回避的認識誤區(qū)和刑事司法中的虛化

張恒

摘 要： 回避制度有利于保證訴訟結(jié)果公正和提高訴訟效率，對其認識的誤區(qū)是有害的?；乇苤贫确稀白匀还狈▌t不應(yīng)被膚淺化，作為一種法律技術(shù)它的適用應(yīng)適度劇場化、儀式化，刑事訴訟法的控權(quán)法本質(zhì)和程序法本位決定刑事訴訟回避規(guī)定應(yīng)當詳盡。我國刑事訴訟回避制度漏洞多，簡略、相對比較落后且操作性差，司法實踐中易被虛化。

關(guān)鍵詞： 回避制度;自然公正;技術(shù);本質(zhì);本位;刑事司法;虛化

訴訟制度或程序永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，公正是第一位的價值，此外效率也是值得追求的訴訟價值?；乇苤贫炔粌H保證公正而且提升效率，但是我國現(xiàn)行刑事訴訟回避制度設(shè)計是否能實現(xiàn)價值？筆者認為，我國當前刑事訴訟法的回避制度與前述價值取向存在沖突，原因在于立法者對回避制度認識不足仍有誤區(qū)，規(guī)定漏洞較多致使制度在實踐中易被虛化，不能保證訴訟價值的實現(xiàn)。

1 回避制度符合“自然公正”法則不應(yīng)被膚淺化

西方早在古羅馬時期就有“自然公正”的觀念，認為任何人都不要做自己案件的法官，這是回避制度的經(jīng)典表述，旨在排除法官將個人利害考慮帶進審判導(dǎo)致結(jié)果的不公。中世紀英國普通法將“自然公正”歸納為兩條規(guī)則：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件”，“任何一方的訴詞都要被聽取”。美國《權(quán)利法案》第五條規(guī)定的“正當法律程序”提出了“什么樣的程序才是正當程序”的問題？對這一元問題的答案決不是單一的，但美國在繼承英國普通法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上將“自然公正”作為“正當”的內(nèi)容卻是無可置疑的。西方國家不僅很早就認識到回避的價值，而且在具體案件的司法適用中效果也是比較好。英美法系國家刑事訴訟實行陪審團審判，訴訟回避制度的設(shè)計更復(fù)雜和精致，其無理由回避制就是我國所沒有的。轟動美國的世紀審判主角辛普森被無罪釋放的結(jié)果一般認為在實體上并不公正，但出問題的是警方證據(jù)收集存在重大失誤，其他司法程序如陪審團成員的挑選和回避并沒有問題，最后美國社會在巨大的質(zhì)疑聲中平靜接受該結(jié)果，司法的權(quán)威固然功不可沒，也不能說與回避制度的精巧沒有關(guān)系。

關(guān)于回避，我國唐朝《唐六典》第6卷規(guī)定了 “推換制”，后代迄清均有關(guān)于 “聽訟回避”的專條，宋時《慶元條法事類》卷8《親嫌·職制令》中正式出現(xiàn)回避一詞，并且“翻異別勘”特別規(guī)定對人犯口供翻異時重審的換官別推和移司別勘。清未修律大臣沈家本主持草擬《刑事民事訴訟法草案》，一改前朝回避制度僅僅粗淺列舉影響審判公正的表面因素和官員自我回避的作法，規(guī)定官員陳情回避。光緒33年10月法部奏準《各級審判廳試辦章程》取代了訴訟法草案，增訂有別于自請回避的請求回避，回避原因又新增“若審判官與訴訟人有舊交或嫌怨，可能于審判有偏頗者”。雖然中國古有春秋時期祁黃羊“外舉不避仇，內(nèi)舉不避子”的美談，也沒有“自然公正”的說法，但“自然公正”的道理卻為古今中外公認的，這也是古代中國的回避制一直雖緩慢但仍不斷發(fā)展的原因所在?？梢娀乇苤贫韧ㄟ^“利益規(guī)避”排除司法人員的利害考慮，有利于訴訟結(jié)果的公正，這并不是高深的法理;然而也不應(yīng)將其作用膚淺化，從而認為對其規(guī)定可有可無、可詳可簡均無傷大雅，下文的事實證明，簡略的規(guī)定使回避制度在刑事司法中被虛化。

2 回避制度是一項法律技術(shù)，其適用應(yīng)當適度的儀式化、劇場化

古今中外回避制度雖規(guī)定不一，但內(nèi)容上的共通點卻能超越時代和地域，因為其符合的“自然公正”法則是一個淺顯的法理，所以，可以說回避制度具有突出的司法技術(shù)特征。在日常生活領(lǐng)域，操作工具的技術(shù)指導(dǎo)說明一般是越詳盡完備，對于具體操作人員越有指導(dǎo)價值。作為一種解決“技術(shù)”問題的社會技術(shù)，筆者認為技術(shù)特征決定回避立法其應(yīng)當詳盡完備。

回避制度作為一項技術(shù)同時負有社會功能，即提升司法權(quán)威的作用，因此不得不考慮其規(guī)定的適用方式。法庭語言和行為如果具有儀式感、劇場感，對于民眾越有教育意義，越能在民眾心中樹立法律權(quán)威。正義要以看得見的方式實現(xiàn)，才更能教育民眾。我國司法權(quán)威和社會認同度不高，法的教育作用發(fā)揮不佳，與片面強調(diào)司法為人民服務(wù)而導(dǎo)致司法平民化，以及實際操作缺乏劇場化、儀式化，參與者簡約司法儀式等有關(guān)?！八痉ǚ绞郊罢Z言的基本走向就是大眾化，追求人民喜聞樂見，通過“炕上開庭”、“送法下鄉(xiāng)”、“以調(diào)解為主”等做法解決糾紛，并不需要擺那種過分莊重的司法禮儀?！边@樣零距離接觸的司法實踐無法培育民眾的敬畏感。筆者認為，回避的適用規(guī)定要詳盡完備，實際操作要適度儀式化、劇場化，從細節(jié)提升司法的權(quán)威。

3 刑事訴訟法的本質(zhì)和本位決定回避規(guī)定必須詳盡且可操作性強，以提高訴訟效率

刑事訴訟活動中專門機關(guān)與訴訟參與人在力量對比相差懸殊，為了保證公正起見有必要對專門機關(guān)的權(quán)力進行控制，所以刑事訴訟法在本質(zhì)上是控權(quán)法。刑事訴訟法的控權(quán)本質(zhì)決定了有必要細化回避原因，以達到控權(quán)的目的，只有控權(quán)的規(guī)定詳盡、完備，給被控權(quán)方的規(guī)避空間才能盡量少，給當事人支持的法律依據(jù)才能盡量大。因此，立法就要對能夠預(yù)見的各種回避情形盡量詳盡地列舉，使當事人在掌握強大公權(quán)力的公安司法機關(guān)面前避免處于被動地位。但是，由于我國“宜粗不粗細”的立法慣例影響，我國刑事訴訟法中的回避規(guī)定精簡有余而操作性不足，相關(guān)司法解釋也僅限于對訴訟法規(guī)定予以重復(fù)和明確，沒有在回避原因等的細化上下足功夫。 這是與刑事訴訟法的控權(quán)法本質(zhì)不符的。

此外，不同于實體法，程序法規(guī)定的就是程序，這是程序法的本位。程序意味著“手續(xù)、順序”等辦事的規(guī)程，就是一種操作性的規(guī)程，如同產(chǎn)品組裝說明書中的步驟一般不能省略一樣，省略就會導(dǎo)致“產(chǎn)品組裝”過程的卡滯、停頓，影響“組裝”效率的提高。所以程序法的本位決定了刑事訴訟法的回避的規(guī)定應(yīng)當能詳則詳，能明示列舉就不用含糊彈性方式處理，立法不能總是堅持“宜粗不宜細”的老傳統(tǒng)。

回避制度通過程序公正保證實體公正，降低當事人對審判結(jié)果的抵觸情緒和上訴率，能避免司法資源的浪費，間接提高司法效率。同時，公正的司法程序可以降低將審理互動中直接參與方的對抗意識，可直接提高審理效率。

4 我國刑事訴訟回避制度的規(guī)定易被虛化

實證案例：

在一個案件的辯護過程中，筆者發(fā)現(xiàn)個別審判人員由于之前辦理過被告人的前科案件，猜測是因為各種原因，如被告人的前科刑期較短、或者前科在當?shù)赜兄卮笥绊懙?，或者審判人員個體稟賦上記憶力超群等，導(dǎo)致其對其前科還有很深的印象，再加上國家對某些犯罪的高壓態(tài)勢和“嚴打”形勢、或者審判人員自我定位為嫉惡如仇、正義凜然的角色等，導(dǎo)致其在具體案件審理過程中對被告人保持公正立場。一方面，在公開庭審中審判人員不僅越俎代庖基本上完全取代公訴人和被告人發(fā)問，另一方面，在提問時還頻頻向被告人提出與本案無關(guān)、在案卷材料中根本沒有反映的純屬前科的問題。這說明參與被告人前科案件審判的經(jīng)歷已經(jīng)嚴重影響審判人員居中裁判的公正立場。如果就這一情形提出回避，既沒有明文規(guī)定的依據(jù)，彈性條款往往顯得力不從心，很容易以參與過前科案件的審判經(jīng)歷不是與本案結(jié)果有利害關(guān)系的為由直接駁回回避申請。同時，在實際的司法運作過程中，駁回回避申請的真正理由恐怕另有原因，如：本來審判力量就有限，員額制改革后專門從事刑事審判的員額法官為數(shù)更少，如果因為參與前科審判的原因讓法官回避，擔心出現(xiàn)無人審判的情形。再者，參加過被告人前科案件審理的法官在當前案件審理中是否不公正，只有到當前案件審理進行到一定階段才能發(fā)現(xiàn)，能否在發(fā)現(xiàn)后隨時提出回避申請，這是一個規(guī)定空白。民事訴訟法第45條規(guī)定“回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出”，刑事訴訟法并沒有類似規(guī)定，因此前述回避申請就容易因沒有規(guī)定而被駁回。此外，重慶李莊案中李莊提出整體回避申請，當時根本沒有相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定也出現(xiàn)在司法解釋中，因為突破刑事訴訟法的規(guī)定，也是簡得不能再簡到不好適用的地步，與西方國家的規(guī)定差距很大。李莊一方不得不改整體回避申請為逐一申請回避、回避申請又不經(jīng)院長決定而由審判長當庭駁回、遼源中院民三庭庭長王成忠涉嫌枉法裁判罪二審?fù)彆r當事人一方與審判長在回避問題上的交鋒，都說明我國刑事訴訟回避制度存在很多問題，難于操作。

刑事訴訟法關(guān)于回避的規(guī)定僅限于第29-32條、第190條共5條規(guī)定，這些簡單的回避規(guī)定沒有區(qū)別地于包括公、檢、法等機關(guān)的人員，實踐中操作性差，其應(yīng)用往往依靠司法解釋。僅就審判人員而言，最高人民法院又先后制定了《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（法發(fā)〔2000〕5號）、《關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕12號，該解釋發(fā)布實行后前一解釋即行廢止）兩個司法解釋。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋[2012]21號，以下簡稱刑事訴訟法解釋）中的規(guī)定時間上最新，基本是對前者的復(fù)述。司法解釋要回應(yīng)社會需求，但最高人民法院的司法解釋限于對審判過程中具體適用法律的問題進行解釋，不能任意突破立法規(guī)定，上述司法解釋沒有解決我國刑事訴訟法中回避規(guī)定的被虛化的問題。

我國刑事訴訟法及司法解釋在列舉的回避原因之后規(guī)定了一個彈性條款兜底，本意是將立法者預(yù)見之外的情形都納入法律條文的射程之內(nèi)，增加法律的周延性。但彈性規(guī)定語言的模糊性決定了它是一把雙刃劍，被掌權(quán)者利用的可能性更高，從而削弱其控權(quán)作用，最終彈性規(guī)定在司法實踐中可能變成規(guī)避回避的理由。

橫向比較，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，簡稱民事訴訟法解釋）第43條第五款規(guī)定“本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權(quán)”的回避原因也可能出現(xiàn)在刑事訴訟中，最高人民法院制定法發(fā)〔2000〕5號）和（法釋〔2011〕12號）也說明回避原因是有共性的，民事訴訟法解釋發(fā)布于2015年，晚于刑事訴訟法解釋發(fā)布的2012年，刑事訴訟法解釋制定早所以沒有預(yù)見，但至今不作調(diào)整卻是明顯的漏洞，在實踐中出現(xiàn)這種回避情形時無法可依。

其他漏洞如，根據(jù)刑事訴訟法第190條的規(guī)定，在開庭時，審判長應(yīng)當告知當事人對審判人員等有權(quán)申請回避，但實踐中這一步驟往往淪為一個簡短問答的過場，僅僅告知一下姓名，個人情況和主要社會關(guān)系全不告知，何況法官還惦記著后面的審理工作。又如，法條只規(guī)定當事人和法定代理人有權(quán)申請回避，反對解釋的結(jié)論是委托代理的代理人和辯護人無權(quán)申請回避，緊扣法條則實踐中允許他們代行回避申請權(quán)的做法也有待商榷。筆者認為，這些漏洞及操作中令人垢病之處和對回避制度本質(zhì)等的認識有誤是分不開的。

總之，認識上的誤區(qū)是制度功能被虛化的原因，而認識到誤區(qū)才有可能避免被虛化。

參考文獻

[1]柴發(fā)邦.體制改革與完善訴訟機制[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1991：39.

[2][英]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].北京：光明日報出版社，1988：628.

[3]李慧英.淺談刑事訴訟中的回避制度[J].萊陽農(nóng)學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2004，（02）：67-70.

[4]孫國棟.論司法儀式對法律權(quán)威的影響[D].烏魯木齊：新疆大學(xué)，2019.

[5]鄧志偉.符號學(xué)視角下的司法禮儀透視——法院文化的表達與實踐[J].河北法學(xué)，2014，（04）：54-61.