生前預(yù)囑生效決定模式的比較研究

馮 倩，馮 磊

(重慶醫(yī)科大學(xué)公共衛(wèi)生與管理學(xué)院，重慶 400016，545139014@qq.com)

2017年10月28日，某醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院老年養(yǎng)護(hù)中心的500多位老人集體簽署生前預(yù)囑，此事件引起人們對(duì)生前預(yù)囑話題的熱烈討論[1]。生前預(yù)囑，也稱預(yù)先指示、預(yù)立醫(yī)囑，是人們?cè)谝庾R(shí)清楚時(shí)簽署的，決定自己在不可治愈的生命末期或者死亡不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)候，是否進(jìn)行搶救或使用生命維持措施的一種書面文件[2]。隨著我國(guó)老齡化社會(huì)的加速發(fā)展，慢性病成為主要的疾病負(fù)擔(dān)，處于意識(shí)清醒狀態(tài)的終末期患者也遠(yuǎn)多于因急性疾病喪失意識(shí)的危重患者，生前預(yù)囑的意義遂日趨凸顯。在構(gòu)建我國(guó)生前預(yù)囑制度的相關(guān)討論中，較大的難點(diǎn)是進(jìn)入醫(yī)療處置中的患者所立生前預(yù)囑的有效性問題，也即在患者自主權(quán)、醫(yī)生決定權(quán)和家屬?zèng)Q定權(quán)中，何者更富有決定預(yù)囑生效的法律意義。筆者擬對(duì)一些國(guó)家和地區(qū)生前預(yù)囑制度的生效決定模式進(jìn)行考察，進(jìn)而探索適合我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)需求的制度構(gòu)建。

1 生前預(yù)囑生效決定的不同立法模式

1.1 患者自主決定生效模式

患者自主決定生效模式，指以患者本人的意愿決定生前預(yù)囑是否生效的立法模式。1976年8月，美國(guó)加利福尼亞州率先通過了《自然死亡法》，規(guī)定“任何成年人可執(zhí)行一個(gè)指令，旨在臨終條件下終止維生措施”，允許不使用生命支持系統(tǒng)來延長(zhǎng)不可治愈患者的臨終過程，也就是允許患者依照自己的意愿自然死亡[3]。此后，美國(guó)各州相繼制訂生前預(yù)囑相關(guān)法律。1990年美國(guó)國(guó)會(huì)通過《患者自主決定法》,要求眾多醫(yī)院、療養(yǎng)院、家庭護(hù)理機(jī)構(gòu)、臨終關(guān)懷醫(yī)院、健康維護(hù)組織及其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在成年患者住院時(shí)，向成年患者提供關(guān)于預(yù)先指示的信息[4]。然而雖有生前預(yù)囑相關(guān)規(guī)范，但各州在撤銷形式、審查時(shí)間等方面要求不一，導(dǎo)致患者和醫(yī)生無所適從，對(duì)于跨州就醫(yī)的患者而言，尤為復(fù)雜。因此，1993年美國(guó)制定了《統(tǒng)一健康照護(hù)決定法》,旨在提供各州統(tǒng)一和符合最低水平的參考標(biāo)準(zhǔn)[5]。

此外，法律雖然規(guī)定患者可以選擇醫(yī)療代理人，無自主能力的患者可由代理人替他決定。但代理人作出決定的首要標(biāo)準(zhǔn)是患者的意愿與偏好?！督y(tǒng)一健康照護(hù)決定法》第一部分為健康照護(hù)委托書，規(guī)定容許有能力的個(gè)人指定代理人、替代代理人及第二替代代理人代表其作出健康照護(hù)決定。允許委托人限制代理人作出醫(yī)療保健決定的權(quán)力，代理人的權(quán)力在委托人不再能夠作出保健決定時(shí)生效，代理人有責(zé)任根據(jù)健康照護(hù)委托書和委托人的意愿作出決定，如果意愿是未知的，代理人則應(yīng)依據(jù)委托人的最佳利益作出決定[6]。

司法實(shí)踐中，法院判決也承認(rèn)患者自主決定尤其是健康時(shí)意愿的決定意義。1976年卡倫·昆蘭案中判決允許撤掉呼吸機(jī)，指出像昆蘭這樣沒有決定能力的患者，應(yīng)以她健康時(shí)的意愿進(jìn)行推斷。判決還強(qiáng)調(diào)醫(yī)療的責(zé)任不是強(qiáng)制性地維持她的生命，而應(yīng)著眼于判斷她有無康復(fù)的希望[7]。1983年南茜·克魯贊事件，美國(guó)聯(lián)邦最高法院作出了具有劃時(shí)代意義的判決：明確認(rèn)定患者拒絕治療的權(quán)利受憲法保護(hù)，即使患者拒絕治療意味著死亡，侵犯患者拒絕治療權(quán)利的行為亦違反憲法[8]。類似判例還包括引起巨大紛爭(zhēng)的特麗·夏沃案，法院判決最關(guān)鍵的理由是證明了特麗本來也想要終止治療[8]。

類似立法的還有德國(guó)、瑞士、英國(guó)等國(guó)家。德國(guó)主要是通過對(duì)代理人處分權(quán)的限制，確認(rèn)和保障了預(yù)立醫(yī)囑中患者自主權(quán)的行使。2009年，德國(guó)對(duì)民法典進(jìn)行了修改，規(guī)定了當(dāng)患者處分設(shè)立人處于不再能作決定的狀態(tài)時(shí)，其代理人受患者處分的約束。如果患者事先未作出處分，或者患者處分與患者當(dāng)前的生命狀態(tài)和治療狀態(tài)不相符合，代理人應(yīng)當(dāng)考查確定患者的愿望并在此基礎(chǔ)上作出決定?？疾闀r(shí)應(yīng)當(dāng)考慮患者以前表達(dá)過的意愿和看法及其倫理宗教觀念[9]。2010年6月25日，德國(guó)聯(lián)邦最高法院作出判決，認(rèn)定因建議他人切斷為植物人輸送營(yíng)養(yǎng)的胃管的律師普茨及實(shí)施切斷行為的家屬無罪。該判決是在《患者處分法》生效后首個(gè)明確確認(rèn)其宗旨的判決。該判決確認(rèn)了患者處分的效力，認(rèn)定患者有權(quán)自主決定“有尊嚴(yán)地死亡”，代理人和其他相關(guān)人員實(shí)施患者處分的行為不屬于犯罪行為，因而不受刑事處罰[10]?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定非有法定情形，否則醫(yī)師應(yīng)當(dāng)遵從患者的預(yù)先指示[11]。1998年英國(guó)立法機(jī)關(guān)在推行人權(quán)法案時(shí)，也將生前預(yù)囑的相關(guān)法律條款包括在內(nèi)，認(rèn)為生前預(yù)囑的有效性和可應(yīng)用性是對(duì)患者的自主權(quán)和愿望達(dá)成的尊重[12]。

1.2 醫(yī)師判斷生效模式

醫(yī)師判斷生效模式，指由醫(yī)生依據(jù)其專業(yè)知識(shí)及患者狀況來判斷是否實(shí)施生前預(yù)囑的立法模式。新加坡便是這種模式，1996年制定的《預(yù)先醫(yī)療指示法令》規(guī)定，疾病末期、沒有任何治愈希望時(shí)，垂危患者將撤除還是維持特殊的生命延續(xù)治療措施，是否允許其就自然死亡事項(xiàng)作出指示。然而，這一決定將經(jīng)由醫(yī)師判斷方可生效。當(dāng)主治醫(yī)師有合理理由相信，患者已遭受末期疾病并需要進(jìn)行特殊維持生命治療，同時(shí)已喪失了作出理性判斷的意思能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作患者已患有末期疾病的確認(rèn)書，并將該確認(rèn)書提交給預(yù)先醫(yī)療指示登記處，查詢?cè)摶颊呤欠裼蓄A(yù)先醫(yī)療指示。如果患者確有預(yù)先醫(yī)療指示，該主治醫(yī)師就須獲得另外兩位醫(yī)師關(guān)于患者是否已患末期疾病的意見。如果這三位醫(yī)師沒能取得一致意見，則該問題將被提交給由衛(wèi)生部專家組任命的三位專家組成的委員會(huì)進(jìn)行裁決。如果專家委員會(huì)仍不能達(dá)成一致意見，則患者就被認(rèn)為尚未患末期疾病，因此預(yù)先醫(yī)療指示就無法執(zhí)行。如果三位醫(yī)師或者專家委員會(huì)達(dá)成了一致意見，則醫(yī)師就應(yīng)執(zhí)行預(yù)先醫(yī)療指示[13]。由此可見，謹(jǐn)慎的醫(yī)師判斷成為患者自主權(quán)實(shí)施的前提，醫(yī)師可以以病情不適宜實(shí)施預(yù)囑事項(xiàng)阻斷患者意見。

此外，盡管美國(guó)聯(lián)邦及各州立法倡導(dǎo)患者自主決定，但仍有案例表明，醫(yī)師判斷生效的模式仍在實(shí)踐中暗流涌動(dòng)，比如在Gragg v. Calandra案中，患者訂立了生前預(yù)囑拒絕維生措施，在其遭受不可逆腦損傷后，患者家屬要求醫(yī)生遵守生前預(yù)囑撤除維生措施，但是醫(yī)生明確表示不會(huì)遵守生前預(yù)囑，因此引發(fā)訴訟[14]。這也從側(cè)面反映出醫(yī)師判斷生效模式在生前預(yù)囑生效的醫(yī)療實(shí)踐中仍具重要影響力，甚至超越法律文本成為“活法”。

1.3 代理人決定生效模式

代理人決定生效模式，指當(dāng)患者昏迷失去意識(shí)時(shí)，由患者選任的代理人代表患者決定預(yù)囑是否生效的立法模式。2017年3月12日知名作家瓊瑤公開了一封寫給家人的信件，信中寫到“在我能做主時(shí)讓我做主，萬(wàn)一我不能做主時(shí)，按我的叮囑去做”，她選任其兒子和兒媳作為代理人，當(dāng)其無意識(shí)時(shí)，按照她本人的意愿作醫(yī)療決定[15]。代理人應(yīng)為最能理解患者意愿和價(jià)值觀念的人，由患者自己進(jìn)行選任，可以是家屬也可以是朋友或其他任何有完全行為能力人。加拿大及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均屬于此類模式。加拿大馬尼托巴省1992年頒布的《醫(yī)療保健指示法案》規(guī)定制作者可以選任代理人代表其作出決定，也可以既自己作決定又選任代理人作決定[16]?？梢酝ㄟ^我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)類似立法的操作流程來理解該模式的運(yùn)行。2015年12月18日，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通過了亞洲首部“患者自主權(quán)利法案”。其中第9條規(guī)定了預(yù)立醫(yī)療決定的法定程序可分為三大流程：意愿人必須進(jìn)行預(yù)立醫(yī)療照顧咨商、必須指定醫(yī)療委任代理人及公證與注記程序。第10條規(guī)定，意愿人可以經(jīng)書面指定20歲以上有完全行為能力人作為其醫(yī)療委任代理人。代理人必須在特定情況下，維護(hù)意愿人的最佳利益，并代為作出重大的醫(yī)療決策，在預(yù)立醫(yī)療決定程序中，代理人的功能可分為程序的執(zhí)行者與擔(dān)保者。就程序的執(zhí)行者而言，依第10條第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)意愿人的病情符合臨床條件時(shí)，代理人必須依照意愿人預(yù)立的醫(yī)療決定內(nèi)容，代理意愿人表達(dá)意愿。就程序的擔(dān)保者而言，代理人擔(dān)保意愿人的真摯意愿，并參與咨商程序，協(xié)助意愿人完成預(yù)立醫(yī)療決定[17]。

2 對(duì)三種生效決定模式的分析

2.1 患者自主決定生效模式的分析

患者自主決定生效模式尊重患者的自主權(quán)包括拒絕治療的權(quán)利，是個(gè)人意志和尊嚴(yán)的體現(xiàn)。然而，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，采用該立法模式存在一定障礙。從觀念上，孝道、重生諱死和家庭等傳統(tǒng)觀念致使患者自治原則未能引起足夠重視,患者也常常避諱同家屬溝通與死亡相關(guān)的醫(yī)療決定。在實(shí)踐中，基于傳統(tǒng)，個(gè)人決定會(huì)受到家庭共同決策的制約。因此，有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)常常要求患者家屬而不是患者本人簽署手術(shù)知情同意書。特別是在臨終患者的治療上，患者家庭的決策權(quán)常常覆蓋患者本人意愿。

2.2 醫(yī)師判斷生效模式的分析

醫(yī)師判斷生效模式賦予醫(yī)生對(duì)生前預(yù)囑具有較大的專業(yè)裁量權(quán)，醫(yī)生可遵行也可不遵行。這樣的規(guī)定減少了醫(yī)生的倫理道德壓力，也減少了醫(yī)學(xué)界對(duì)法案通過的阻力。此外，醫(yī)生的專業(yè)性也避免了生前預(yù)囑的不當(dāng)使用，有醫(yī)學(xué)專家就認(rèn)為，是否放棄治療和放棄搶救應(yīng)由專業(yè)醫(yī)師主導(dǎo)，由醫(yī)師幫助家屬選擇[18]。

但是，這也極有可能造成醫(yī)師專業(yè)裁量權(quán)過大，導(dǎo)致患者自主權(quán)受到擠壓。醫(yī)生既可能不顧患者的拒絕而施行維生措施，也可能在無患者、家屬同意下，單方面終止治療。發(fā)生在美國(guó)1989年的凱瑟琳·吉爾甘事件就是如此。醫(yī)生在沒有得到家屬的同意下撤掉了呼吸機(jī)，最終裁決認(rèn)為醫(yī)生無過錯(cuò)，在判斷無救治價(jià)值時(shí)，可以拒絕家屬繼續(xù)治療的要求[19]。在此之后，美國(guó)司法對(duì)醫(yī)師的專斷權(quán)進(jìn)行了認(rèn)真反思，漸漸確立了不受干涉的患者自主權(quán)[19]。此外，考慮到我國(guó)醫(yī)患沖突較為頻繁的現(xiàn)狀，醫(yī)生往往擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任，因此將生前預(yù)囑生效的決定權(quán)交給醫(yī)生將面臨實(shí)踐困境。

2.3 代理人決定生效模式的分析

代理人決定生效避免了患者處于無意識(shí)狀態(tài)時(shí)生前預(yù)囑難以實(shí)施的尷尬狀況，與醫(yī)生和家屬相比較也更加中立。有學(xué)者持此觀點(diǎn)，認(rèn)為可以通過意定監(jiān)護(hù)制度事先委托代理人在自己?jiǎn)适б庾R(shí)能力后落實(shí)生前預(yù)囑，代表患者作出醫(yī)療決定，并認(rèn)為代理人的決策權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于監(jiān)護(hù)人[20]。

但是，就現(xiàn)實(shí)而言，代理人決定生效模式極有可能會(huì)面臨尷尬的境地。首先，醫(yī)療代理人的規(guī)定明顯與重視家庭關(guān)系的社會(huì)觀念沖突?？赡軐?dǎo)致代理人和患者家屬之間的沖突，讓本就復(fù)雜的患者、家屬、醫(yī)生之間的關(guān)系更加混亂，導(dǎo)致生前預(yù)囑的生效和實(shí)施更加困難。其次，醫(yī)療代理人的決定權(quán)優(yōu)先于患者家屬與法律規(guī)定和實(shí)踐操作并不匹配?！肚謾?quán)責(zé)任法》第55條明確規(guī)定了在不宜向患者說明的情況下，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。我國(guó)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》備受爭(zhēng)議的第33條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字。因此按照法律規(guī)定，在患者病重昏迷并不可逆轉(zhuǎn)地臨近死亡的情況下，采用或者放棄生命維持措施的決定權(quán)從患者本人轉(zhuǎn)移給了患者家屬。在實(shí)踐中，醫(yī)生也往往與患者家屬討論病情和治療方案，甚至手術(shù)同意書也是由家屬簽字而不是患者本人。最后，代理人能否按照“患者的最佳利益”去實(shí)施，是否比家屬更加可靠也值得思考。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然是代理人決定模式，但是在實(shí)踐中，不少醫(yī)院仍然讓患者家屬享有優(yōu)先決策權(quán)，尤其是代理人與家屬意見不同時(shí)，為了避免紛爭(zhēng)，時(shí)常讓家屬有較大的決定權(quán)[5]。

3 我國(guó)生前預(yù)囑決定生效的立法探索

3.1 優(yōu)先從家屬中委任代理人

基于中國(guó)傳統(tǒng)的家庭文化，應(yīng)優(yōu)先從家屬中委任代理人，這樣既避免了患者-家屬-醫(yī)生-代理人的四角關(guān)系，也使得當(dāng)家屬之間意見不統(tǒng)一時(shí)，由家屬代理人對(duì)生前預(yù)囑的有效性進(jìn)行決定。由于生前預(yù)囑無法預(yù)測(cè)所有情況，在患者無決策能力時(shí)，家屬代理人依照患者最佳利益作出醫(yī)療決定。

3.2 前置協(xié)商

為了更好地保障患者自主權(quán)，結(jié)合我國(guó)醫(yī)療實(shí)際，避免在患者臨終階段，發(fā)生家屬意見和患者意愿相沖突的情況，立法應(yīng)規(guī)定前置協(xié)商，即當(dāng)患者簽署生前預(yù)囑時(shí)，就及時(shí)與家屬進(jìn)行溝通協(xié)商，讓患者、家屬、醫(yī)生攜手并肩一同保障患者自主權(quán)。參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“患者自主權(quán)利法案”第9條的規(guī)定，意愿人為預(yù)立醫(yī)療決定，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供預(yù)立醫(yī)療照護(hù)咨商，并經(jīng)其于預(yù)立醫(yī)療決定上核章證明。預(yù)立醫(yī)療照護(hù)咨商，是指患者與醫(yī)療服務(wù)提供者、親屬或其他相關(guān)人士所進(jìn)行之溝通過程，商討當(dāng)患者處于特定臨床條件、意識(shí)昏迷或無法清楚表達(dá)意愿時(shí)，對(duì)患者應(yīng)提供之適當(dāng)照護(hù)方式以及患者得接受或拒絕之維持生命治療與人工營(yíng)養(yǎng)及流體喂養(yǎng)[21]。

依照法理，生前預(yù)囑是個(gè)人的自主決定，只要該決定出于自愿，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其法律效力。而本文設(shè)置前置協(xié)商的原因一是在于避免患者臨終階段，發(fā)生家屬意見和患者意愿相沖突的情況；二是因?yàn)榛颊咭庠敢玫綄?shí)現(xiàn)，須依賴醫(yī)生遵行患者的生前預(yù)囑，而最好的方法便是加強(qiáng)醫(yī)患之間的事前協(xié)商，讓醫(yī)生提前了解并認(rèn)同患者的意愿，從而取得共識(shí)。因此，應(yīng)規(guī)定患者訂立生前預(yù)囑必須先經(jīng)過一定的咨商過程，由醫(yī)療專業(yè)人員與患者、家屬代理人進(jìn)行充分的對(duì)話與溝通，從而使患者及其他參與者對(duì)患者自主權(quán)以及相關(guān)醫(yī)療信息獲得完整的認(rèn)識(shí)和充分的知情，幫助患者家屬了解患者無法表達(dá)的想法，也借由醫(yī)生的說明和解釋有利于患者謹(jǐn)慎簽署，避免患者在信息不足的狀況下作出錯(cuò)誤決定。前置協(xié)商后果分為兩種情況：①家屬代理人表示同意，與患者一同在生前預(yù)囑上簽名；②家屬代理人表示反對(duì)，經(jīng)患者本人同意，替換新的家屬代理人，若家屬都不同意，本人又無更換家屬外代理人的意愿，則視為未訂立生前預(yù)囑，患者臨終的醫(yī)療事務(wù)由家屬在醫(yī)生協(xié)助下決定。前置協(xié)商制度應(yīng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行，同時(shí)醫(yī)生應(yīng)進(jìn)行書面記錄。一旦協(xié)商完畢，沒有特殊理由，非患者本人不能隨意撤銷。如果代理人作出生前預(yù)囑外明顯不利于患者，家屬或醫(yī)方均可終止其代理權(quán)。

3.3 撤銷與定期審查

生前預(yù)囑應(yīng)采用書面形式，便于保管和查證，并將生前預(yù)囑放入患者的病歷文件中?；颊叩囊庠缚赡軙?huì)隨著時(shí)間、病情而改變，因此可以隨時(shí)撤銷作出的生前預(yù)囑。訂立生前預(yù)囑所需的形式應(yīng)同樣適用于撤銷，書面的生前預(yù)囑應(yīng)以書面方式撤銷，但在突發(fā)危急情況下有意識(shí)的患者可以直接向他的主治醫(yī)生作出明確的口頭或非言語(yǔ)指示來撤銷。此外，為了避免患者意愿改變、生前預(yù)囑被遺忘的狀況，應(yīng)對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行定期審查。

3.4 以非立法形式推行

考慮到在傳統(tǒng)倫理觀念下直接立法爭(zhēng)議較大，可以參考我國(guó)香港地區(qū)的做法，建議先以非立法形式開始推行，循序漸進(jìn)，最后出臺(tái)有關(guān)生前預(yù)囑制度的法律。步驟包括：針對(duì)不同人口學(xué)特征的人群采用多樣的、更適合的宣傳方式進(jìn)行推廣，加強(qiáng)公眾認(rèn)識(shí)；在政府網(wǎng)站公布生前預(yù)囑表格的模板，建議和鼓勵(lì)公眾使用；相關(guān)行政部門及生前預(yù)囑協(xié)會(huì)應(yīng)發(fā)布生前預(yù)囑的相關(guān)數(shù)據(jù)供公眾參考，提供生前預(yù)囑表格供公眾使用；設(shè)立注冊(cè)處，以便保管、查證和撤銷生前預(yù)囑，并每5年對(duì)患者的生前預(yù)囑進(jìn)行核定。

4 小結(jié)

在國(guó)際上，生前預(yù)囑生效存在患者自主決定、醫(yī)師判斷和代理人決定這三種模式。由于我國(guó)特定的文化背景，生前預(yù)囑的生效不僅是由患者自主決定，也受到家屬和醫(yī)生的影響。生前預(yù)囑的生效困難重重，但仍可以通過多種方式推進(jìn)，如以非立法方式先予以推行、對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行定期審查、優(yōu)先從家屬中選任患者代理人及前置協(xié)商等促進(jìn)生前預(yù)囑的生效，推動(dòng)生前預(yù)囑的實(shí)行。