論原因自由行為的成立范圍

楊澤雨

（最高人民檢察院 法律政策研究室，北京100726）

引言

“原因自由行為”的概念來自十八世紀拉丁法律術(shù)語“actio libera in causa sive ad libertatem relate”，簡稱為“actio libera in causa”［1］。根據(jù)普芬道夫（Pufendorf）的歸責理論，相對于受到他人物理強制，具有法律上可歸責性的人類行止有兩類：本身出于自由的行為（actiones liberae in se）與本身非自由、但原因系屬于自由的行為（actiones liberae in sua causa）［2］。 關(guān) 于“actio libera in causa”的中文翻譯，有“原因上的自由行為”“原因中自由的行為”“作為原因的自由行為”“原因之自由行為”“原因自由行為”等諸多譯法［3］。有觀點認為，“actio libera in causa”正是基于行為人在實施原因行為時是自由的歸責理論，“原因中自由的行為”這一中文譯法能夠正確地表明“自由”是與“原因”直接相關(guān)的。其他中文譯法并不能表明“actio libera in causa”中存在的“自由”源于“原因”這一實質(zhì)的歸責聯(lián)系［4］。但是，鑒于“原因自由行為”同樣能夠表達在原因中的行為是自由的這一內(nèi)涵，且已為多數(shù)論著所采納，為行文方便筆者采“原因自由行為”的譯法。

原因自由行為分為“原因行為”與“結(jié)果行為”兩個階段。原因行為（actio praecedens）又稱先行行為、自陷行為，指行為人因可歸責于自己的過錯（如醉酒、吸毒、濫用藥物等）自陷于精神障礙的階段；結(jié)果行為（actio subsequens）又稱后續(xù)行為、實行行為，指陷入精神障礙狀態(tài)下行為人所實施不法行為的階段。由于行為人在先行（原因）行為階段具備完全責任能力，故稱其原因是“自由的”。行為人在后續(xù)（結(jié)果）行為階段已陷入精神障礙狀態(tài)，故稱其結(jié)果是“不自由的”。近代以來確立的責任主義原則（無責任則無刑罰）與罪刑法定原則（無法律則無犯罪）共同奠定了現(xiàn)代刑法體系的基石。從責任主義引申出來的“同時存在原則”（Koinzidenzprinzip），要求行為、構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性必須在一定的時間點上同時存在①有觀點認為該原則未必妥當，也可以承認“同時存在原則的例外”。參見高橋則夫著，戴波、李世陽譯：《規(guī)范論和刑法解釋論》，中國人民大學出版社2011年版，第28頁。。而在原因自由行為中，由于結(jié)果行為與責任能力之間人為性、時間性錯位，造成了該理論長期以來在學術(shù)界及實務(wù)界均存在激烈爭論①關(guān)于原因自由行為的爭論可歸納為四個方面：一是原因自由行為的存在性；二是責任主義所要求的行為與責任同時存在原則；三是罪刑法定主義要求的實行行為明確性，即構(gòu)成要件論中行為的定型性；四是原因自由行為的應(yīng)受處罰性。參見［日］小松進：《原因において自由な行為の實行行為》，載《一橋法學》1969 年第6 期。。筆者認為，圍繞原因自由行為成立范圍的討論，是在存在性的基礎(chǔ)之上就行為人責任層面（存在形態(tài)）、客觀層面以及主觀層面之間進行。在對三個層面展開之前，有必要先從學術(shù)史的角度介紹原因自由行為否定說（不罰說），雖然否定說已不再占據(jù)主流，但是其提出的質(zhì)疑卻是不能忽視和回避的。

一、原因自由行為的存廢之爭

在責任主義確立之前，無論是羅馬法還是德國普通法均認可自陷于精神障礙狀態(tài)下之行為具有可罰性。如1763 年《漢諾弗法典》（Hannover）規(guī)定：“酒醉者因酒醉之勢而為暴行或其他犯罪時，不論其酒醉之度如何，均不成為任何辯解理由，應(yīng)與在冷靜情緒下以充分理性實行相同之罪者，同其處罰。”在19 世紀40 年代，為了貫徹責任主義原則，出現(xiàn)了以設(shè)定原因與實行結(jié)果之間的犯罪意思，不能證明有一貫性為由，從而否定醉酒行為具有可罰性的主張。如薩維尼（Savigny）認為：“行為者若意圖犯罪，藉飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖行為時，則系彼未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責。”［5］否定說的理由是，責任主義之要求乃“實行行為與責任能力”同時存在，已陷入無責任能力狀態(tài)的行為人，其先前的意志與行為時的心理聯(lián)系已經(jīng)斷絕，不能按照正常人意志狀態(tài)的標準來衡量一個人陷入心神喪失時的行為，由于行為人實施結(jié)果行為時已陷入無責任能力狀態(tài)，因此，對該行為的處罰與責任主義的要求相悖。受以薩維尼為代表的否定說的影響，1871 年的《德意志帝國刑法典》一度刪除了有關(guān)原因自由行為可罰性的規(guī)定。進入20 世紀后，德國進入全面修訂刑法階段，由于受當時的因果行為論影響，肯定原因自由行為的見解再度興起，如1913 年德國《刑法修正草案》第20 條規(guī)定：“限制責任能力者之意識障礙，如系基于可歸于其自己責任之酩酊事由時，則無刑罰減輕之適用?！贝撕蟮?919年草案第18條、1925年草案第17條，亦作出同樣規(guī)定。直至1927 年德國刑法修正案該項規(guī)定才被刪除，同時在分則中單獨規(guī)定了醉酒犯罪的構(gòu)成要件（Vollrauschtatbestand）②“肯定說”主張該立法意圖，認為沒有必要再明確地規(guī)定已得到普遍承認的“原因自由行為”這一歸屬標準，而不是將其從立法中排除出去。參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯：《刑法總論教科書》（第6 版），北京大學出版社2015 年版，第222 頁。。此后的1969 年修正案、1998 年刑法典均采取分則立法模式。德國聯(lián)邦最高法院第四刑事法庭在判例中曾提出：在過失的結(jié)果犯中完全可以根據(jù)該種犯罪本身的特性得出解決的結(jié)論，無須適用有爭議的原因自由行為之法理。在道路交通危險和無執(zhí)照駕駛的犯罪中，原因自由行為之基本原理是不可適用的。因此有學者認為上述判決不僅否定了原因自由行為“例外理論”，而且“敲響了原因自由行為法理的喪鐘”［6］。

時至今日，仍有少數(shù)學者持否定說立場，如黑廷格（Hettinger）認為，“處罰原因自由行為根本違反罪刑法定原則，因責任原則以行為時之責任為前提（同時原則），而承認原因自由行為之處罰等于是放棄了這個核心要素。此外，也不能以習慣法上承認原因自由行為之說法作為處罰根據(jù)，因為這有違罪刑法定原則派生之習慣法禁止原則，故結(jié)論是不得處罰”［7］。淺田和茂認為，“‘行為與責任能力同時存在原則’是責任主義的要求，這里的行為應(yīng)理解為被處罰的‘實行行為’，這是罪刑法定主義的要求，要嚴格維持責任主義與罪刑法定主義，就只有放棄處罰”［8］。此外，我國部分學者如莫洪憲教授主張，“我國刑法第18 條第4 款的規(guī)定與有關(guān)條文相配合運用，完全可以解決不同情形醉酒人的刑事責任。對于因服用麻醉藥品而影響辨認或控制自己行為能力的人，綜合考慮精神病因素，以主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論為依據(jù)，其刑事責任也可以解決。至于對藥物有依賴的人，由于其形成藥物依賴后，辨認或控制自己行為的能力已經(jīng)完全處于部分喪失，正常的狀態(tài)已經(jīng)不復存在，已無適用原因自由行為的余地”。因此，“不宜借鑒原因自由行為來完善我國刑法”［9］。亦有學者主張為緩和該理論所造成的以解釋論難以克服的犯罪論體系之沖突弊端，宜廢止“原因自由行為理論”，依據(jù)不作為犯理論懲處“原因自由行為”［10］。

綜上，否定或者拒絕原因自由行為的理由可以歸納為：（1）處罰陷入無責任能力人的結(jié)果行為違背責任主義原則；（2）處罰喝酒或者吸毒等原因（自陷）行為違背罪刑法定原則；（3）原因自由行為能夠被不作為犯或者過失犯理論所解決。雖然原因自由行為自身與“同時存在原則”之間存在沖突，但各國在立法及實務(wù)中均普遍肯定其具有可罰性①一是如瑞士、奧地利、意大利等國在刑法總則中予以明文規(guī)定；二是如德國在刑法分則中將惹起犯罪的醉酒本身作為獨立犯罪予以規(guī)定；三是如日本現(xiàn)行刑法雖未明文規(guī)定，但是在實務(wù)中予以肯定。。如果任由行為人刻意使自己陷入精神障礙狀態(tài)以規(guī)避其責任能力，從而逃避法律制裁，不但不符合法益保護原則，而且有悖于國民的法感情②有鑒于此，“肯定說”從不同角度提出解決方案，如：（1）直接承認原因自由行為是源于習慣法的例外理論；（2）將實行行為追溯到原因行為的前置理論；（3）行為人利用陷入精神障礙狀態(tài)的“自己”實施犯罪行為的間接正犯類似理論；（4）將原因與結(jié)果行為進行整體性把握的擴張理論；（5）以原因行為與結(jié)果行為之間有相當?shù)囊蚬P(guān)系進行歸責的因果理論等。。筆者認為，關(guān)于原因自由行為可罰性的探討雖然不是多余的，但是已不再是最重要的。目前研究的重點以及司法實踐亟須回答的問題是：行為人先行過錯導致其陷入精神障礙狀態(tài)下侵害某種法益，哪些情況下成立原因自由行為？哪些情況下不成立原因自由行為？什么情況下適用原因自由行為法理？什么情況下不適用該法理？何種情況成立故意犯罪？何種情況成立過失犯罪？

二、原因自由行為的存在形態(tài)

行為人自陷精神障礙的程度分為無責任能力狀態(tài)與限制責任能力狀態(tài)。前者又稱為心神喪失，指行為人已完全喪失辨別能力與控制能力；后者又稱為心神耗弱，指行為人辨別能力與控制能力減弱或者降低。就限制責任能力狀態(tài)能否適用原因自由行為理論存在以下不同見解：

（一）否定說

認為限制責任能力狀態(tài)不成立原因自由行為。大陸法系通說主張類推適用間接正犯理論，認為行為人為了使自己成為間接正犯所利用的工具，必須使自己陷入完全無責任能力狀態(tài)，而限制責任能力狀態(tài)下的行為人，是能夠改變主意的人，因此不可能成為單純的工具，無適用間接正犯法理的余地。如團藤重光認為，原因自由行為是指使自己陷入泥醉、睡眠等無責任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下引起犯罪結(jié)果的發(fā)生。間接正犯以使自己完全陷入無辨別能力的狀態(tài)為必要，否則，就不能說是把自己作為單純的工具。因此，僅陷入心神耗弱狀態(tài)時，其原因行為不能被認為是實行行為。心神耗弱狀態(tài)之下的舉動，本身就是實行行為［11］。

（二）肯定說

認為如果限制責任能力不能成立原因自由行為，則會得出自陷無責任能力者負全部責任，而自陷限制責任能力者負減輕責任，最終將導致罪刑失衡。有觀點認為，作為通說的否定說存在不合理之處，“對于在限制責任狀態(tài)下實際上所實現(xiàn)之違法行為，必須評價為限制責任能力人之行為，獨立成立一個個別的實行行為，如此一來，基于一個犯意所產(chǎn)生之社會現(xiàn)象，竟然被認為成立兩個個別之實行行為，其不合理之處至為明顯”［12］。如大塚仁早期持否定限制責任能力的立場，認為成立原因自由行為“本來指的只是行為人在自己的心神喪失狀態(tài)下實現(xiàn)犯罪的情形，不應(yīng)該包括利用心神耗弱狀態(tài)的情形”，后期從被利用者自身具有實現(xiàn)犯罪故意的整體性角度出發(fā)，轉(zhuǎn)向肯定說立場，主張“心神耗弱狀態(tài)中的犯行雖然受到了限定，但具有責任能力，其本身不免除可罰性。因此把‘有故意的工具’朝著實現(xiàn)犯罪的方向加以誘致的行為可以視為間接正犯，同樣，有意地利用自己的心神耗弱狀態(tài)實現(xiàn)犯罪的行為也可以理解為原因自由行為”［13］。因此，不論是自陷限制責任能力還是無責任能力，都要被追究刑事責任。

（三）區(qū)別說

主張限制責任能力能否成立原因自由行為，應(yīng)視行為人從原因設(shè)定到結(jié)果實施的意思是否具有連續(xù)性而區(qū)別對待，如果“從原因行為到結(jié)果行為之間的意思具有連續(xù)性，在結(jié)果行為時即便陷入了心神耗弱狀態(tài)，也應(yīng)當是原因自由行為”［14］。因此，意思連續(xù)性的場合能夠成立，意思不連續(xù)性的場合不能成立。

綜上，行為人自陷精神障礙狀態(tài)并實施某種侵害法益的行為，受影響的僅是“同時存在原則”下責任層面的認定，不影響其親手犯（直接正犯）的不法地位。因此，原因自由行為不適用援引間接正犯的工具理論，更不適用“有故意的工具”理論。其次，原因自由行為應(yīng)僅適用于自陷無責任能力狀態(tài)，因為只有當行為人完全喪失辨別與控制能力，方才符合“原因行為時自由，結(jié)果行為時不自由”這一基本范疇。而自陷限制責任能力的行為人仍然具有辨別與控制能力，只是能力有所減弱或降低。此時的行為人某種程度上仍是“自由的”，并不違背“行為與責任同時存在原則”。再次，肯定說的一個重要理由是彌補量刑時可能出現(xiàn)的失衡。如日本《刑法》第39 條規(guī)定：“心神喪失者之行為，不罰。心神耗弱者之行為，減輕其刑?！边@就意味著如果不能認定自陷限制責任能力狀態(tài)屬于原因自由行為，就只能得出減輕處罰的結(jié)論，這也是日本學者多持肯定說的原因。但是，上述情況在大多數(shù)國家或地區(qū)并不存在，如我國臺灣地區(qū)刑法第19 條第3 項規(guī)定，無責任能力或減輕責任能力狀態(tài)“因故意或過失自行招致者”，均不適用不罰或減輕處罰之規(guī)定。有的則進行彈性規(guī)定，賦予法官自由裁量權(quán)。如我國《刑法》第18條關(guān)于限制責任能力人犯罪，規(guī)定為應(yīng)當負刑事責任，但是“可以”從輕或者減輕處罰。又如德國《刑法》第21條規(guī)定“行為時責任能力顯著降低，可以減輕處罰”。因此，當法官面對自陷限制責任能力的情形時，可以根據(jù)自由裁量權(quán)不予減輕，并不會出現(xiàn)因必須減輕而導致罪刑失衡的情況。

三、原因自由行為的客觀層面

刑法理論將人的行為分為作為與不作為。從外在的表現(xiàn)形式來看，作為是動態(tài)的身體動作；不作為是靜態(tài)的身體動作。原因自由行為作為一種特殊的行為模式，通常情況下，由行為人以作為的方式實施，如醉酒駕駛、酒后行兇等。如果行為人以不作為的方式，如通過逃避履行義務(wù)實現(xiàn)侵害法益的結(jié)果，而此時的行為人已陷入無責任能力狀態(tài)，該不作為能否被評價為原因自由行為？就此問題存在以下不同見解：

（一）肯定說

認為根據(jù)受意思支配的外在身體動靜，原因自由行為不僅存在作為犯，而且存在不作為犯。如在經(jīng)常列舉的扳道工案、燈塔看守案中，鐵路扳道工意圖顛覆火車，欲利用自己在心神喪失狀態(tài)下無法扳道，致使火車出軌傾覆；或者由于飲酒過量，以致酩酊大醉，未能按時扳道，因而引發(fā)火車出軌傾覆；燈塔看守人因一時飲酒過量，陷于酩酊大醉，以致未能于點燈時刻點燃燈火，致使輪船觸礁傾覆者均是［15］。

（二）否定說

又分為“部分否定說”與“完全否定說”?！安糠址穸ㄕf”并非否認不作為形態(tài)的原因自由行為，而是主張只需按照不作為犯進行處理，無須援引原因自由行為理論。如有學者認為，負有特定義務(wù)的人與擁有特殊體質(zhì)的人不應(yīng)成為原因自由行為的適用主體［16］。有學者進一步將故意和過失的不作為犯區(qū)分為事前有作為義務(wù)和事前無作為義務(wù)，進而提出原因自由行為成立范圍僅限于“故意作為犯”及“過失作為犯”的類型，而不及于“不作為犯”的情形［17］?！巴耆穸ㄕf”則從三個層次否定不作為原因自由行為，一是區(qū)分故意與過失的不作為無實質(zhì)意義；二是區(qū)分事前有和事前無作為義務(wù)混淆了作為義務(wù)的產(chǎn)生時間和危險現(xiàn)實化的時間；三是有作為義務(wù)并不當然要負不作為犯罪的責任［18］。

（三）復合說

主張原因自由行為中存在作為與不作為的交織狀態(tài)。如西原春夫認為，行為并不僅僅是指自己身體的運動或靜止，而是指超越這種運動或靜止、被賦予了社會意義的存在。例如母親為了餓死嬰兒而不給其喂奶的場合，物理上存在的身體運動如洗滌、掃除等，以及身體靜止如睡覺就不是行為，超越這些身體動靜的、有社會意義的“不喂奶”這種態(tài)度才是行為。雖然原因自由行為的犯罪樣態(tài)通常被解釋為單純的作為犯或者不作為犯，但實際上并非如此，而常常是由作為與不作為復合成立的。［19］

筆者認為，在肯定說與復合說所舉案例中，不論是鐵路扳道工、燈塔看守人，還是哺乳期的母親，均是法律上或者業(yè)務(wù)上負有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)人，刑法上對于上述義務(wù)人，要求其具有“保證人地位”。產(chǎn)生保證人義務(wù)的來源主要有法律規(guī)定、合同約定、先行行為以及特殊的集體關(guān)系和支配領(lǐng)域。德國在討論該問題時，提出了原因自由不作為（omissio libera in causa）概念，指一個負有防止危害結(jié)果發(fā)生的保證人，主動地排除了自己的行為能力［20］。羅克辛（Roxin）進一步指出，根據(jù)一般觀念，雖然鐵路扳道工、燈塔看守人均通過不作為方式實施，但是從整個事件的過程來看，其并不是與不作為，而是與作為（灌醉自己）相聯(lián)系的，因而上述案例仍然是通過作為的方式實施不作為犯罪。綜上所述，不作為的原因自由行為與原因自由不作為之間存在共同點，即二者均由負有保證人義務(wù)的行為人通過兩個階段實現(xiàn)：第一階段，處于保證人地位的行為人具有完全行為能力及責任能力；第二階段，行為人已喪失或者排除其行為能力或責任能力。概言之，行為人在第一階段刻意以作為或不作為的方式排除其行為或責任能力，以使自己在下一階段無法履行其保證人義務(wù)。雖然二者并不完全等同，但是在保證人地位上具有一致性。因此，只需依照不作為犯進行認定，而無援引原因自由行為的必要。

四、原因自由行為的主觀層面

關(guān)于成立犯罪的主觀心理狀態(tài)，存在故意與過失的區(qū)別①故意原因自由行為指行為人在原因行為階段就具有侵害特定法益的故意，并且故意使自己陷入精神障礙的狀態(tài)，然后在精神障礙的不自由狀態(tài)下，故意實現(xiàn)結(jié)果行為構(gòu)成要件。過失原因自由行為指行為人在行為前雖然并無侵害特定法益的故意，但是對于特定法益的侵害系可預(yù)見，并且有意或無意地自陷于精神障礙狀態(tài)，而且在這種狀態(tài)下實現(xiàn)過失犯的不法構(gòu)成要件。參見林山田著：《刑法通論》（上冊），北京大學出版社2012 年版，第255 頁。有學者據(jù)此分類：（1）原因行為故意＋結(jié)果行為故意；（2）原因行為故意＋結(jié)果行為過失；（3）原因行為過失＋故意結(jié)果故意；（4）原因行為過失＋結(jié)果行為過失。主張僅第一類型屬于故意原因自由行為，其余三種情形最多只能列入過失原因自由行為。參見林鈺雄著：《新刑法總論》，中國人民大學出版社2009 年版，第235 頁。筆者認為，上述分類僅是根據(jù)前、后主觀形態(tài)進行排列組合，并不具有實際意義。。有觀點認為原因自由行為只能是故意犯，且以對原因與結(jié)果行為具有“雙重故意”為限；有觀點認為原因自由行為只能是過失犯；有觀點認為原因自由行為既可能存在故意犯，也可能存在過失犯；另有觀點認為原因自由行為無所謂故意、過失之分。

（一）故意原因自由行為

一般認為，犯罪故意包括兩個因素：一是對構(gòu)成要件事實明知，即認識因素；二是有意實現(xiàn)該構(gòu)成要件事實，即意志因素。就行為人自陷無責任能力前后的主觀心理狀態(tài)而言，能否適用犯罪故意的法理，亦存在以下不同見解：

1.肯定說

認為只有具備原因行為與結(jié)果行為“雙重故意”，方能成立刑法上的原因自由行為，即行為人利用或者放任其陷入無責任能力狀態(tài)實施不法行為，且該無責任能力狀態(tài)是行為人故意招致的。如耶賽克（Jescheck）主張：“故意必須既指向?qū)е孪萑脒@樣的狀態(tài)，也指向?qū)嵤?gòu)成要件該當性行為本身。雖然行為時無責任能力，對允許適用故意構(gòu)成要件起決定作用的，是基于對行為決意的有責形成，而行為中所急需發(fā)揮作用的行為意志正是建立在該行為決意中的。故意責任存在于，行為人基于對行為故意的認識而排除其責任能力，并想取消在行為的實施時控制構(gòu)成要件該當性行為的行為決意的可控制性?！保?1］西田典之認為，原因行為時的故意必須在結(jié)果行為時實現(xiàn)，也就是說結(jié)果行為被原因行為時故意所支配，即以故意的連續(xù)性為必要［22］。

2.否定說

認為原因自由行為所成立的是一種過失犯罪。亦有學者主張：“故意和過失作為犯罪論體系上的概念，倘非具有刑法體系概念之意義者，皆不應(yīng)冠以此類之名詞，以免造成混淆?！保?3］

3.折中說

通說認為原因自由行為既可以是故意犯，也可以是過失犯。另有觀點認為原因自由行為所構(gòu)成的犯罪不可能是直接故意犯罪，但可以是過失犯罪或間接故意犯罪。因為無論是過失犯罪，還是間接故意犯罪，都要求發(fā)生一定的危害結(jié)果，僅有行為而無危害結(jié)果的，不能認定行為構(gòu)成犯罪（包括其未遂形態(tài)），而這點恰恰暗合了原因自由行為構(gòu)成犯罪所要求的危害結(jié)果［24］。

筆者認為，原因自由行為理論的困境在于行為人自陷無責任能力狀態(tài)之時，其行為能力與責任能力不同時存在，因此，在結(jié)果行為中尋找罪過形式（故意或過失）的努力不僅是徒勞而且是錯誤的。原因自由行為不僅是一種行為類型，而且是一種追溯理論。成立原因自由行為的關(guān)鍵，在于能否就精神障礙下所實施的結(jié)果行為對行為人進行歸責，而歸責的根據(jù)在于該結(jié)果的發(fā)生對于行為人的意志而言具有一致性（或非難可能性）。當行為人對自己陷入無責任能力狀態(tài)具有預(yù)見或者支配能力，并且對此持希望或放任態(tài)度，就能夠認定其具有非難可能性。因此，故意原因自由行為是指行為人故意自陷精神障礙狀態(tài)，并且決意利用該狀態(tài)實施違法行為（確定的故意）；或者行為人有意招致精神障礙狀態(tài)，并且認識到陷入失控狀態(tài)或許會發(fā)生危害后果，但是對于結(jié)果的發(fā)生并不確定（未必的故意）。例如在張某殺女案中，法院認為，“雖然張某因吸毒患有興奮劑（甲基安非他明）所致精神障礙，且在案發(fā)期間存在明顯的意識障礙，事后也不能說清自己的行為動機與經(jīng)過，表現(xiàn)為在案發(fā)時對自身行為的辨認和控制能力喪失的征象，但由于張某在作案時的精神異常狀態(tài)系其原因自由行為所致，即該行為系張某故意放縱了自己吸食毒品的行為，才使自己處于意識障礙狀態(tài)，而非其他重性精神病癥或者腦器質(zhì)性的精神障礙，故行為人應(yīng)對其實施的犯罪行為承擔刑事責任”［25］。如果僅僅由于手段、對象發(fā)生偏差，不影響原因自由行為主觀方面的認定，例如行為人出于殺甲的故意自陷精神障礙，結(jié)果卻殺死了乙，根據(jù)法定符合說，仍然成立故意殺人罪。但是，如果由于不能歸責于行為人的原因（被強行灌醉或被迫注射毒品）陷入無責任能力狀態(tài)，進而實施了某種侵害法益的結(jié)果，因原因行為不具有過錯及非難可能性，故無法對行為人進行歸責。

（二）過失原因自由行為

相對于故意原因自由行為而言，實踐中面臨更多質(zhì)疑的是有無承認過失原因自由行為的必要，抑或普通過失犯罪與過失原因自由行為之間有何差異。各國立法所采立場并不相同，如瑞士刑法典限定為故意，意大利刑法典既包括故意，也包括過失。實踐中，判例則多與過失或者醉酒犯罪有關(guān)，如被告人夜間哺乳剛出生不久的嬰兒時，睡夢中乳房壓住嬰兒口鼻致其窒息死亡；行為人因醉酒未履行特定職責造成重大責任事故等。關(guān)于是否承認過失原因自由行為存在以下不同見解：

1.肯定說

認為原因自由行為只能是過失犯罪?！皯?yīng)當預(yù)見在無責任能力狀態(tài)時可能惹起危害結(jié)果而未能預(yù)見，是一種注意義務(wù)的違反；違反注意義務(wù)和結(jié)果之間存在因果關(guān)系，是過失原因自由行為的構(gòu)成要件?！保?6］主張以原因階段即具有侵害法益的預(yù)見可能性以及與結(jié)果之間具有因果關(guān)系作為處罰根據(jù)。

2.否定說

認為“只能是在行為人故意（至少是間接故意）造成了自己的缺陷狀態(tài)，且在這個時刻他的故意是以實施一個一定的犯罪行為為目的，并在其后出現(xiàn)的無責任能力狀態(tài)中實施了該行為的，才能根據(jù)原因自由行為對他的故意的行為實施懲罰”［27］。上述案例的連接點都在于先前違反注意規(guī)范的行為，而該行為就是過失致死的構(gòu)成要件本身，是以“不必”借助原因自由行為來討論其可罰性，也“不會”因為不處罰過失原因自由行為就形成處罰漏洞［28］。有學者認為，過失犯并不存在原因自由行為，“可將其納入結(jié)果的具體預(yù)見可能性的判斷之中，一般認為沒有必要適用原因自由行為”［29］。有觀點則認為醉酒本身就是一個違反注意義務(wù)的行為，甚至提出過失原因自由行為乃“多余的法概念”，如德國聯(lián)邦最高法院第四刑事法庭判決中認為在危害交通安全犯罪與無證駕駛的案例中，無適用原因自由行為原則的余地［30］。

3.折中說

通說認為原因自由行為既存在故意又存在過失，如在德國1892 年的牛奶車夫案中，行為人繼續(xù)喝酒的行為即被認定為過失犯罪。只不過實踐中的案例大多為過失犯罪，故意原因自由行為除了極為特殊的情形，在實踐中很罕見。

綜上，過失犯罪以違反注意義務(wù)作為非難可能性的前提。關(guān)于注意義務(wù)的標準存在：（1）以一般人的注意能力為標準的客觀說；（2）以行為人的注意能力為標準的主觀說；（3）在注意義務(wù)問題上采一般人標準，在違反注意義務(wù)問題上采行為人標準的折中說。筆者認為，作為責任要素的過失應(yīng)當以一般人的標準為基礎(chǔ)，并結(jié)合行為人所認識到的事實進行判斷。“過失犯注意義務(wù)的內(nèi)容，在以抽象的、一般的義務(wù)為背景的同時，盡可能將這一義務(wù)個別的具體化，相對而言對該個別的、具體的義務(wù)的懈怠本身就是不注意，即違反注意義務(wù)的實質(zhì)?！保?1］具體到上述案例，人睡夢中無意識狀態(tài)下翻身的動作并不具有刑法上行為的意義，無區(qū)分原因行為與結(jié)果行為的必要，問題在于行為人入睡前，基于日常經(jīng)驗負有應(yīng)當與嬰兒保持安全距離并且保障其安全的義務(wù)，行為人哺乳時自行睡著，一方面未盡到防止危險結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，另一方面系疏忽大意所致。此外，根據(jù)一般經(jīng)驗，飲酒甚至醉酒之后注意力下降、行為失控是人人可以預(yù)見到的生活常識，行為人在工作期間飲酒，本身就違反了職責所負有的謹慎義務(wù)。上述案例中的行為人均怠于履行安全注意義務(wù)，并造成危害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)成立過失犯罪。因此，過失原因自由行為本質(zhì)上仍然是過失犯，只需借助過失犯罪中的預(yù)見與注意義務(wù)即可進行歸責。

結(jié)語

原因自由行為作為問題提出，主要是與“同時存在原則”之間的緊張關(guān)系所致。當行為人自陷限制責任能力狀態(tài)時，并不會發(fā)生“行為與責任不同時存在”的困境，因此，原因自由行為應(yīng)僅適用于自陷無責任能力狀態(tài)。能否以及在何種范圍內(nèi)成立原因自由行為，應(yīng)當經(jīng)過兩步檢驗：一是客觀層面的歸責，行為人在自陷無責任能力狀態(tài)下通過作為的方式實施了侵害法益的行為；二是主觀層面的歸責，行為人故意自陷無責任能力狀態(tài)實施違法行為，或者行為人有意招致該狀態(tài)，且認識到陷入失控狀態(tài)或許會發(fā)生危害后果。總之，原因自由行為既是一種行為類型又是一種歸責理論，并且與相關(guān)刑法理論之間存在包容、交叉，當歸責理論競合的情形下，即能夠運用不作為犯、過失犯理論對行為人進行歸責，則沒有援引原因自由行為理論歸責的必要。