1979年刑法典頒布四十年我國防衛(wèi)意圖理論與實踐的回顧與前瞻

王吉春，王世恩

（沈陽工程學院 法學院，遼寧 沈陽110136）

研究正當防衛(wèi)離不開研究引起防衛(wèi)的原因即防衛(wèi)意圖，研究防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)主觀要件研究的意義所在。筆者以1979年刑法典以及1997年刑法典的頒布時間為節(jié)點，將四十年間防衛(wèi)意圖研究的發(fā)展狀況分為兩個時期，通過回顧這兩個時期有關防衛(wèi)意圖的專著、論文情況，進而對我國防衛(wèi)意圖的概念演變、理論中不具備防衛(wèi)意圖的情況進行劃分，歸納我國防衛(wèi)意圖理論的研究發(fā)展，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)今在“偶然防衛(wèi)”的合法性、防衛(wèi)意圖與其他正當防衛(wèi)要件的關系問題、不符合正當防衛(wèi)的行為，以及偶然防衛(wèi)與打擊錯誤的結合等方面存在明顯不足。

一、對我國防衛(wèi)意圖理論與實踐的宏觀梳理

（一）我國防衛(wèi)意圖的研究概況

1.我國防衛(wèi)意圖研究的專著概況

筆者將檢索年限設定為“1979—2019”，以“中國國家圖書館”為數(shù)據(jù)來源進行檢索，檢索到“書名”中包含“正當防衛(wèi)”的刑法專著共計15 本。其中，高格于1985年所著的《正當防衛(wèi)與緊急避險》為我國防衛(wèi)意圖研究領域的開篇之作；陳興良先后于1987 年和2006 年出版和再版了《正當防衛(wèi)論》，于2017年出版了《刑法學——正當防衛(wèi)論》，這些著作是我國防衛(wèi)意圖研究的代表作。

正當防衛(wèi)領域專著的發(fā)布量也逐步增長。從1979 年刑法典頒布至今，防衛(wèi)意圖的研究呈現(xiàn)“百家爭鳴”的現(xiàn)象，相應著作引起了學界廣泛關注，推動了我國防衛(wèi)意圖理論研究的發(fā)展。學者們關于防衛(wèi)認識、防衛(wèi)目的、不構成正當防衛(wèi)等領域的新思想、新觀點豐富了我國防衛(wèi)意圖體系的內(nèi)容，對域外理論的借鑒與吸收也有利于我國防衛(wèi)意圖的理論進步與完善。

2.我國防衛(wèi)意圖研究的論文概況

筆者以1979—2019 年中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫為研究數(shù)據(jù)來源，將檢索主題或關鍵詞設定為“防衛(wèi)意圖”，檢索到文獻共計91 篇。不同時期“防衛(wèi)意圖”發(fā)文量的變化在一定程度上反映了該領域的研究狀況。比如，1997年刑法典頒布后出現(xiàn)了我國防衛(wèi)意圖領域發(fā)文量的第一個高峰期。1997年之后，雖在部分時間發(fā)文量下降，但從整體上來看，關于防衛(wèi)意圖的研究的發(fā)文量仍呈上升趨勢。

（1）1979—1996年

這一時期關于防衛(wèi)意圖的代表性觀點有：金凱提出的正當防衛(wèi)中主觀要素適用全部罪過形式的觀點［1］；鄭德豹提出的正當防衛(wèi)主觀要素只能是過失（包括疏忽大意和過于自信）的觀點［2］；利子平提出的正當防衛(wèi)主觀要素只能是疏忽大意的過失的觀點［3］；高格提出的挑撥防衛(wèi)人主觀只有加害目的，沒有防衛(wèi)的意圖的觀點［4］等。

（2）1997—2019年

這一時期關于防衛(wèi)意圖的代表性觀點有：姜偉提出的防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的必要前提的觀點［5］；孫立權、潘曉軍、邢思利提出的假想防衛(wèi)過當行為中過失犯和意外事件轉化為故意犯的觀點［6］；何秉松提出的從刑事政策角度應一律以過失論處的觀點［7］；以高銘暄、馬克昌為代表的認為偶然防衛(wèi)成為故意犯罪［8］、防衛(wèi)目的與犯罪目的相互排斥會直接排除故意的罪過形式的觀點［9］；以劉明祥為代表的偶然防衛(wèi)從整體上來看也是一種對社會有危害性的犯罪行為的觀點［10］；以陳興良為代表的防衛(wèi)過當罪過形式的觀點［11］；以王政勛為代表的防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是直接故意的觀點［12］；以趙秉志為代表的防衛(wèi)過當?shù)膭訖C并不影響目的的性質(zhì)的觀點［13］；以胡東飛為代表的防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失的觀點［14］；以張芳英為代表的防衛(wèi)意思必要說的觀點［15］等。目前學界對偶然防衛(wèi)的探討逐步升溫，防衛(wèi)認識無需存在的觀點越來越被學界認可。在未來，隨著對防衛(wèi)意圖的深入研究，偶然防衛(wèi)在司法實踐中能否成立正當防衛(wèi)還需拭目以待。

（二）我國防衛(wèi)意圖的立法演進

1.原則草案階段

這一時期制定的刑法草案規(guī)定了防衛(wèi)意圖產(chǎn)生的條件，如1954年刑法草案第5條規(guī)定：“為了防衛(wèi)公共利益或者個人的人身和權利免受正在進行中的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當防衛(wèi)行為，不認為是犯罪。但是防衛(wèi)行為顯然超過必要限度的，應當認為是犯罪，根據(jù)具體情況可以減輕或者免予刑罰?！边@一時期的草案已經(jīng)規(guī)定防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的，防衛(wèi)認識是已經(jīng)意識到了危及公共利益與個人的人身和權利正在受到犯罪侵害，防衛(wèi)目的是制止這種不法侵害的發(fā)生。這一時期的草案也規(guī)定了防衛(wèi)意圖的認定條件，但各個草案的規(guī)定并不相同，如1954 年刑法草案規(guī)定防衛(wèi)認識是“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害；1957 年刑法草案在防衛(wèi)認識中增加了“他人的人身和權利受到不法侵害”可進行正當防衛(wèi)；1963年刑法草案在“本人或者他人的人身和權利免受正在進行的不法侵害”中將“權利”擴大為“其他權利”。

2.正式立法階段

1979刑法典以1963年刑法草案為基礎，正式確立了正當防衛(wèi)制度，將防衛(wèi)意圖合法化，規(guī)定“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！迸c1963年刑法草案相比，除了對處罰舉措予以從寬之外，并未在防衛(wèi)意圖上與其區(qū)別開。

3.修訂完善階段

1997 年刑法典與1979 年刑法典關于防衛(wèi)意圖的區(qū)別主要體現(xiàn)在增添了“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”的規(guī)定，增添條款使防衛(wèi)認識的認知度更加清晰，把嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)意圖與一般犯罪區(qū)別開來，體現(xiàn)了我國防衛(wèi)意圖認識的進步。

我國有關正當防衛(wèi)的司法解釋較少。2018 年12月19日，最高人民檢察院發(fā)布四則有關正當防衛(wèi)的指導案例，分別是“陳某正當防衛(wèi)案”“朱某山故意傷害（防衛(wèi)過當）案”“于某明正當防衛(wèi)案”“侯某秋正當防衛(wèi)案”。最高人民檢察院順應社會熱議而發(fā)布的四則指導案例目的在于解釋正當防衛(wèi)的界限和把握標準，為檢察機關提供辦案參考。關于防衛(wèi)意圖，這四則指導案例也進行了闡述。比如“于某明正當防衛(wèi)案”中防衛(wèi)意圖不明確，有觀點認為“昆山龍哥”劉某用刀背擊打于海明，犯罪故意的具體內(nèi)容不確定，不宜認定為“行兇”。而最高檢的指導案例則認為劉某開始階段的拳打腳踢不算“行兇”，而后期的持砍刀擊打則轉變?yōu)樾袃矗谀趁鞯娜松戆踩幱诂F(xiàn)實的緊迫的危險，此時產(chǎn)生的防衛(wèi)意圖是真實有效的。盡管于某明造成了劉某死亡的結果，但也是基于劉某“行兇”這一暴力犯罪的防衛(wèi)意圖。

（三）我國防衛(wèi)意圖的判決情況

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”中，將檢索條件設置為“案件類型：刑事案件”，關鍵詞設置為“防衛(wèi)意圖”，共檢索到199 個搜索結果①檢索時間截至2019 年4 月30 日。。通過對判決的分析，我們可以看出，在涉及正當防衛(wèi)的判決中，絕大多數(shù)行為被認定為防衛(wèi)過當，其中95%被認定構成故意傷害罪，4%被認定構成故意殺人罪，絕大多數(shù)都只進行了減輕處罰，只有8%免除了處罰。

例如，在鄧某某故意殺人案中，法院認為盡管鄧某某患有精神分裂癥，但司法鑒定確認鄧某某在實施殺害行為時尚未完全喪失行為能力，遂判定鄧某某具有防衛(wèi)意圖的依據(jù)不足②參見中華人民共和國最高人民法院駁回申訴通知書（2017）最高法刑申510 號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e7f6cd1-002a-4a11-bb5d-a84900bf14da&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。。在侯某1 故意傷害案中，被告人侯某1與受害人劉某系相互毆斗，雙方都具有毆打、傷害對方的故意，都以侵害對方為目的，并在此意圖支配下積極實施侵害對方的行為，根本不存在正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)意圖，因此，被告人侯某1 的行為不能成立正當防衛(wèi)③參見貴州省高級人民法院刑事附帶民事裁定書（2017）黔刑終500 號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=19e6f3a4-5e7b-4b97-98cf-a928017196b7&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。.。從這兩個案例可以看出，以侵害對方為目的，進行的互毆行為不存在防衛(wèi)意圖，不成立正當防衛(wèi)。在白某某故意傷害案中，被害人對引發(fā)本案有嚴重過錯，被告人白某某沒有故意傷害的主觀故意，對被害人的擊打行為有一定的防衛(wèi)意圖④參見紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院刑事附帶民事判決書(2015)紅中刑一初字第47 號，http://wenshu.court.gov.cn/content/con?tent?DocID=4b3b9eb5-2ce9-4edd-b716-a71300b4f886&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE%7C%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。。當侵害方有嚴重過錯時，防衛(wèi)人秉持保護自身或他人人身和財產(chǎn)安全的目的而進行防衛(wèi)行為的，可被認定為有防衛(wèi)意圖，但實施的防衛(wèi)行為不得超過防衛(wèi)必要限度。例如在山東“辱母殺人案”中，雖然于某的行為系防衛(wèi)過當，但其在主觀層面上符合防衛(wèi)意圖，只是防衛(wèi)限度超過了必要限度⑤參見山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151 號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=604fe188-e24e-4a03-a825-a79b00dc7821&KeyWord=%E9%B2%81%E5%88%91%E7%BB%88151%E5%8F%B7。。在“昆山反殺案”中，于某明基于保護自身人身安全出發(fā)進行的正當防衛(wèi)，符合防衛(wèi)意圖，最終也構成了正當防衛(wèi)。通過這些案件可以看出，所有構成正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人必須擁有防衛(wèi)意圖，而擁有防衛(wèi)意圖的防衛(wèi)人最終能不能構成正當防衛(wèi)，還取決于防衛(wèi)限度、時間等要素，從司法實踐角度看我國關于防衛(wèi)意圖的認定是比較完善的。

但我國目前不承認偶然防衛(wèi)。如法院在吳某某、李某某故意傷害、故意毀壞財物、聚眾斗毆案一審刑事判決書中指出，對于偶然防衛(wèi)，由于沒有防衛(wèi)意圖，不屬于正當防衛(wèi)⑥參見裁判文書網(wǎng).湛江經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決書（2017）粵0891 刑初24 號[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/con?tent?DocID=040d8076-e201-4870-bbd3-a78400968afa&KeyWord=%E5%81%B6%E7%84%B6%E9%98%B2%E5%8D%AB,2017-11-25/2019-4-30.。實踐中即使認為偶然防衛(wèi)構成犯罪，在對其定罪時也應該以法律規(guī)范為依據(jù)。偶然防衛(wèi)雖然損害了法益，但也可能產(chǎn)生了好的結果，而好的結果屬于犯罪構成之外的案件事實。換言之，我國在偶然防衛(wèi)這一領域是有缺陷的，先不談偶然防衛(wèi)是否構成正當防衛(wèi)，即使偶然防衛(wèi)不構成正當防衛(wèi)，對其如何定罪也沒有明確規(guī)范。偶然防衛(wèi)既然制止了不法侵害的發(fā)生，無論從“結果無價值論”還是“行為無價值論”來說都應對行為人減輕刑罰，故應該彌補偶然防衛(wèi)的空白。

二、對我國防衛(wèi)意圖理論與實踐的微觀探討

（一）我國防衛(wèi)意圖的概念演變

防衛(wèi)意圖由防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的構成，我國防衛(wèi)意圖的概念演變經(jīng)歷了一系列的發(fā)展，各時期的發(fā)展促進了我國防衛(wèi)意圖體系的完善。

1.防衛(wèi)認識

防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害的主觀認識，它包括對不法侵害諸多事實因素的認識，其基本內(nèi)容為不法行為的確實存在與不法侵害的正在進行，以及明確認識不法侵害者與認識不法侵害的緊迫性。

1979 年刑法典有關防衛(wèi)認識的內(nèi)容源自于之前的刑法草案，但這些草案也有區(qū)別。如1950年刑法草案關于防衛(wèi)認識的規(guī)定是：“因防衛(wèi)國家政權、國家財產(chǎn)或自己、他人正當權利的現(xiàn)在不法侵害，而未超過必要限度者不成為犯罪”。這里防衛(wèi)認識為“意識到國家政權、國家財產(chǎn)或自己、他人的正當權利正在受到不法侵害”。1954 年刑法草案規(guī)定：“為了防衛(wèi)公共利益或者個人的人身和權利免受正在進行中的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當防衛(wèi)行為，不認為是犯罪。”1954 年刑法草案與1950年刑法草案的不同之處在于將國家政權、國家財產(chǎn)更改為公共利益，并且將他人的正當權利取消。1957 年刑法草案規(guī)定“為了使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在進行的不法侵害而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任”，又將“他人”的權利增加。1963 年刑法草案規(guī)定“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任”，在權利的類別上多了“其他權利”。1979 年刑法典規(guī)定“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任”，相關規(guī)定是對1963年刑法草案的延續(xù)。1997年刑法典專門規(guī)定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”，完善了刑法關于防衛(wèi)認識的規(guī)定。

現(xiàn)今學界有觀點認為正當防衛(wèi)的成立不需要有防衛(wèi)認識，這就是“防衛(wèi)認識不要說”，該觀點認為防衛(wèi)人主觀上無需意識到某項合法權利正在遭受不法侵害，只要不法侵害真正發(fā)生了，且符合其他要件，那么防衛(wèi)行為就是正當防衛(wèi)，不構成假想防衛(wèi)。相反有觀點認為正當防衛(wèi)的成立必須具有防衛(wèi)認識，這就是“防衛(wèi)認識必要說”，該觀點認為防衛(wèi)人缺乏防衛(wèi)認識進行了防衛(wèi)行為，那么防衛(wèi)行為就具有法益侵害性，不構成正當防衛(wèi)。“防衛(wèi)認識不要說”認為判斷行為的好壞標準在于看該行為所造成的后果。在正當防衛(wèi)中，若行為人在沒有防衛(wèi)認識的前提下，制止了侵害行為，形成了好的結果，那么就構成正當防衛(wèi)，至于行為人自身有沒有意識到不重要。早在正當防衛(wèi)剛規(guī)定在刑法典之時，學界就討論過“防衛(wèi)認識不要說”與“防衛(wèi)認識必要說”，如姜偉認為偶然防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，因為其缺少防衛(wèi)意識，所以是故意犯罪［16］；劉明祥認為偶然防衛(wèi)對社會造成了危害，是違背刑法原則的［17］；周光權認為偶然防衛(wèi)阻卻了行為無價值論的正當性，偶然防衛(wèi)構成未遂犯，原因在于偶然防衛(wèi)構成了刑法所禁止的法益侵害行為［18］；張明楷認為因為偶然防衛(wèi)往往保護了公民利益，這與刑法懲罰相矛盾［19］。

在司法實踐中，認定防衛(wèi)過當?shù)拇蠖鄶?shù)案例都是因為行為人不具有防衛(wèi)認識。從我國立法角度來看，防衛(wèi)認識為正當防衛(wèi)必要要素之一，但“防衛(wèi)認識不要說”也逐步升溫，其為未來防衛(wèi)意圖立法的發(fā)展提供了新的方向。

2.防衛(wèi)目的

防衛(wèi)目的是指防衛(wèi)人以防衛(wèi)手段制止不法侵害、保護合法權益的心理愿望。正當?shù)姆佬l(wèi)意圖都必須以保護合法權益、制止不法侵害為目的。學界認為防衛(wèi)目的有兩個階層：第一層是制止不法侵害；第二層是通過制止不法侵害來保護法益。

1979 年刑法典頒布之前的各個刑法草案關于防衛(wèi)目的的規(guī)定也不相同。如1954 年刑法草案規(guī)定：正當防衛(wèi)的起因必須是面臨“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害，且防衛(wèi)行為必須是“不得已”而進行的。1963年刑法草案又更改為了“不法侵害”，1979年刑法典與1997年刑法典均延續(xù)了1963年刑法草案的規(guī)定。

從1979 年到1996 年這一時間段的爭論焦點是基于防衛(wèi)目的與罪過形式的關系問題而展開的。有學者認為，“防衛(wèi)目的適用全部罪過形式，故意和過失都可以構成非法防衛(wèi)目的”［20］；有學者則提出，“防衛(wèi)目的主觀要素只能是除過失以外的觀點”［21］。過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失，有的學者提出“非法防衛(wèi)目的主觀要素只能是疏忽大意的過失的觀點”［22］。還有學者深入探討了不具有防衛(wèi)目的意識的情形，提出“如果防衛(wèi)人主觀只有加害目的，那么不具有防衛(wèi)目的”［23］。1997年刑法典頒行以后，學界關于防衛(wèi)目的中罪過問題的爭論較為激烈，如陳璇“僅排除直接故意的觀點”［24］提出了防衛(wèi)目的與罪過形式的核心問題，認為“防衛(wèi)目的過當罪過形式的范圍大小直接取決于防衛(wèi)意識的內(nèi)容和它與犯意的兼容關系”［25］；何秉松提出“從刑事政策角度出發(fā)應該一律以過失論處”［26］；王政勛提出“新刑法后只能是間接故意”［27］；以趙秉志為代表的學者認為，“防衛(wèi)目的與對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的目的可以在同一個防衛(wèi)行為中兼容，因為動機與目的二者之間并無決定性質(zhì)”［28］。

當今學界有觀點主張“防衛(wèi)目的不要說”，認為成立正當防衛(wèi)不要求具有防衛(wèi)目的。例如，甲看見仇人乙要殺丙，出于報復心理而攻擊乙，制止了乙對丙的不法侵害。以往觀點認為防衛(wèi)目的必須存在，甲具有防衛(wèi)認識，但不具有防衛(wèi)目的，所以甲沒有防衛(wèi)意圖，不成立正當防衛(wèi)。但主張“防衛(wèi)目的不要說”的觀點認為，防衛(wèi)目的不是決定防衛(wèi)意志是否成立的因素，只要有防衛(wèi)認識，認識到不法侵害正在發(fā)生，并且制止了不法侵害的發(fā)生就屬于正當防衛(wèi)，至于實施正當防衛(wèi)時主觀是出于加害目的還是營救目的，并不影響結果判斷。當今主流觀點也認為，防衛(wèi)目的與攻擊目的可以并存，上述案例中甲也可能同時存在防衛(wèi)與攻擊兩種目的。

此外，還有觀點主張“防衛(wèi)認識不要說”與“防衛(wèi)目的不要說”。因防衛(wèi)意圖由防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的構成，所以“防衛(wèi)認識不要說”與“防衛(wèi)目的不要說”共同構成“防衛(wèi)意圖不要說”，即構成正當防衛(wèi)不需要防衛(wèi)意圖，無需判斷行為人有沒有意識到不法侵害的正在進行和行為人抱有怎樣的目的去進行防衛(wèi)。

“防衛(wèi)認識不要說”的最大可取之處在于其對沒有認識到不法侵害正在發(fā)生但偶然制止了不法侵害行為予以肯定，符合正當防衛(wèi)保護合法權益不受侵害的初衷?！胺佬l(wèi)目的不要說”的可取之處在于無需考慮防衛(wèi)人進行防衛(wèi)行為時的主觀目的是營救還是加害，能夠節(jié)省司法效率?！胺佬l(wèi)意圖不要說”會使我國正當防衛(wèi)的構成發(fā)生顛覆性轉變，若取消防衛(wèi)成立意圖，將會節(jié)省司法資源，降低正當防衛(wèi)成立的難度，但其適用勢必會產(chǎn)生重重阻力，難以很快被認可。

（二）理論中不具備防衛(wèi)意圖的情形

理論上認為，偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、不法侵害、相互非法侵害行為、為保護非法利益而實施的正當防衛(wèi)以及防衛(wèi)行為中的救助義務行為不具備防衛(wèi)意圖。

1.偶然防衛(wèi)

在正當防衛(wèi)的司法解釋中，偶然防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，但理論界有關偶然防衛(wèi)的爭論從未停息。如張明楷認為，偶然防衛(wèi)從客觀來看符合正當防衛(wèi)條件，但存在故意或者過失侵犯他人法益的行為，所以不屬于正當防衛(wèi)［29］。彭衛(wèi)東認為，行為人在正在進行不法侵害時正好制止了不法侵害，且還沒有超過必要限度，所以構成正當防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)是行為人在主觀無防衛(wèi)認識的前提下，實施了一個故意或過失的侵害法益的行為，制止了他人的不法侵害，具有正當防衛(wèi)的要件特征。關于偶然防衛(wèi)的爭論點在于行為人主觀因素是否影響偶然防衛(wèi)的成立？關于這個問題，有人主張將過失行為排除在偶然防衛(wèi)之中。但筆者認為偶然防衛(wèi)的成立既要考慮到故意也要考慮到過失。關于偶然防衛(wèi)的爭議可從兩個方向分析，一是從產(chǎn)生結果的角度，另一種是從行為實施是否侵犯法益的角度。從結果出發(fā)，主要是考慮這個行為所產(chǎn)生的結果是否具有正當性，如果產(chǎn)生好的結果，制止了不法侵害，就具有正義性而應該鼓勵，這時無需考慮是故意還是過失。而考慮行為是否侵害合法法益，就需要考慮故意還是過失的問題，即使產(chǎn)生好的結果，如制止了不法侵害，但由于防衛(wèi)實施者依舊有故意或過失制造法益侵害的危險，不應構成偶然防衛(wèi)。筆者認為“偶然防衛(wèi)”應該從效率角度出發(fā)，產(chǎn)生好結果的行為就可以認為是偶然防衛(wèi)，而不需要考慮主觀是故意還是過失。

2.防衛(wèi)挑撥

我國刑法將行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方式促使對方向自己實施不法侵害，而借防衛(wèi)之名加害對方的行為規(guī)定為防衛(wèi)挑撥。防衛(wèi)挑撥有三種：一是意圖防衛(wèi)挑撥，這種挑撥者有著借自己防衛(wèi)名義加害他人的意圖即“積極的加害意圖”；二是故意的挑撥防衛(wèi)，在容忍對方攻擊的同時進行挑撥；三是過失的挑撥防衛(wèi)，此種情況，挑撥人沒有意識到自己的行為會引起對方實施的能夠預見但沒有預見到的攻擊。

防衛(wèi)挑撥的違法性在于缺失防衛(wèi)意圖，挑撥人對不法侵害的存在與否享受支配權，因此缺失防衛(wèi)認識。同時，挑撥防衛(wèi)的防衛(wèi)目的也不合法，挑撥防衛(wèi)是基于故意傷害他人的目的，而不是制止不法侵害、保護合法利益的目的，所以也不具有防衛(wèi)目的。

防衛(wèi)挑撥具有違法性，且挑撥人對不法侵害具有支配性，但是當挑撥防衛(wèi)超過挑撥人的支配力，挑撥人此時可以進行防衛(wèi)行為嗎？盡管挑撥人實施了一個挑釁的先前行為，但是不意味挑撥人需要一直克制攻擊，當攻擊者的攻擊已經(jīng)大大超過挑釁的范圍程度后，挑撥人可以在必要限度內(nèi)進行防衛(wèi)，但不可超過防衛(wèi)限度，一旦超過就不構成正當防衛(wèi)行為，而是變?yōu)楣室夥缸锏募人臁?/p>

3.不法侵害

不法侵害行為可分為一般的不法侵害行為與犯罪行為。在我國正當防衛(wèi)體系中，正當防衛(wèi)的定義是我國公民為了保護國家與公共的利益、本人和他人的財產(chǎn)權、本人和他人的人身權免遭不法侵害，制止侵害人可能造成損害或者造成損害的舉措。由此可以看出，正當防衛(wèi)的本質(zhì)是為了保護合法法益不受非法侵害，非法侵害不等同于不法侵害，對不法侵害的反擊行為不構成正當防衛(wèi)。但是，不法侵害中包含一般的不法侵害，這種不法侵害對社會危害較小、情節(jié)較輕，按照刑法規(guī)定，行為人實施一般的不法行為時不可以進行正當防衛(wèi)，換句話說，對民事違法與行政違法不可以進行正當防衛(wèi)。行為人在遭遇犯罪行為侵害時可以進行未超過必要限度的反擊，防衛(wèi)人已經(jīng)具有了防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的，應當構成合理反擊，但這個反擊行為不得超過犯罪行為實施的限度。

關于正當防衛(wèi)中不法侵害的開始時間也是爭議焦點。不法侵害實施者進行不法侵害開始的劃分，在我國有“著手說”“直接面臨說”“進入現(xiàn)場說”“綜合說”等。如“辱母殺人案”的一大爭議點就在于不法侵害的開始時間不明確。侵害人進行犯罪預備行為，就能產(chǎn)生防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的。如甲將乙鎖進屋子要強奸乙，乙應該在甲鎖門的時候就可以進行正當防衛(wèi)，而不是在甲鎖完門后開始實施強奸行為時再進行正當防衛(wèi)。公民在緊迫情況下，對違法犯罪行為產(chǎn)生了真實防衛(wèi)意圖就可以采取正當防衛(wèi)，這符合我國正義及道德的基本要求，也能夠鼓勵公民勇于同違法行為做斗爭。

4.相互非法侵害行為

相互非法侵害主要指的是相互斗毆，即雙方或多方主體之間不斷進行攻擊與防衛(wèi)的行為。盡管雙方或多方都遭受不法侵害，但司法解釋規(guī)定相互非法侵害行為不構成正當防衛(wèi)。相互斗毆不構成正當防衛(wèi)因為其不具有防衛(wèi)意圖，相互斗毆中的防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)認識，盡管當事人知道自己的人身權正在受到侵害，但相互斗毆中的毆打行為是一種基于承諾的行為，不具有防衛(wèi)認識。相互毆打行為也缺乏防衛(wèi)目的，相互毆打里的防衛(wèi)是基于故意傷害他人的目的，而不是制止不法侵害、保護合法利益的目的，也不具有防衛(wèi)目的，所以挑撥防衛(wèi)具有違法性。盡管相互非法侵害行為與正當防衛(wèi)很相似，但法律對二者有著不一樣的價值評價，對于正當防衛(wèi)，法律持鼓勵態(tài)度，以保護合法利益不受侵害。與之相反，關于相互非法侵害行為，法律上持有否定態(tài)度，因為其對法益侵害較大。相互非法侵害行為基于一個相互侵害的被害人承諾，那么此時的防衛(wèi)行為就不具有正義性。

相互斗毆可分為兩種情況：一是事前相約斗毆，雙方約定時間地點，這種情況不存在正當防衛(wèi)的條件，缺少防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的，應對斗毆雙方一并處罰；二是沒有進行事前約定，雙方在斗毆之前并無知曉。一般情形下，斗毆雙方一開始就感知到了對方的斗毆意圖，這種情況下，即使對方先開始攻擊，另一方迎之而上也不屬于正當防衛(wèi)行為。但是一方只實施輕微加害行為而對方實行嚴重反擊時，則存在正當防衛(wèi)情形。區(qū)分相互非法侵害行為是否存在正當防衛(wèi)主要看防衛(wèi)程度，在相互斗毆中“輕”對“重”可構成正當防衛(wèi)。因此相互非法侵害行為在特殊情況下也可以成立正當防衛(wèi)。

5.防衛(wèi)行為中的救助義務

防衛(wèi)行為中的救助義務是指在侵害人實施侵害行為后，防衛(wèi)人對侵害人實施了防衛(wèi)行為并造成侵害人陷入需要救助的狀態(tài)。關于防衛(wèi)行為的救助義務，可以按犯罪性質(zhì)分為特殊犯罪中防衛(wèi)行為的救助義務與一般防衛(wèi)中防衛(wèi)行為的救助義務。特殊犯罪的救助義務是指，當侵害人對防衛(wèi)人實施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為時，防衛(wèi)人擁有無限防衛(wèi)權，此時我們認為防衛(wèi)人不具有對侵害人的救助義務。一般犯罪的救助義務是指，當侵害人實施一般犯罪時，防衛(wèi)人進行了有限防衛(wèi)，使被害人陷入需要救助的境地，這時要將侵害人的救助行為分為有明確救助的意思表達、叫囂威脅防衛(wèi)人和無求救的意思表達三種情況。例如，甲要猥褻乙，乙奮力反抗將甲推進身邊池塘，甲不會游泳，向乙求救，乙不理會轉身離開，最終導致甲死亡。此案例可分為三種情況討論：第一種情況，甲被推進池塘后請求乙救助，乙不理會轉身離開導致甲死亡，此時乙對甲有救助義務，乙不救助導致甲死亡構成防衛(wèi)過當；第二種情況，甲被推進池塘后，對乙叫囂“等我上來我弄死你”，因為甲具有繼續(xù)傷害乙的意思表達，所以乙不具有對甲的救助義務，乙不構成防衛(wèi)過當；第三種情況，甲被推進池塘后，甲沒有求救的意思表示，乙置之不理導致甲死亡。學界對此存在爭議，一種觀點認為乙不具有救助義務，因為盡管甲沒有繼續(xù)侵害乙的意思表達，但不排除甲有繼續(xù)加害乙的可能性。另一種觀點認為乙具有救助義務，因為甲沒有要侵害乙的意思表達。我們認為乙此時負有救助義務。

此外，二次防衛(wèi)中的救助義務也是爭議焦點。例如，甲要猥褻乙，乙將甲踹進水池中，甲要上岸，乙拿木棒毆打甲阻止甲上岸而致甲被水淹死。本案中乙進行了兩次防衛(wèi)行為，第一次是將甲踹進水池，屬于正當防衛(wèi)，沒有超過防衛(wèi)必要限度。而其第二次拿木棒毆打并阻止甲上岸，可分三種情況討論：第一種情況，甲向乙求救，乙具有救助義務，構成防衛(wèi)過當；第二種情況，甲叫囂要弄死乙，乙不具有救助義務，不構成防衛(wèi)過當；第三種情況，甲無意思表達，乙繼續(xù)毆打甲并且阻止其上岸屬于防衛(wèi)過當，此時乙負有救助義務。但學界也有持反對意見的，認為拼命上岸的甲有繼續(xù)侵害乙的可能性，且甲沒有做出停止侵害乙的意思表示，所以乙不具有救助義務。

6.為保護非法利益而實施的防衛(wèi)

有關司法解釋明文規(guī)定為保護非法利益而實施的防衛(wèi)不構成正當防衛(wèi)。保護非法利益是指行為人不具有合法的防衛(wèi)意圖，這里的防衛(wèi)認識是意識到非法利益正在遭受侵害，防衛(wèi)目的是保護非法利益，這與正當防衛(wèi)保護合法利益的理念相之甚遠。

關于為保護非法利益能否實施防衛(wèi)行為也存在爭議。有觀點認為，為保護非法利益中也存在可進行防衛(wèi)的情形，其重點在于所遭受侵害程度與非法利益的侵害性的比較，若非法利益法益侵害性小，而所遭受的侵害程度大，這種情況下應構成正當防衛(wèi)。另一種觀點認為，凡是為保護非法利益就不具有防衛(wèi)的可能，當侵害人實施侵害行為遭受超過必要限度的防衛(wèi)行為時，用防衛(wèi)過當來約束防衛(wèi)人，認可保護非法利益而實施的防衛(wèi)行為正當化會破壞社會治安秩序。

我們認為，合法利益包括公民的人身權，當較輕非法行為實施者遭受危及人身安全時具備防衛(wèi)意圖，認識到了合法權益正在受到傷害，也希望制止這種不法侵害。這與相互非法侵害行為中的正當防衛(wèi)具有關聯(lián)，也應當成立正當防衛(wèi)。

三、我國防衛(wèi)意圖理論的前瞻

（一）我國防衛(wèi)意圖理論的發(fā)展前景

德國與日本刑法理論將偶然防衛(wèi)定義為正當防衛(wèi)，并采用“結果無價值論”為偶然防衛(wèi)的判斷依據(jù)，這為我們未來承認偶然防衛(wèi)合法化等方面提供了新思路。從立法角度出發(fā)，采用“結果無價值論”有助于防衛(wèi)意圖意志的形成，同時確立了良好社會關系與社會秩序，并且促進立法者用立法手段調(diào)節(jié)社會關系，緩和社會矛盾。從司法角度出發(fā)，“結果無價值論”會使不具有防衛(wèi)認識但客觀上制止了不法侵害的發(fā)生的案件消除爭議，提高了司法效率。防衛(wèi)認識要件取消后，防衛(wèi)人只需滿足其他要件即可，節(jié)省了司法時間。切實保護公民的合法權益不受侵犯，維護法律公正?！敖Y果無價值論”的實施，也增強了公民認可度，使正當防衛(wèi)主觀要件簡潔明了，更加便于正當防衛(wèi)的普及與傳播，使正當防衛(wèi)制度真正成為公民的“護身符”。

（二）我國防衛(wèi)意圖理論的完善

防衛(wèi)意圖未來發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)在對過去不認為成立正當防衛(wèi)行為的重新認識，特別是偶然防衛(wèi)，防衛(wèi)意圖理論的完善主要體現(xiàn)在承認偶然防衛(wèi)的合法化，并且采取“結果無價值論”來判別偶然防衛(wèi)。這種觀點已經(jīng)被大陸法系的德國與日本等國學界接受，在未來我國防衛(wèi)意圖的發(fā)展道路上，“偶然防衛(wèi)”與“結果無價值論”將會是研究正當防衛(wèi)不可缺少的。偶然防衛(wèi)的合法化會更改我國防衛(wèi)意圖的概念，偶然防衛(wèi)所堅持的“結果無價值論”是以“防衛(wèi)認識不要說”為內(nèi)涵的，所以偶然防衛(wèi)意圖的成立只需要防衛(wèi)人滿足防衛(wèi)目的即可，無需具備防衛(wèi)認識。

承認偶然防衛(wèi)合法化后，仍需考慮偶然防衛(wèi)與正當防衛(wèi)其他要件之間的關系。就起因條件而言，需要防衛(wèi)人在進行偶然防衛(wèi)時必須確有不法侵害行為的發(fā)生，若無不法侵害行為就不構成偶然防衛(wèi)，而構成故意或過失傷害；就時間條件而言，偶然防衛(wèi)不適合一般正當防衛(wèi)中的“著手說”理論，一般情況下，只有當不法侵害人著手實施了不法侵害才能進行防衛(wèi)，對于預備階段不可以進行正當防衛(wèi)。但偶然防衛(wèi)人主觀不具有認知不法侵害發(fā)生的可能性，所以開始時間應以防衛(wèi)人開始實行防衛(wèi)行為時起計算，結束時間以防衛(wèi)行為結束為準；就防衛(wèi)對象條件而言，要求防衛(wèi)人只能對侵害人本人的人身權和財產(chǎn)權進行防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)的成立須符合這一要件，不得對侵害人以外的第三人實施偶然防衛(wèi)；就限度條件而言，防衛(wèi)限度應對侵害強度、不法侵害的緩急、權益與手段相適當性綜合考量，偶然防衛(wèi)是制止不法侵害的發(fā)生，在實施偶然防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不得超過防衛(wèi)必要限度，否則就應被視為防衛(wèi)過當。