淺析衛(wèi)生行政執(zhí)法中證據(jù)先行登記保存的處理決定

孔建斌

(山西省長治市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所，山西 長治 046011)

實施證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機關(guān)在對違法案件進行調(diào)查過程中遇到證據(jù)可能滅失或者以后難以取得時所采取的一項證據(jù)保全措施。這項措施的依據(jù)是《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款:“行政機關(guān)收集證據(jù),在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以先行登記保存,并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定,在此期間,當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！?/p>

實施證據(jù)先行登記保存必須符合以下要件:(1)必須是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下實施;(2)須經(jīng)行政執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn);(3)對采取保全的物品進行登記;(4)登記保存的物品須是與違法行為直接關(guān)聯(lián)的證據(jù);(5)在七日內(nèi)作出處理決定。

證據(jù)先行登記保存適用的情形、審批措施、登記方式、保存范圍在實際使用中已經(jīng)比較規(guī)范,存在的爭議不大,不再贅述。而對于“在七日內(nèi)作出處理決定”,由于現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)均未對作出何種“處理決定”進行規(guī)范,處理方式散見于規(guī)章與規(guī)范性文件中,導(dǎo)致不同行業(yè)、不同部門形成了各種處理決定方式。本文重點對衛(wèi)生行政部門的處理決定進行討論。

一、衛(wèi)生部門對證據(jù)先行登記保存處理決定的規(guī)定

《衛(wèi)生行政處罰程序》(衛(wèi)生部令第53號)僅在第二十二條中規(guī)定:“衛(wèi)生行政機關(guān)在收集證據(jù)時,在證據(jù)可能滅失、或者以后難以取得的情況下,經(jīng)衛(wèi)生行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以先行登記保存。執(zhí)法人員應(yīng)向當(dāng)事人出具由行政機關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)的保存證據(jù)通知書。衛(wèi)生行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出處理決定。衛(wèi)生法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外?！辈⑽磳θ绾翁幚碜龀鲆?guī)定。

原國家衛(wèi)生計生委、國家中醫(yī)藥管理局于2016年6月5日印發(fā)的《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》第十五條對處理方式做出了具體規(guī)定,即:“對先行登記保存的物品,作出證據(jù)先行登記保存決定的機關(guān)應(yīng)當(dāng)在采取先行登記保存措施之日起7日內(nèi)作出以下處理決定,制作《證據(jù)先行登記保存處理決定書》,并告知當(dāng)事人:(一)經(jīng)核查與案件無關(guān)的,依法予以退還;(二)經(jīng)核查與案件有關(guān)的,在實施行政處罰前,根據(jù)案件查處需要,作為物證;(三)作出沒收行政處罰決定的,依法予以沒收。前款第(二)項的《證據(jù)先行登記保存處理決定書》,處理決定可以書寫為‘由于當(dāng)事人×××的行為涉嫌違反了××××法律(法規(guī)或規(guī)章),已(擬)于×年×月×日立案,上述先行登記保存的物品作為物證。’”

二、其他部門對證據(jù)先行登記保存處理決定的規(guī)定

(一)工商部門對先行登記保存的證據(jù)的處理

《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》(國家工商行政管理總局令第28號)第三十四條規(guī)定:對于先行登記保存的證據(jù),應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)采取以下措施:(一)根據(jù)情況及時采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施;(二)需要鑒定的,及時送交有關(guān)部門鑒定;(三)違法事實成立,應(yīng)當(dāng)予以沒收的,作出行政處罰決定,沒收違法物品;(四)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,決定查封、扣押;(五)違法事實不成立,或者違法事實成立但依法不應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押或者沒收的,決定解除先行登記保存措施。逾期未作出處理決定的,先行登記保存措施自動解除。

(二)農(nóng)業(yè)部門對先行登記保存的證據(jù)的處理

《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》(農(nóng)業(yè)部令第63號)第三十五條規(guī)定:農(nóng)業(yè)行政處罰機關(guān)對先行登記保存的證據(jù),應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出下列處理決定并告知當(dāng)事人:(一)需要進行技術(shù)檢驗或者鑒定的,送交有關(guān)部門檢驗或者鑒定;(二)對依法應(yīng)予沒收的物品,依照法定程序處理;(三)對依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門處理的,移交有關(guān)部門;(四)為防止損害公共利益,需要銷毀或者無害化處理的,依法進行處理;(五)不需要繼續(xù)登記保存的,解除登記保存。

(三)安監(jiān)部門對先行登記保存的證據(jù)的處理

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》(國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第15號)第二十六條規(guī)定:安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員在收集證據(jù)時,可以采取抽樣取證的方法;在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以先行登記保存,并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出處理決定:(一)違法事實成立依法應(yīng)當(dāng)沒收的,作出行政處罰決定,予以沒收;依法應(yīng)當(dāng)扣留或者封存的,予以扣留或者封存;(二)違法事實不成立,或者依法不應(yīng)當(dāng)予以沒收、扣留、封存的,解除登記保存。

(四)文物部門對先行登記保存的證據(jù)的處理

《文物行政處罰程序暫行規(guī)定》(文化部令第33號)第二十三條規(guī)定:對于先行登記保存的證據(jù),應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出處理決定:(一)需要進行技術(shù)檢驗或者鑒定的,送交檢驗或者鑒定;(二)依法不需要沒收的物品,退還當(dāng)事人;(三)依法應(yīng)當(dāng)移交有關(guān)部門處理的,移交有關(guān)部門。法律另有規(guī)定的,從其規(guī)定。

(五)商務(wù)部門對先行登記保存的證據(jù)的處理

《商務(wù)行政處罰程序規(guī)定》(商務(wù)部令2012年第6號)第二十七條規(guī)定:對先行登記保存的證據(jù),應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)采取以下措施:(一)需要鑒定的,依照本規(guī)定第二十八條規(guī)定進行鑒定;(二)違法事實成立,依法應(yīng)當(dāng)予以沒收的,作出行政處罰決定,沒收違法物品;(三)需要查封、扣押的,依本規(guī)定第十六條、第十七條、第十八條有關(guān)規(guī)定采取查封、扣押措施;(四)違法事實不成立,或者違法事實成立但依法不應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押或沒收的,決定解除先行登記保存措施。逾期未作出處理決定的,先行登記保存措施自動解除。

以上僅選擇部分以部令形式發(fā)布的部門規(guī)章中對證據(jù)先行登記保存處理的規(guī)定進行了列舉,以便與衛(wèi)生部門的規(guī)定進行比對分析。

三、衛(wèi)生部門與其他部門對證據(jù)先行登記保存處理決定的對比

由于法律、行政法規(guī)未對證據(jù)先行登記保存的處理方式作出明確規(guī)定,原衛(wèi)生部《衛(wèi)生行政處罰程序》和國家衛(wèi)生行政機關(guān)的其他部門規(guī)章也未做規(guī)定。目前,衛(wèi)生行政執(zhí)法可以找到的,有明確規(guī)定的規(guī)范性文件僅有《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》,在實踐中,各級衛(wèi)生行政部門、監(jiān)督執(zhí)法機構(gòu)在查處無證行醫(yī)中均以該規(guī)范作為依據(jù),所以在本文中我們直接以《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》中確定處理方式進行對比。

(一)法律效力

《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》由國家衛(wèi)生計生委主任辦公會議通過,以通知形式發(fā)布,其法律性質(zhì)為規(guī)范性文件。

文中所列舉的其他部門文件均由部(委、局)辦公會議通過,以部(委、局)行政首長簽署命令的形式發(fā)布,其法律性質(zhì)為部門規(guī)章。

(二)處置方式

從下圖可以看出,解除、沒收、鑒定是證據(jù)先行登記保存中的主要處理方式,除此之外,部分行政機關(guān)還規(guī)定了查封、扣押(扣留、封存)、移送有關(guān)部門的處理方式,個別機關(guān)還規(guī)定了其他的處理方式,如衛(wèi)生部門規(guī)定了“經(jīng)核查與案件有關(guān)的,在實施行政處罰前,根據(jù)案件查處需要,作為物證”;工商部門規(guī)定了“根據(jù)情況及時采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施”;農(nóng)業(yè)部門規(guī)定了“為防止損害公共利益,需要銷毀或者無害化處理的,依法進行處理”。

證據(jù)先行登記保存處置方式略表

四、對“經(jīng)核查與案件有關(guān)的,在實施行政處罰前,根據(jù)案件查處需要,作為物證”的分析

(一)分析范圍的確定

《行政訴訟法》規(guī)定:“人民法院審理行政案件,以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù),參照規(guī)章?！焙汀耙徊⒄埱髮彶椴话?guī)章”。筆者認(rèn)為,凡屬于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處理方式,均可直接適用,毫無爭議。除衛(wèi)生部門“經(jīng)核查與案件有關(guān)的,在實施行政處罰前,根據(jù)案件查處需要,作為物證”(以下簡稱“作為物證”)這一處理方式?jīng)]有在法律、法規(guī)、規(guī)章中找到依據(jù)外,其他處理方式均找到了法律、法規(guī)作為依據(jù)。所以本文僅對“作為物證”這一行為進行討論。

(二)“作為物證”帶來的困惑

《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》第十五條第二款規(guī)定:“前款第(二)項(即作為物證)的《證據(jù)先行登記保存處理決定書》,處理決定可以書寫為‘由于當(dāng)事人×××的行為涉嫌違反了××××法律(法規(guī)或規(guī)章),已(擬)于×年×月×日立案,上述先行登記保存的物品作為物證?！?這樣的表述給筆者帶來了三個困惑,一是已(擬)立案是否可以繼續(xù)“保存”?二是先行登記保存的物品在作為物證前是什么性質(zhì)?三是“作為物證”是否合法?

(三)已(擬)立案是否可以繼續(xù)“保存”

立案,是衛(wèi)生執(zhí)法部門對屬于本機關(guān)管轄的,有來源可靠的事實依據(jù)和明確的違法行為人或者危害后果,在行政處罰權(quán)限的范圍進一步作出處理的程序性規(guī)定。

證據(jù)先行登記保存處理解決的是對已經(jīng)采取證據(jù)保全措施的物品給出處理意見,決定對保存物品如何處置的問題。他是對物品所有權(quán)人對物品是否繼續(xù)享有權(quán)利所做的實體處置。

《行政處罰法》將證據(jù)先行登記保存的期限確定為7日,該時限不以執(zhí)法部門是否立案作為豁免,其立法目的,就是要求執(zhí)法部門必須在7日內(nèi)通過對證據(jù)的審查和判斷,進行分析研究,確定關(guān)聯(lián)性,對所保存物品的控制權(quán)依法進行處理,避免擴大行政相對人的經(jīng)濟損失。立案不是對物品處理的必要條件,所以,已(擬)立案不是繼續(xù)“保存”的合法理由,以(擬)立案為由繼續(xù)保存,不符合行政法對行政相對人權(quán)利的保護目的。

(四)證據(jù)先行登記保存的物品在作為物證前的性質(zhì)

證據(jù),是可以用于證明案件事實的材料?！缎姓V訟法》規(guī)定了8種證據(jù)種類,分別是:(一)書證;(二)物證;(三)視聽資料;(四)電子數(shù)據(jù);(五)證人證言;(六)當(dāng)事人的陳述;(七)鑒定意見;(八)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。

證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機關(guān)在對違法案件進行調(diào)查過程中遇到證據(jù)可能滅失或者以后難以取得時所采取的一項證據(jù)保全措施。

先行登記保存的物品,在登記保存時因其具有“可以用于證明案件事實”的證據(jù)屬性,且“可能滅失或者以后難以取得的情況下,經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”方才進行先行登記保存。而物證僅是依據(jù)證據(jù)表現(xiàn)形式所做的不同分類,當(dāng)然屬于證據(jù)。

《無證行醫(yī)查處工作規(guī)范》第十五條第二款把“證據(jù)”作為“證據(jù)”的表述方式,既讓人一頭霧水摸不清頭腦,也沒有按照法律的規(guī)定對物品作出實質(zhì)性的處理,在公民法治意識得到極大提高的情況下,很容易出現(xiàn)異議。

(五)“作為物證”的合法性分析

對物品進行先行登記保存時,有兩種保存方式,一是“原地保存”,二是“指定地點”保存。無論何種保存方式,在保存物品期間,物品所有人所享有的權(quán)利受到了“當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)”的限制。即物品被先行登記保存后,所有權(quán)人已經(jīng)暫時性的喪失了對自己財產(chǎn)依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所以,先行登記保存期滿的物品,必須依照法律的規(guī)定時限作出符合法律規(guī)定的處理。

處理結(jié)果無非有三種,一是通過解除、退還的形式使物品所有權(quán)人繼續(xù)享有物品所有權(quán)。二是通過作出沒收決定等法定形式使物品所有權(quán)人永久性的喪失物品所有權(quán)。三是通過查封、扣押、封存等法定形式使物品所有權(quán)人繼續(xù)暫時性喪失物品所有權(quán)。

“作為物證”的實施效果是使物品所有權(quán)人繼續(xù)暫時性的喪失了物品所有權(quán)。這時就涉及到行政強制措施這一概念。《行政強制法》規(guī)定,行政強制措施是指行政機關(guān)在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的,行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。

如本文第二部分所列舉的工商、安監(jiān)、商務(wù)部門在證據(jù)先行登記保存處理的方式中均規(guī)定了查封、扣押、封存、扣留等方式,并說明如需查封、扣押時按照查封、扣押的規(guī)定辦理。這說明證據(jù)保全是可以轉(zhuǎn)化為行政強制措施的。

關(guān)于非法行醫(yī)問題,衛(wèi)生執(zhí)法部門使用的依據(jù)是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(法律)和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(行政法規(guī)),這兩部法律法規(guī)中授權(quán)衛(wèi)生行政機關(guān)實施的行政強制措施只有“取締”一種。那么“取締”是否是“作為物證”的依據(jù)呢?原衛(wèi)生部1998年經(jīng)請示全國人大法工委后作出了《衛(wèi)生部關(guān)于〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》明確了“責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動,應(yīng)視同為‘取締’”。由此看來?！叭【啞辈⒉粚儆凇白鳛槲镒C”的依據(jù)。

按照“法無授權(quán)不可為”的原則,筆者認(rèn)為,沒有法律和行政法規(guī)的授權(quán),衛(wèi)生執(zhí)法部門不可以采取任何形式的措施對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制。也就是說,在證據(jù)先行登記保存期限屆滿后,衛(wèi)生執(zhí)法部門不可繼續(xù)以任何名義對財物實施暫時性控制,當(dāng)然也包括“作為物證”。