)成侵權(quán)，故駁回原告的訴訟請求。同一案件事實，一審與二審判決結(jié)果截然不同。正義的財產(chǎn)權(quán)制度，應當對財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中的權(quán)利、義務作出合理的分配，并盡可能地平衡社會生活利益間的沖突。在大數(shù)據(jù)時代，應該構(gòu)建何種數(shù)據(jù)確權(quán)規(guī)則來平衡數(shù)據(jù)主體與企業(yè)之間的利益亟需法律作出響應。

2 數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議的研究視角及進展

2.1 人格權(quán)研究視角

從個人的角度而言，對數(shù)據(jù)的研究主要從人格權(quán)角度，其中包含對個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的認可，但核心仍是保護個人隱私。美國學者Paul Ohm認為隱私在大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)無所遁形，應該放棄從法律層面界定個人信息，從監(jiān)管技術(shù)層面對所有信息進行成本效益分析處理，權(quán)衡隱私損害成本和信息流通的收益[4]。肖冬梅認為，數(shù)據(jù)人格權(quán)是一種與隱私權(quán)很接近的新型權(quán)利，但是數(shù)據(jù)人格權(quán)與隱私權(quán)又存在差異，隱私權(quán)并不能涵蓋所有的個人數(shù)據(jù)，個人數(shù)據(jù)兼具人格利益和財產(chǎn)利益，對個人數(shù)據(jù)的侵害可能損害隱私，也可能造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失[5]。齊愛民認為，個人數(shù)據(jù)權(quán)是自然人的一種所有權(quán)，可進行自主控制并排除他人干涉的權(quán)利，但并不認為個人數(shù)據(jù)承載財產(chǎn)利益[6]。余筱蘭認為，數(shù)據(jù)權(quán)中的人格權(quán)是與主體相關(guān)的人格權(quán)益，如生命、肖像、隱私等有關(guān)個人信息權(quán)的基礎(chǔ)，與人格權(quán)相關(guān)的信息應納入人格權(quán)的保護范圍。信息人格權(quán)與隱私權(quán)在內(nèi)涵、價值取向方面都不相同，兩者雖然呈交叉關(guān)系，但隱私權(quán)難以包含信息人格權(quán)[7]。事實上，不是所有的數(shù)據(jù)都包含個人信息。通常直接和個人相連的數(shù)據(jù)處理才會涉及對個人信息隱私的侵犯問題。但是，大數(shù)據(jù)處理帶來了通過數(shù)據(jù)追溯到個人信息的便利。“大數(shù)據(jù)的價值不再單純來源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用?！盵8]丁道勤認為，個人數(shù)據(jù)是用戶資產(chǎn)的重要構(gòu)成要素，屬于基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，用戶是個人數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)提供者，對個人數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)，對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的保護應該更多地從權(quán)利保護的角度，確認其被遺忘權(quán)、可攜帶權(quán)以及隱私權(quán)等基本人格權(quán)范疇，保護數(shù)據(jù)主體的合法利益[9]。各類數(shù)據(jù)基于數(shù)據(jù)主體的行為而產(chǎn)生，沒有主體數(shù)據(jù)就沒有價值，由此，數(shù)據(jù)自然歸數(shù)據(jù)產(chǎn)生者所有。美國學者萊斯格認為，應對用戶數(shù)據(jù)設(shè)立財產(chǎn)權(quán)利，強調(diào)對數(shù)據(jù)享有優(yōu)先權(quán)，并制約交易使用等行為，否則交易行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)過度商品化會傷害個人隱私權(quán)，帶來信息安全問題[10]。

我國目前就個人信息保護沒有單獨立法，但國外在個人數(shù)據(jù)保護上已有大量的立法實踐，且對數(shù)據(jù)主體的權(quán)利在不斷加強。例如，歐盟在1995年《數(shù)據(jù)保護指令》的基礎(chǔ)上，順應時勢，對該法案進行修改，于2016年通過《一般數(shù)據(jù)保護條例》。條例對數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)修改、更正權(quán)的規(guī)定中，增加了被遺忘權(quán)及適用條件，即信息主體可以在任何時間根據(jù)信息收集的原始理由行使退出權(quán)，即刪除權(quán)（或被遺忘權(quán)）、可攜帶權(quán)等。美國法對個人數(shù)據(jù)受侵害的救濟一般以隱私權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)。對個人數(shù)據(jù)的保護一般以行業(yè)自律為主，相關(guān)個人數(shù)據(jù)立法一般規(guī)制公權(quán)力，僅對一般較為敏感的信息或者弱勢主體單獨立法，例如2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會修訂《兒童在線隱私保護法案》（COPPA）。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，為應對數(shù)據(jù)日益嚴峻的安全挑戰(zhàn)，美國的個人數(shù)據(jù)保護體系呈現(xiàn)出從嚴治理的趨向。2014年美國總統(tǒng)執(zhí)行辦公室發(fā)布《大數(shù)據(jù)：把握機遇，守護價值》白皮書，保障個人數(shù)據(jù)的采集必須通過合法途徑，并強化構(gòu)建數(shù)據(jù)利用過程中的安全管理規(guī)范。此外，美國重新定義個人數(shù)據(jù)，并嘗試將地理位置數(shù)據(jù)、設(shè)備標識數(shù)據(jù)等納入個人數(shù)據(jù)的保護范圍[2]164。

2.2 財產(chǎn)權(quán)研究視角

從企業(yè)的角度而言，對數(shù)據(jù)的研究主要是從財產(chǎn)權(quán)的角度研究數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題，其核心是促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)主要集中于所有權(quán)，重點關(guān)注對數(shù)據(jù)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利配置，即“誰的數(shù)據(jù)，歸誰所有”。早期人們沒有認識到數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值，數(shù)據(jù)所有權(quán)并沒有受到廣泛關(guān)注，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護非常弱。美國立法中，數(shù)據(jù)的價值通過數(shù)據(jù)庫的形式呈現(xiàn)，對數(shù)據(jù)的保護一般是在知識產(chǎn)權(quán)中對最低創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫予以保護，但是對于事實內(nèi)容并不保護。且在數(shù)據(jù)庫權(quán)利受到侵害時，一般是以反不正當競爭法進行保護，但拒絕將財產(chǎn)權(quán)賦予給數(shù)據(jù)庫，僅在司法實踐中通過綜合考量當事人之間的利益關(guān)系進行裁決，反映了對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的弱保護傾向[11]。

國內(nèi)學者注重認可數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)，但對數(shù)據(jù)的性質(zhì)和權(quán)利性質(zhì)觀念并不一致。對于網(wǎng)絡(luò)中的記錄數(shù)據(jù)，很多數(shù)據(jù)企業(yè)認為，如果用戶數(shù)據(jù)沒有被采集，不以數(shù)字化的形式存在，根本就不存在數(shù)據(jù)權(quán)利一說，正是因為數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)利用才挖掘出數(shù)據(jù)的價值，用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務商所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬于企業(yè)所有。而對于衍生數(shù)據(jù)，則認為自行投入巨大成本從各類渠道采集和管理數(shù)據(jù)，按照“誰投資誰所有”的原則，其合法權(quán)利應當?shù)玫椒烧J可，這些數(shù)據(jù)所有權(quán)應歸企業(yè)。高富平認為，數(shù)據(jù)財產(chǎn)是控制人通過資本投入、或者與信息源權(quán)利人達成協(xié)議后取得的，屬于數(shù)據(jù)控制人的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，如果將數(shù)據(jù)資產(chǎn)共同為數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制人享有，將導致數(shù)據(jù)主體權(quán)利不明，相關(guān)數(shù)據(jù)法律關(guān)系不能成立，無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值[12]。吳江指出，數(shù)據(jù)交易的本質(zhì)就是對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)是指數(shù)據(jù)的擁有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、讓渡權(quán)等權(quán)利[13]。王玉林認為，個人數(shù)據(jù)控制者因資源投入、授權(quán)協(xié)議等控制個人數(shù)據(jù)，其對個人數(shù)據(jù)的控制是控制人利用個人數(shù)據(jù)創(chuàng)造財產(chǎn)的前提，故控制者應該享有使用權(quán)[14]。這一觀點表明，其認為個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬數(shù)據(jù)主體，數(shù)據(jù)控制者僅享有使用權(quán)，對個人數(shù)據(jù)加工后的衍生數(shù)據(jù)歸屬數(shù)據(jù)控制者所有。鄭佳寧認為，信息財產(chǎn)權(quán)是一種新型財產(chǎn)權(quán)，企業(yè)信息具有典型的財產(chǎn)屬性，信息制作者對其擁有的信息財產(chǎn)享有所有權(quán)，對企業(yè)信息財產(chǎn)的保護，是為了塑造信息產(chǎn)業(yè)的激勵機制，挖掘更多、更高質(zhì)量的信息，獲取經(jīng)濟利益[15]。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)具有動態(tài)、多重、復雜的特點，有些學者開始區(qū)分個人數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)，并進行兩個階段的權(quán)利建構(gòu)。龍衛(wèi)球認為，信息主體在數(shù)據(jù)生成的過程中起到邊框性的基礎(chǔ)啟動功能，信息主體基礎(chǔ)源地位的確認是對其個人信息利益的歸屬確認，為初始交易中信息主體的授權(quán)和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者取得信息使用權(quán)提供合法性的法權(quán)保障基礎(chǔ)；而數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者在此過程中發(fā)揮著重心驅(qū)動功能，對其數(shù)據(jù)價值開發(fā)核心者地位的承認是對數(shù)據(jù)利益的賦值獲權(quán)，更是激勵其進行數(shù)據(jù)交易化的一種內(nèi)在制度保障[16]。丁道勤認為，當數(shù)據(jù)處理者對網(wǎng)絡(luò)用戶從事何種活動進行搜集整理等增值處理行為產(chǎn)生的各種數(shù)據(jù)，屬于數(shù)據(jù)從業(yè)者。正是數(shù)據(jù)從業(yè)者對增值數(shù)據(jù)的加工處理等創(chuàng)造性行為，挖掘出了數(shù)據(jù)的潛在價值[9]。周林彬認為大數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性是財產(chǎn)性，并從法經(jīng)濟學的角度分析數(shù)據(jù)不同階段應確定的權(quán)利歸屬，同時認為在數(shù)據(jù)利用的不同階段，數(shù)據(jù)的歸屬有所不同[17]。湯琪對國內(nèi)外數(shù)據(jù)交易的立法情況以及數(shù)據(jù)交易的實踐進行調(diào)查，并對數(shù)據(jù)交易的相關(guān)問題進行分析，認為數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定的前提是承認數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，認為數(shù)據(jù)是一種資產(chǎn)，應納入虛擬財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)保護的范疇內(nèi)[18]。

3 評析與反思

從個人角度和企業(yè)角度考察國內(nèi)外對數(shù)據(jù)權(quán)屬相關(guān)問題的研究，發(fā)現(xiàn)相關(guān)研究對于數(shù)據(jù)的屬性、數(shù)據(jù)的交易以及數(shù)據(jù)保護等基礎(chǔ)問題方面都有涉及，然現(xiàn)有的研究成果并不全面，有些定論過于絕對，且關(guān)注的重點并不深入細致。

3.1 忽視個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性

首先，個人信息自決權(quán)理論過于絕對。個人信息自決權(quán)概念由德國學者施泰姆勒提出。施泰姆勒將個人信息自決權(quán)詮釋為個人有權(quán)決定他人在何時何地獲知自己的思想。該權(quán)利提出的背景是應對當時電腦自動化處理個人信息對個人人格利益的威脅[19]。為了進行全面人口普查，1983年德國制定了《人口普查法》，結(jié)果該法的制定引發(fā)了整個社會的抗議，并繼而發(fā)生了憲法訴訟。該法后被聯(lián)邦憲法法院判決違憲，并創(chuàng)設(shè)了個人信息自主權(quán)。后隨著個人信息保護法的不斷發(fā)展，成為時髦的隱私權(quán)的新理解，時至今日，個人信息自決權(quán)理論已成為個人信息保護的法理基礎(chǔ)。根據(jù)個人信息自決權(quán)的觀點，個人信息是對個人生活事實的記載，是對自然人的人格進行勾畫，是個人尊嚴的一部分。信息當事人對其信息的交付和使用具有自由決定權(quán)，且法律應確定和保護該權(quán)利，即個人信息自決權(quán)。這種主張中，自決是核心觀念，當事人應依照自己的意志決定自己的個人信息承載著各種價值，如若違反了權(quán)利人的意志，則構(gòu)成侵權(quán)。因為自動化數(shù)據(jù)的處理，可以使得個人數(shù)據(jù)進行組合，進而可以產(chǎn)生部分抑或相當完整的人格圖像，威脅個人權(quán)益。然而，個人信息自決權(quán)是否合理？盧梭曾說，人生而自由但無所不在枷鎖中。個人信息自決權(quán)理論并不能成為法律意義上的絕對權(quán)利。雖然自動化數(shù)據(jù)處理會產(chǎn)生人格圖像，但是這種人格圖像不一定絕對地侵害個人的隱私，個人信息是人在社會交往、商業(yè)開展、公共服務開展的工具，工具性決定個人信息的社會性、公共性。個人是社會共同體中發(fā)展的人格，個人信息不僅具有個人屬性，還具有社會屬性。每個人都有獨處不受干擾的權(quán)利，但是將這種權(quán)利推演至極致時將導致社會義務的毀滅[20]。楊芳認為，在價值取向上，個人信息自決權(quán)理論忽視了人類社會的存在和個人活動的展開所仰賴的信息交流這個前提[19]33。劉金瑞認為，個人數(shù)據(jù)隱私觀是一種狹義的隱私觀，并非所有的個人數(shù)據(jù)的權(quán)利基礎(chǔ)均為隱私權(quán)。如果隱私類數(shù)據(jù)被披露之后損害個人人格尊嚴，就應該嚴格保護；但是如若該類信息并未涉及隱私，則數(shù)據(jù)并不為隱私權(quán)所容納[21]。個人信息與隱私之所以存在藕合關(guān)系就在于，在侵害個人信息時，往往涉及到侵犯隱私的范疇，這種法律競合不可避免，但是不能因此將兩者混淆。個人信息保護與隱私權(quán)不同，它不只是為個人設(shè)定的一項權(quán)益，而更旨在構(gòu)建一個平衡個人、信息使用者與社會整體利益的法律框架[22]。如果個人信息自決權(quán)理論僅強調(diào)個人信息的人格利益，法律則會對其信息流通予以禁止性規(guī)定，個人信息糾紛也就不會成為現(xiàn)今的制度難題。如果過于絕對地強調(diào)個人信息自決權(quán)，這種秘而不宣的觀念會造成個人與外界的孤立狀態(tài)，隔斷了個人與外界識別的聯(lián)系，最終造成信息禁止，因此，個人隱私的絕對化保護是不可取的。

其次，個人信息自決權(quán)理論在現(xiàn)實中缺乏可操作性。個人信息自決權(quán)理論具體到立法中即為信息主體的知情同意。建立在20世紀70年代計算機框架結(jié)構(gòu)之上的傳統(tǒng)個人信息保護方法，是在收集之前獲得權(quán)利人的同意，收集人在目的限定的范圍內(nèi)使用該信息，當個人信息不再在目的限定的范圍之內(nèi)則刪除該信息[23]。傳統(tǒng)的個人信息保護建立在以“知情同意”為構(gòu)架的基礎(chǔ)上，即信息收集者收集個人信息時需取得信息主體的同意，否則就要承擔侵權(quán)責任。在大數(shù)據(jù)時代的今天，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者對信息進行大量收集，而信息利用一般技術(shù)性高、隱蔽性強，普通大眾很難跟蹤自己同意被收集后的信息。“知情同意”的表現(xiàn)形式一般為信息收集階段信息收集者出具的“用戶許可協(xié)議”，在協(xié)議中，信息收集者會列舉對用戶信息利用已取得其同意的免責條款。雖然大多數(shù)“用戶許可協(xié)議”的條款并不會對用戶造成實質(zhì)損害，但是有些條款會對用戶信息隱私造成潛在威脅。例如，Web應用程序在其“用戶許可協(xié)議”中列舉一個條款：授權(quán)軟件制造商使用用戶的設(shè)備計算能力生成比特幣這種數(shù)字化形式，無需給予用戶任何補償。原則上，信息主體對于這種技術(shù)上的信息保護條款都會同意，大多數(shù)信息主體對社交網(wǎng)絡(luò)等服務越發(fā)依賴，這些社交網(wǎng)絡(luò)需要個人信息的收集才能其發(fā)揮功能。這種同意實質(zhì)并無太大意義，信息主體并不了解其信息何時何地如何被利用[24]?！岸彝庖?guī)定增加了個人信息處理的成本，信息主體對于個人信息處理一事的同意，并不代表對他事的同意，同樣，一時的同意也不具有持續(xù)的有效性?！盵25]知情同意機制逐漸失靈意味著信息主體對個人信息并無實際的控制權(quán)，故相關(guān)權(quán)利的行使也舉步維艱[26]。

最后，忽視了個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值。從國內(nèi)外的研究發(fā)現(xiàn)，對個人數(shù)據(jù)的關(guān)注主要從人格權(quán)角度保護數(shù)據(jù)主體的隱私利益，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的關(guān)注重點在于企業(yè)的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，卻忽視了作為企業(yè)數(shù)據(jù)中的原始材料——個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值從哲學中汲取法學生命的營養(yǎng)。經(jīng)驗告訴我們，個人信息具有精神和物質(zhì)兩個層面的價值。精神價值的法哲學基礎(chǔ)在于人格論，個人信息內(nèi)載外化所屬者的人格。物質(zhì)價值的法哲學基礎(chǔ)在于勞動論，勞動創(chuàng)造財富，創(chuàng)造者擁有保有財富的權(quán)利。根據(jù)天賦人權(quán)理論，人理所當然地對記載自身特點的個人信息享有所有權(quán)[27]。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)成為重要的生產(chǎn)力，成為各國綜合實力比較的重要因素，個人信息中的財產(chǎn)利益越來越凸顯。企業(yè)、政府對信息的掌握愈加重視。個人信息具有個人利益，兼具財產(chǎn)利益。

企業(yè)的數(shù)據(jù)財產(chǎn)實質(zhì)仍是從個人信息中積聚、分析得出的有效商業(yè)價值的信息，如利用大數(shù)據(jù)分析消費者的喜愛、偏好、消費水準而進行定向廣告，或者根據(jù)地理信息位置的定位分析相關(guān)數(shù)據(jù)作商業(yè)方案等等，無論何種形式的信息利用，都能表露出個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性特征。并非所有的個人信息都和隱私相關(guān)，對個人信息的保護應該類型化保護。保護個人數(shù)據(jù)的隱私并不意味著個人數(shù)據(jù)不能被作為財產(chǎn)為商業(yè)化利用，大數(shù)據(jù)分析應用之前，對個人信息商業(yè)化利用主要集中于對公眾人物的肖像、名稱、聲音等標識，彰顯出個人信息的積極控制功能。故對此，美國采用公開權(quán)的方式加以保護，德國則通過一般人格權(quán)積極面向予以保護。伴隨大數(shù)據(jù)時代到來，對個人信息的商業(yè)利用不再限于對公眾人物人格標識的利用，而是對信息主體整體信息的利用，且著重于對信息的二次利用，即數(shù)據(jù)從業(yè)者運用大數(shù)據(jù)分析減少商業(yè)的不確定性以提高經(jīng)濟效率。因此，正如對個人數(shù)據(jù)不能絕對地由數(shù)據(jù)主體自己決定、絕對地以隱私權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)保護其全部數(shù)據(jù)，對個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化利用也不能泛財產(chǎn)化。應該對個人數(shù)據(jù)進行類型化分析，對各類型化的個人數(shù)據(jù)進行區(qū)分商業(yè)化利用或保護。

3.2 數(shù)據(jù)財產(chǎn)理論研究不足

財產(chǎn)權(quán)是對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的一種抽象，是以現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系為基礎(chǔ)的。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)作為一種新型財產(chǎn)權(quán)，在我國法學界的相關(guān)制度研究較為淺顯，立法僅作了一種引致性規(guī)定。相較于法學領(lǐng)域，在經(jīng)濟學領(lǐng)域，學者大部分將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)等同，對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)從經(jīng)濟學的角度進行分析。一般而言，一種新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)勢必是因其在現(xiàn)實經(jīng)濟中占據(jù)重要位置，立法予以保護。大數(shù)據(jù)交易是近年出現(xiàn)的經(jīng)濟現(xiàn)象，在法律對其保護之前，人們通過契約性安排已經(jīng)確立相關(guān)權(quán)利人究竟享有多少具體的權(quán)利，但相關(guān)權(quán)利對象的法律權(quán)屬并不清晰。例如，貴州大數(shù)據(jù)交易所確立了 9 項交易原則，其中之一是：“數(shù)據(jù)買賣雙方要保證數(shù)據(jù)所有權(quán)、合法、可信、不被濫用”。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的形成是通過交易、契約而形成權(quán)利的過程。產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雖然并不等同，但是數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)發(fā)展為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)需要一個過程，現(xiàn)今法學領(lǐng)域并未對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律關(guān)系形成統(tǒng)一的體系構(gòu)建，立法的缺位會導致數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬不明，數(shù)據(jù)領(lǐng)域的投資缺乏激勵機制，最終會導致市場失靈，成為數(shù)據(jù)發(fā)展的羈絆因素。從總體上來說，對于企業(yè)的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)主要需要解決以下問題：首先，界定企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的邊界。數(shù)據(jù)包括個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政府數(shù)據(jù)，這三類數(shù)據(jù)的邊界是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)劃分的前提，也是最具有爭議的問題。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的界定之所以復雜，一是因為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的邊界并不是一目了然的，不像有形物一樣清晰可見，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的界定，像知識財產(chǎn)一樣，“需要由法律強行為權(quán)利人劃出一道無形的邊界，是一種純粹的法律強力的產(chǎn)物”；再是因為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的界定成本與經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展水平本身的發(fā)展密切相關(guān)，“財產(chǎn)權(quán)作為一種法律概念，很大程度上是由財產(chǎn)權(quán)利靜定的成本和收益決定的?！盵28]因此，界定個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政府數(shù)據(jù)的邊界是首先應該解決的問題。其次，對企業(yè)數(shù)據(jù)賦予一種絕對權(quán)，激勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值微弱，但企業(yè)經(jīng)過大數(shù)據(jù)分析的應用挖掘出其潛在的價值，在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)中居于重心位置，因為數(shù)據(jù)經(jīng)濟的本質(zhì)結(jié)構(gòu)在于，企業(yè)以數(shù)據(jù)財產(chǎn)化為中心。圍繞數(shù)據(jù)的收集、利用、開發(fā)和交易而展開經(jīng)營活動，形成復雜且動態(tài)的數(shù)據(jù)活動[16]73。因此，在構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)時，應該重視數(shù)據(jù)經(jīng)營者在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的重心驅(qū)動地位，在保障個人數(shù)據(jù)安全的前提下，確立以數(shù)據(jù)經(jīng)營者為重心的財產(chǎn)利益的機制建構(gòu)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)加工投入與收益之間的均衡，從而激勵企業(yè)投入更多的資源建設(shè)數(shù)據(jù)系統(tǒng)，也使得數(shù)據(jù)經(jīng)濟得以置身于一種安全穩(wěn)定的交易環(huán)境之中。最后，劃清數(shù)據(jù)財產(chǎn)與公共數(shù)據(jù)的界限。數(shù)據(jù)具有復制性和傳播性的特定，這就給數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護帶來挑戰(zhàn)，而數(shù)據(jù)具有一定的公共屬性，如何在保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的情境下實現(xiàn)數(shù)據(jù)的公共利益，是我們應該面臨的問題。數(shù)據(jù)交易成為大數(shù)據(jù)時代一種常見的現(xiàn)象。數(shù)據(jù)從業(yè)者將數(shù)據(jù)作為一種財產(chǎn)，是因為數(shù)據(jù)具有市場價值，也體現(xiàn)了數(shù)據(jù)的可交易性。法律應該滿足社會的需要，建立調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)的法律秩序，在創(chuàng)制私權(quán)利時，達到利益平衡的效果。

4 結(jié)語

數(shù)據(jù)權(quán)屬問題中，目前爭議最多的、亟需國家立法層面給予解決的當屬企業(yè)收集的個人信息方面的數(shù)據(jù)交易問題。但是，由于數(shù)據(jù)權(quán)利的復雜性和權(quán)利主體的多元性，為數(shù)據(jù)確權(quán)增添了復雜性，這涉及技術(shù)、法律、安全、經(jīng)濟等多個層面。從上述綜述而言，應該協(xié)調(diào)兼顧個人數(shù)據(jù)保護和大數(shù)據(jù)開發(fā)利用。就個人數(shù)據(jù)而言，不同的階段體現(xiàn)個人數(shù)據(jù)或隱私概念的范圍不同，保護觀念也相異，具有鮮明的時代特征。這種演變啟示我們，對個人數(shù)據(jù)的保護應該從關(guān)注前端、關(guān)注程序問題轉(zhuǎn)向關(guān)注數(shù)據(jù)生命的周期、關(guān)注其實體價值，而不是過分的保護個人數(shù)據(jù)的隱私，個人信息的保護理念應該是從個體本位主義向社會本位主義轉(zhuǎn)變。就企業(yè)角度而言，我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，各大交易平臺或機構(gòu)相繼建立，但相應的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)制度并未形成體系，最關(guān)鍵的是有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的理論研究和實踐存在欠缺，這不僅成為數(shù)據(jù)資源有效供給的羈絆因素，也束縛了數(shù)據(jù)資源的優(yōu)化配置。因此，加強數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)研究、合理配置數(shù)據(jù)資源成為數(shù)據(jù)權(quán)屬配置的關(guān)鍵。

（來稿時間：2018年6月）