相對優(yōu)勢地位理論視域下的航運聯(lián)盟規(guī)制

林子櫻 韓立新

摘 要：作為國際集裝箱運輸市場航運企業(yè)合作的主要形式，航運聯(lián)盟在賦予班輪運輸經(jīng)營人競爭優(yōu)勢的同時，也對市場競爭產(chǎn)生了消極影響。中國應(yīng)當(dāng)加強對航運聯(lián)盟反競爭性的規(guī)制，以維護國際海運市場良性競爭秩序。德國競爭法體系中的相對優(yōu)勢地位理論對維護公平、自由的市場競爭起到非常重要的作用。本文通過對相對優(yōu)勢地位理論的研究，分析其對規(guī)制航運聯(lián)盟的價值，并建議在修改《中華人民共和國國際海運條例》時，引入相對優(yōu)勢地位理論中的“相對交易優(yōu)勢地位”概念，彌補航運聯(lián)盟規(guī)制的空白，并為確立航運市場相關(guān)運行規(guī)范提供法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：相對優(yōu)勢地位;相對交易優(yōu)勢地位;航運聯(lián)盟;市場競爭;規(guī)制

中圖分類號：F832.6;F206 ?文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2019）12-0041-08

一、引 言

航運聯(lián)盟已成為國際集裝箱運輸市場中航運企業(yè)合作的主要形式。航運聯(lián)盟中的所有航運公司將船隊聯(lián)合起來，共同運輸集裝箱貨物，以擴大服務(wù)范圍和地域覆蓋范圍，達到擴大市場份額、減少運力不足、增加拼貨機會、優(yōu)化掛港效率和減少總體風(fēng)險的目的。許多司法管轄區(qū)認為聯(lián)合體和聯(lián)盟可以提高效率，因而按競爭法規(guī)定予以一般豁免。聯(lián)盟成員原則上不共同設(shè)定費率，各自競價。但是，航運聯(lián)盟的合作在市場上形成的優(yōu)勢地位不容小覷，可能造成危害國際海運市場競爭秩序的后果。爭論已久的碼頭作業(yè)費（Terminal Handling Charges，THC）問題至今仍未得到妥善解決，即是最為典型的案例。中國應(yīng)當(dāng)在充分考慮船貨雙方利益平衡的基礎(chǔ)上，加強對航運聯(lián)盟反競爭性的規(guī)制，維護國際海運市場良性競爭秩序。目前，中國對航運聯(lián)盟濫用此種強勢地位的法律規(guī)定僅限于《中國人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第三章有關(guān)經(jīng)營者濫用市場支配地位的規(guī)定、《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《國際海運條例》）中第31條第（二）項規(guī)定的航運聯(lián)營體濫用市場支配地位的規(guī)定，以及該條例第23條濫用優(yōu)勢地位的禁止性規(guī)定。但是，航運聯(lián)盟現(xiàn)在很難被認定為具有市場支配地位，航運聯(lián)盟的規(guī)制出現(xiàn)立法上的空白，而引入相對優(yōu)勢地位理論是解決這一困境的最佳途徑。

二、航運聯(lián)盟的發(fā)展現(xiàn)狀及影響

航運聯(lián)盟是全球范圍內(nèi)的一種特定形式的聯(lián)合體，指國際班輪運輸經(jīng)營者之間在全球航線上通過艙位互換、船舶共享等方式所達成的合作形式，以實現(xiàn)資產(chǎn)經(jīng)營合理化并提高運營效率。原則上，此種合作不直接涉及利益和市場的分配[1]。聯(lián)盟形式有助于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，航運聯(lián)盟在不增加成本負擔(dān)的基礎(chǔ)上能夠給班輪公司帶來諸多經(jīng)濟利益，提高班輪運輸經(jīng)營人的整體話語權(quán)，進而提升競爭優(yōu)勢，為各聯(lián)盟成員創(chuàng)造更多利潤[2]。2017年4月起，全球班輪市場上2M聯(lián)盟+現(xiàn)代、海洋聯(lián)盟（OCEAN Alliance）和THE 聯(lián)盟（THE Alliance）三大聯(lián)盟正式開啟運作，形成三足鼎立的局面。根據(jù)Alphaliner的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2019年10月21日，排名前15位的集裝箱運輸承運人有2/3的企業(yè)是三大聯(lián)盟的成員，占全球集裝箱市場份額的80%以上。

然而，對于合同相對方、上下游企業(yè)及未加入聯(lián)盟的班輪運輸經(jīng)營人（尤其是中小型班輪運輸經(jīng)營人），航運聯(lián)盟可能帶來的消極作用不容忽視[3]。近年來，貨主控告班輪公司濫用優(yōu)勢地位、操縱市場，強加托運人、收貨人不公平的服務(wù)條件等現(xiàn)象屢見不鮮。航運聯(lián)盟對運力的影響最終也會體現(xiàn)在運費上。航運聯(lián)盟對貨運安排和艙位調(diào)配的不穩(wěn)定性，可能使運營能力不佳、準(zhǔn)班率較差的航運公司因聯(lián)盟的運力分配而負責(zé)某特定班次運輸，這無疑加劇了港口擁堵，嚴重影響運輸服務(wù)品質(zhì)，損害托運人的利益。除對上述交易相對方的縱向消極影響之外，航運聯(lián)盟在橫向上使未加入任何航運聯(lián)盟的班輪公司（尤其是中小型公司）邊緣化，逐漸被擠出全球主干航線，對其造成致命打擊[2]。盡管現(xiàn)有的三足鼎立格局很難預(yù)測可以維持多久，但此種合作形態(tài)已日趨穩(wěn)定。為了能夠積極應(yīng)對市場過于集中而產(chǎn)生的不良影響，中國的航運競爭法需要始終對航運聯(lián)盟及航運企業(yè)間的經(jīng)營者集中保持警惕態(tài)度，以達到維護市場良性競爭的目的。

三、中國航運聯(lián)運規(guī)制立法的局限

目前，中國由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和交通運輸部聯(lián)合行使對航運聯(lián)盟的規(guī)制，規(guī)制依據(jù)分別為《反壟斷法》《國際海運條例》。需要明確的是，作為中國航運業(yè)主管機關(guān)的交通運輸部卻無權(quán)適用《反壟斷法》。相對優(yōu)勢地位理論主要針對的是航運聯(lián)盟可能在市場中實施濫用其強勢地位、影響市場競爭秩序的行為，因而筆者也將主要對現(xiàn)有制度中有關(guān)航運聯(lián)盟濫用強勢地位行為的法律規(guī)制進行探討。

（一）《反壟斷法》對航運聯(lián)盟濫用市場支配地位的規(guī)制

依據(jù)《反壟斷法》第17條，認定航運聯(lián)盟濫用市場支配地位，需要滿足以下條件：確定相關(guān)市場，依據(jù)法律提供的標(biāo)準(zhǔn)認定航運聯(lián)盟具有市場支配地位，確定具有市場支配地位的航運聯(lián)盟實施了濫用支配地位的行為。

《反壟斷法》第12條第2款明確地對相關(guān)市場進行了定義，“相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。2009年，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）指出了界定相關(guān)市場的重要性，并將相關(guān)市場明確劃分為相關(guān)商品市場及相關(guān)地域市場。定期運輸市場和不定期運輸市場在航運市場中也相應(yīng)被劃分為兩類不同的相關(guān)商品市場。這一劃分在2014年P(guān)3聯(lián)盟經(jīng)營者集中審查案中得以應(yīng)用，商務(wù)部的決定表明，非班輪運輸與班輪運輸間不存在替代性，干散貨運輸、散雜貨運輸、油輪運輸與集裝箱運輸間也不具有替代性。值得注意的是，相關(guān)商品市場可能被限制在某一特定貨物種類。例如：易燃、易爆貨物需要通過特定集裝箱船或者艙室運輸，便可將易燃易爆貨物運輸界定為一個相關(guān)市場;而在界定航運聯(lián)盟相關(guān)地理市場時，一般以航線或者與航線一段相關(guān)的地域作為調(diào)查和界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)[4]。

在成功確定相關(guān)市場后，界定航運聯(lián)盟的行為屬于《反壟斷法》所禁止的“濫用”行為的前提，是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要確定航運聯(lián)盟在相關(guān)市場中具有符合法律規(guī)定的“市場支配地位”的要件。《反壟斷法》在第18條列舉了認定市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，并在第19條詳細規(guī)定了市場支配地位以市場份額作為推定標(biāo)準(zhǔn)。對于市場支配地位的認定非常復(fù)雜，法律標(biāo)準(zhǔn)國際上也并不統(tǒng)一，《反壟斷法》所要求考察的因素主要包括市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、其他經(jīng)營者的依賴性、進入市場的難易等，而并非僅僅以市場份額為依據(jù)。在航運聯(lián)盟時代，還要分析共同市場支配地位理論的具體應(yīng)用。三大聯(lián)盟各自在全球航運市場上所占據(jù)的運力份額均未達到《反壟斷法》第19條所規(guī)定的可視為具有支配地位的程度，暫不會被推定為具有市場支配地位。

經(jīng)營者獲得市場支配地位是市場競爭自發(fā)性的結(jié)果，《反壟斷法》所禁止的是經(jīng)營者濫用這一地位，從事排除、限制競爭的行為。航運聯(lián)盟內(nèi)部各承運人保持獨立運營的狀態(tài)，但其可能在交易中進行不合理定價和歧視性銷售。不合理定價是指航運聯(lián)盟及其成員利用其市場支配地位以不公平的低價購買相關(guān)服務(wù)（商品）。航運聯(lián)盟及其成員在集裝箱裝卸服務(wù)中攫取壟斷利益，引發(fā)船貨雙方激烈矛盾沖突的THC問題便是典型案例。

《反壟斷法》實施歷史較短，有關(guān)濫用市場支配地位的制度設(shè)計尚待完善。作為競爭法體系中的一般規(guī)則，《反壟斷法》針對航運市場情況具體可行的操作方案更是缺乏。例如，在航運相關(guān)市場界定、市場份額確定等方面，《反壟斷法》在適用過程中會面臨一定的困難。

（二）《國際海運條例》及其實施細則對航運聯(lián)盟濫用市場支配地位的規(guī)制

交通運輸部依據(jù)《國際海運條例》（2016年修訂）對國際海運市場競爭行為行使調(diào)查權(quán)，調(diào)查事項是經(jīng)營者危害國際海運市場競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為及壟斷行為。具體而言，涉及班輪公司及航運聯(lián)盟濫用市場支配地位的規(guī)制主要有兩項：

其一，《國際海運條例》第31條第（二）項規(guī)定的情形，“聯(lián)營體”包括航運聯(lián)盟[5]。然而，班輪運輸?shù)囊恍┖骄€間彼此具有替代性，在劃分相關(guān)市場時應(yīng)當(dāng)予以考慮，該條款將航線劃分為一個相關(guān)市場的認定過于狹窄，未能提供一個判斷航運聯(lián)盟是否具有壟斷地位、是否威脅公平競爭的有效標(biāo)準(zhǔn)。而相關(guān)市場作為認定市場份額的基礎(chǔ)，是市場支配地位的決定性因素之一，《國際海運條例》的此種規(guī)定導(dǎo)致市場支配地位的認定缺乏嚴謹?shù)睦碚撘罁?jù)。

其二，《國際海運條例》第23條規(guī)定了國際班輪運輸經(jīng)營者不得從事的四類不公平競爭行為，其中包括第（三）項濫用優(yōu)勢地位的禁止性規(guī)定。該項表明航運聯(lián)盟可能因構(gòu)成濫用優(yōu)勢地位而接受國務(wù)院交通主管部門的調(diào)查，旨在保護航運市場中處于弱勢地位的當(dāng)事方。在定期運輸活動中，班輪公司的經(jīng)濟規(guī)模和實力通常遠優(yōu)于經(jīng)濟規(guī)模較小的托運人，在實踐中可能會出現(xiàn)班輪公司通過與貨主訂立不平等協(xié)議的形式進行價格歧視，甚至可能出現(xiàn)商業(yè)報復(fù)的行為，這嚴重妨害航運市場的公平競爭。第（三）項強調(diào)此種歧視行為必須是一方利用其優(yōu)勢地位而進行的，然而并未對“優(yōu)勢地位”的涵義進行明確解釋。通說認為，此處的濫用優(yōu)勢地位是指在競爭關(guān)系中，處于經(jīng)濟優(yōu)勢地位的經(jīng)營者利用自己的經(jīng)濟優(yōu)勢，對其他競爭者進行排斥和限制的行為[5]。其含義與德國《反限制競爭法》中“市場支配地位”“一個突出的市場地位”（即相對市場優(yōu)勢地位）的含義類似，該項實質(zhì)的規(guī)制對象是班輪公司及航運聯(lián)盟違背公平公正原則，濫用市場支配地位以歧視性價格或者限制性條件妨害航運市場公平競爭的行為。此種解釋也符合目前中國競爭法體系的整體框架，但該種解釋也表明該項規(guī)制不涉及依賴性理論，中國競爭法理論體系缺失德國《反限制競爭法》中所體現(xiàn)的相對交易優(yōu)勢地位的內(nèi)容。此外，《國際海運條例》未規(guī)定具體的行政處罰措施，交通主管部門在處理航運聯(lián)盟的壟斷及其他不公平競爭行為的案例時找不到合法的處罰依據(jù)，使該調(diào)查程序?qū)竭\聯(lián)盟的約束力嚴重降低[3]。

四、相對優(yōu)勢地位理論對航運聯(lián)盟規(guī)制的適用

廣義上，相對優(yōu)勢地位與市場支配地位具有一定聯(lián)系，二者都是基于市場競爭形成的強勢地位，其表現(xiàn)在一定程度上也具有共同性，都很可能誘發(fā)不公平交易。企業(yè)形成上述兩種地位本身不會阻礙競爭，也不違反法律規(guī)定，但企業(yè)若憑借上述兩種地位損害其他競爭者，侵害消費者的利益，就構(gòu)成了對上述地位的濫用，影響市場競爭秩序，是法律所不允許的。法律對上述兩種地位濫用行為的規(guī)制目標(biāo)是一致的：維護市場競爭秩序，保障和鼓勵公平、自由競爭。然而，相對優(yōu)勢地位理論與市場支配地位理論屬于不同的比較范疇，二者的規(guī)制理念與類型、判斷的標(biāo)準(zhǔn)與方法均有區(qū)別。

德國是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的發(fā)源地，其規(guī)制壟斷的法律為《反限制競爭法》。中國的競爭法體系深受德國法的影響，《反壟斷法》于2008年開始實施，明確規(guī)定濫用市場支配地位是《反壟斷法》主要規(guī)制的三大行為之一。但是，中國競爭法律制度中并不存在德國《反限制競爭法》中“相對優(yōu)勢地位”的概念，因而在引入濫用相對優(yōu)勢地位的相關(guān)規(guī)制之前，要將其與之相對應(yīng)的“市場支配地位”進行比較分析。

（一）市場支配地位理論在競爭法體系中的發(fā)展

哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義理論和芝加哥學(xué)派的行為主義理論是市場支配地位制度形成的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論。兩者最關(guān)鍵的不同之處在于：前者認為，企業(yè)只要強勢到擁有市場支配地位，就一定會濫用這種支配力量，阻礙競爭、科技創(chuàng)新及社會經(jīng)濟的進步，國家應(yīng)從宏觀層面控制市場結(jié)構(gòu)，避免壟斷企業(yè)出現(xiàn)。后者認為，認定企業(yè)的市場支配地位主要是認定該企業(yè)在相關(guān)市場所占的市場份額，單純占有市場支配地位本身不違法，只有利用其自身對相關(guān)市場的控制能力妨害其他市場參與者加入該領(lǐng)域等排除、限制競爭的行為，才是法律不能容忍的[6]。

在NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v.Commission of the European Communities[1983]

參見NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v.Commission of the European Communities [1983]E.C.R.3461。案件判決中，歐洲法院將破壞相關(guān)市場的“有效競爭”作為行為認定的標(biāo)準(zhǔn)，若企業(yè)在實施“獨立行為”時，無需考慮相關(guān)市場的影響，也無需照顧任何相關(guān)主體的感受，包括對相關(guān)市場中的競爭者和交易相對方的反應(yīng)，以及最終消費者的態(tài)度。企業(yè)擁有這種經(jīng)濟能力則被認定為擁有市場支配地位。這一判決至少說明相關(guān)市場是認定市場支配地位的重要因素之一，市場支配地位主要表現(xiàn)為企業(yè)擁有在相關(guān)市場采取“獨立行為”的強勢經(jīng)濟地位[7]。

德國《反對限制競爭法》第19條和《歐盟運行條約》第102條都使用“市場支配地位”（Dominant Position）的概念，都是對禁止濫用市場支配地位的規(guī)定。德國《反對限制競爭法》第19條判斷市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)市場的實質(zhì)競爭性或企業(yè)是否具有相對突出的市場地位，又或是否滿足該條第（3）款所規(guī)定的推定條件。任何一家或多家在境內(nèi)市場或境內(nèi)市場的核心部分占主導(dǎo)地位的企業(yè)，只要實施損害成員國之間貿(mào)易的濫用行為，便應(yīng)當(dāng)被認定為在境內(nèi)市場中是不協(xié)調(diào)的行為而被禁止?！斗磯艛喾ā方梃b德國的表述，也使用了“市場支配地位”這一術(shù)語，在第17條對其作出定義，并列舉了法律所禁止的濫用行為。

（二）相對優(yōu)勢地位理論

與市場支配地位理論對比，相對優(yōu)勢地位理論的核心在于“相對”二字。通說認為，相對優(yōu)勢地位理論起源于德國的依賴性理論，是德國反壟斷執(zhí)法機關(guān)針對濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制的理論基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)[8]。德國《反限制競爭法》第20條規(guī)定了具有相對交易優(yōu)勢地位和相對市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者所禁止從事的行為，與該法第19 條濫用市場支配地位制度相互配合，共同構(gòu)成對企業(yè)濫用市場支配地位行為規(guī)制的完整體系?！跋鄬灰變?yōu)勢地位”“相對市場優(yōu)勢地位”分別規(guī)制縱向關(guān)系中的剝削性濫用和橫向關(guān)系中的妨礙性濫用，具有不同的歷史沿革和認定要素，并非同時出現(xiàn)在競爭法中，但兩者有一個共同的特點——強調(diào)保護中小企業(yè)：前者重點保護作為交易相對方的中小企業(yè)，而后者重點保護作為競爭者的中小企業(yè)[9]。

1.相對交易優(yōu)勢地位在競爭法體系下的發(fā)展

德國《反限制競爭法》第20 條第（1）款規(guī)定了中小企業(yè)依賴具有市場優(yōu)勢的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織的條件?！爸行∑髽I(yè)所依賴的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織”是指具有相對交易優(yōu)勢地位的市場經(jīng)營者。判斷被依賴的企業(yè)是否具有相對交易優(yōu)勢地位應(yīng)以依賴性理論為基礎(chǔ)，考量中小企業(yè)作為交易相對方在相關(guān)市場內(nèi)是否具有足夠的和可預(yù)期的轉(zhuǎn)向可能性，其中包括轉(zhuǎn)向類似企業(yè)進行交易時是否需要付出較大的成本或者承擔(dān)較大的風(fēng)險。倘若中小企業(yè)缺乏從該企業(yè)轉(zhuǎn)向其他企業(yè)進行交易的足夠可期待的可能性，該企業(yè)很有可能被認定為具有相對交易優(yōu)勢地位。除依賴性認定外，德國《反限制競爭法》第20 條第（2）款還規(guī)定了依賴性推定條款，僅應(yīng)用于在需求方長期從供應(yīng)方取得特殊優(yōu)惠時，推定供應(yīng)方與需求方間具有依賴性的情形。德國長期的司法實踐證明，依賴性的產(chǎn)生主要有幾種原因：需求無可替代、供給緊缺、長期的交易合作關(guān)系、完善商品種類的必需等。

從行為要件上來看，濫用相對交易優(yōu)勢地位主要有三種表現(xiàn)形式：其一，需要具有相對交易優(yōu)勢地位的一方實施不正當(dāng)妨礙，“不正當(dāng)性”既需要通過個案中的利益權(quán)衡，也要對《反限制競爭法》的立法目的進行考量。其二，歧視性待遇。判斷歧視性待遇行為重點要審查三個要素：是否構(gòu)成同類企業(yè)，對該同類企業(yè)是否給予差別待遇，行為是否存在實質(zhì)性的正當(dāng)理由。其三，優(yōu)惠回授要求。具有相對交易優(yōu)勢地位的需求方對供應(yīng)方提出的進行優(yōu)惠回授要求，表現(xiàn)為價格優(yōu)惠、特別折扣優(yōu)惠或者其他交易條件的優(yōu)惠。該需求方通過這種方式進一步鞏固自身的競爭優(yōu)勢，造成供應(yīng)方對自身依賴性進一步增強的惡性循環(huán)。因此，優(yōu)惠回授的要求相較于前兩項更加嚴格地被法律予以禁止，只要具有相對交易優(yōu)勢地位的供應(yīng)方提出該種請求，便會被認定為濫用行為[10]。

2.相對市場優(yōu)勢地位理論在競爭法體系下的發(fā)展

通常來說，相對市場優(yōu)勢地位是指經(jīng)營者相對于其他中小競爭者具有占優(yōu)勢的市場地位。與相對交易優(yōu)勢地位不同的是，認定相對市場優(yōu)勢地位首先要從商品、地域、時間這三個角度來確定相關(guān)市場，然后再確定某企業(yè)在該特定相關(guān)市場中相對于中小競爭者是否具有更大的競爭自由優(yōu)勢。德國《反限制競爭法》第20 條第3 款中列舉了三種典型的濫用行為：低于成本價提供食品、低于成本價提供其他商品或工商業(yè)服務(wù)，以及邊際擠壓。在濫用相對市場優(yōu)勢地位的規(guī)制中，也賦予了具有優(yōu)勢地位一方“實質(zhì)性的正當(dāng)理由”的抗辯權(quán)利，并列舉了具體的適用情形[11]。

從國際立法角度來看，根據(jù)國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）《關(guān)于濫用優(yōu)勢交易地位的報告》（Report on Abuse of Superior Bargaining Position），世界各國普遍認為濫用相對優(yōu)勢地位的行為應(yīng)當(dāng)被積極規(guī)制[12]。例如，日本《禁止私人獨占法》中關(guān)于不公平交易方法的規(guī)制

也有學(xué)者認為，日本較德國更先引入相對優(yōu)勢地位理論且應(yīng)用于日本《禁止私人獨占法》中，與德國《反限制競爭法》有很大區(qū)別，對中國競爭法體系構(gòu)建更具借鑒意義。，盡管在行政手段與法律責(zé)任方面有所區(qū)別，但其實質(zhì)與德國的規(guī)制異曲同工，都旨在規(guī)制未達到濫用程度卻威脅公平競爭的行為，將其扼殺在搖籃中[13]。

（三）相對優(yōu)勢地位理論對航運聯(lián)盟規(guī)制的影響

1.相對市場優(yōu)勢地位理論不適用于航運聯(lián)盟的規(guī)制

德國《反限制競爭法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者濫用市場支配地位的情形，包括經(jīng)營者“相對于其他競爭者具有突出的市場地位”，這一情形實則已經(jīng)是相對市場優(yōu)勢地位理論的體現(xiàn)。德國《反限制競爭法》第20條單獨引入對濫用相對市場優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，其目的在于更加嚴格規(guī)制部分尤為惡劣的反競爭行為，強調(diào)針對明顯威脅公平競爭的行為時，只需證明實施該行為的經(jīng)營者具有一定的市場優(yōu)勢地位，而無需證明其具有市場支配地位。這種嚴厲的規(guī)制方式在德國除適用于與生活緊密相關(guān)的食品行業(yè)和影響重大的能源行業(yè)外，不適用于其他行業(yè)，不具有普遍適用的意義[9]。

《反壟斷法》第三章對禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位作出規(guī)定，若要認定航運聯(lián)盟具有市場支配地位，按照反壟斷法體系中關(guān)于相關(guān)市場劃分、市場份額的計算、市場進入的評估等規(guī)范進行即可，至于《反壟斷法》一些制度設(shè)計不完善所帶來的共性問題，待《反壟斷法》修訂時予以回應(yīng)。重點在于，結(jié)合《反壟斷法》的立法目的，《反壟斷法》第三章的規(guī)制與德國《反限制競爭法》第19條的規(guī)制相一致，并未引入德國《反限制競爭法》第20條針對經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制，而且，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中也未作明確規(guī)定。然而，德國《反限制競爭法》中濫用相對市場優(yōu)勢地位的規(guī)制，其本質(zhì)是濫用市場支配地位規(guī)制中的一種針對特定領(lǐng)域經(jīng)營者濫用市場支配地位的特殊規(guī)制。航運聯(lián)盟是市場競爭發(fā)展的結(jié)果，一定程度上能夠降低班輪公司的運營成本，提高班輪運輸公司的效率。中國作為航運大國，需要充分考慮船東的利益，若過分限制其發(fā)展，則會影響班輪公司的競爭力及航運市場公平自由競爭，因而中國沒有必要將德國《反限制競爭法》中濫用相對市場優(yōu)勢地位的制度引入航運聯(lián)盟的規(guī)制中。

2.中國引入相對交易優(yōu)勢地位規(guī)制航運聯(lián)盟的價值

相對優(yōu)勢地位理論對經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位的調(diào)整，側(cè)重從影響競爭角度對未取得支配地位的經(jīng)營者依具體情形判定行為的反競爭性。根據(jù)該理論所構(gòu)建的針對濫用相對優(yōu)勢地位的法律制度，即相對優(yōu)勢地位制度，一方面，可以規(guī)范優(yōu)勢主體的行為，引導(dǎo)優(yōu)勢主體采取公平的交易方式并鼓勵優(yōu)勢主體采取公平手段進行市場競爭。對優(yōu)勢主體為獲取不當(dāng)利益而故意濫用其相對優(yōu)勢地位實施歧視等嚴重破壞市場競爭秩序的行為，具有重要的規(guī)范意義。另一方面，對相對優(yōu)勢地位濫用的調(diào)整實際上是對處于弱勢地位的市場主體予以傾向性保護，體現(xiàn)了競爭政策和反壟斷法對實質(zhì)公平、社會整體公平的價值追求，使處于相對不利經(jīng)濟地位的市場主體獲得平等的發(fā)展機會和正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益，保障了弱勢經(jīng)濟主體的公平競爭權(quán)。在濫用相對優(yōu)勢地位的情形下，處于弱勢地位的市場主體一般而言是中小企業(yè)。中小企業(yè)是市場經(jīng)濟不可或缺的重要組成部分，如果沒有中小企業(yè)的參與，市場結(jié)構(gòu)必然愈發(fā)趨于不平衡的狀態(tài)甚至達到壟斷，造成低效率和社會福利的損失[14]。

班輪運輸市場是通過發(fā)布船期表、公布費率、簽發(fā)提單等運輸單證進行運輸?shù)?，作為交易相對方的貨主，特別是中小型貨主，幾乎沒有機會與班輪公司直接進行對話磋商，而航運聯(lián)盟的發(fā)展使集裝箱海運市場集中度不斷提升，班輪運輸經(jīng)營人團體對市場的控制能力增強，在協(xié)商階段，貨主的議價能力無法與龐大的航運聯(lián)盟相抗衡，自然處于被動和弱勢的談判地位。貨主斥責(zé)航運公司“抱團取暖”，濫用優(yōu)勢地位以致嚴重影響公平競爭，并呼吁建立全球規(guī)制系統(tǒng)和運價備案，以加強對航運聯(lián)盟的規(guī)制。通過對中國航運聯(lián)盟濫用市場支配地位規(guī)制現(xiàn)狀的分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管中國競爭法體系深受德國立法影響，但其規(guī)制體系并不完善，缺乏針對經(jīng)營者濫用相對交易優(yōu)勢地位的規(guī)定，《反壟斷法》《國際海運條例》及其實施細則在規(guī)制航運聯(lián)盟濫用相對優(yōu)勢地位方面有所欠缺，引入相對優(yōu)勢地位理論可以強化對航運聯(lián)盟的規(guī)制，平衡航運聯(lián)盟與貨主（尤其中小型貨主）間的利益。而在引入相對優(yōu)勢地位理論時，必須注意區(qū)分相對交易優(yōu)勢地位與相對市場優(yōu)勢地位。

五、《國際海運條例》引入相對優(yōu)勢地位理論的完善建議

（一）中國針對航運聯(lián)盟的規(guī)制中引入相對交易優(yōu)勢地位的必要性

濫用相對優(yōu)勢地位理論（《反限制競爭法》第20條）是德國《反限制競爭法》極其重要的組成部分，與濫用市場支配地位理論（德國《反限制競爭法》第19條）共同構(gòu)成了對濫用市場力的企業(yè)進行整體規(guī)制的體系。而其中關(guān)于相對交易優(yōu)勢地位的規(guī)定對規(guī)制具有相對交易優(yōu)勢地位的經(jīng)營者不正當(dāng)妨礙、歧視性待遇或者要求優(yōu)惠回授等濫用其優(yōu)勢地位的行為具有重要意義。雖然在立法上深受德國競爭法體系的影響，但中國傳統(tǒng)反壟斷法理論側(cè)重于對經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的研究，相對優(yōu)勢地位理論一直未被重視。然而，當(dāng)經(jīng)營者不具有市場支配地位，就不能夠被濫用市場支配地位理論所規(guī)制，但其仍可能實施影響競爭秩序的不公平交易，這方面的內(nèi)容也日益增多。例如，2M聯(lián)盟協(xié)議中約定的“優(yōu)先承租權(quán)”，其內(nèi)容是2M聯(lián)盟成員之間對剩余的艙位和箱位具有優(yōu)先的租賃權(quán)利，只有聯(lián)盟內(nèi)成員無意租賃的情況下才可對外租賃。在條件相同的前提下，這種約定可能會損害聯(lián)盟外班輪運輸經(jīng)營人的平等承租權(quán)，將運力供應(yīng)限制在聯(lián)盟內(nèi)部，可被視為一種排擠聯(lián)盟外成員企業(yè)、對公平競爭造成不良影響的約定。此種影響若要被認定為濫用市場支配地位中的歧視性銷售行為，至少要認定2M聯(lián)盟具有市場支配地位，以及剩余艙位在相關(guān)市場所占到的市場份額。如果份額在相關(guān)市場中達不到“濫用”的比例要求，而又產(chǎn)生了反競爭效果，那么經(jīng)營者實際上是利用其在具體交易中相對于交易對方具有的競爭優(yōu)勢，這種行為屬于相對交易優(yōu)勢地位的規(guī)制范圍。在航運市場上還表現(xiàn)為航運聯(lián)盟在具體交易中相對于貨主的相對交易優(yōu)勢地位。例如，航運聯(lián)盟對于航線開辟、掛靠港口選擇，以及設(shè)備統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定等方面具有很強的影響力甚至決定權(quán)，如果聯(lián)盟以此從交易相對人處獲得“不公平”的價格優(yōu)惠，實際上產(chǎn)生反競爭效果，而又未構(gòu)成濫用市場支配地位，則同樣需依賴相對交易優(yōu)勢地位來進行規(guī)制。因此，目前中國針對航運聯(lián)盟濫用聯(lián)合相對交易優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，在法律層面上有所缺失。

從國際貿(mào)易業(yè)與航運業(yè)自身的特點出發(fā)，班輪運輸市場在市場結(jié)構(gòu)上有一定的寡頭壟斷特征，承運人具有一定的優(yōu)勢地位。航運聯(lián)盟的發(fā)展使得班輪運輸經(jīng)營人團體對市場的控制能力增強[15]。因此，不排除航運聯(lián)盟“濫用其聯(lián)合相對交易優(yōu)勢地位”的可能性，增加交易相對方面臨的不公平競爭的局面。實踐中，此類爭議也確實不斷出現(xiàn)。貨主認為航運聯(lián)盟為承運人濫用優(yōu)勢地位與貨主進行交易提供了更強大的后盾，班輪公司以組成航運聯(lián)盟的形式濫用聯(lián)合相對交易優(yōu)勢地位，與貨主進行不公平交易，因而強烈呼吁國家加強對航運聯(lián)盟的規(guī)制以維護航運市場的良性競爭環(huán)境。而這一現(xiàn)象在現(xiàn)有的競爭法理論制度下難以有效規(guī)制，不利于航運市場競爭秩序的良性發(fā)展。引入相對優(yōu)勢地位理論恰好可以彌補這一空缺，實現(xiàn)加強對航運聯(lián)盟規(guī)制的目的。

（二）《國際海運條例》修改時引入相對交易優(yōu)勢地位的建議

近年來，航運市場持續(xù)呈現(xiàn)低迷狀態(tài)，班輪公司通過降低運價吸引貨源，卻收取高昂的海運附加費以彌補低運價造成的成本損失。于是出現(xiàn)了海運運費一路下降，甚至出現(xiàn)零運費、負運費，而THC等附加費用逆勢上揚、只升不降的現(xiàn)象。海運附加費與海運運費倒掛，價格結(jié)構(gòu)嚴重扭曲。根據(jù)2006年《關(guān)于公布國際班輪運輸碼頭作業(yè)費（THC）調(diào)查結(jié)論的報告》對THC性質(zhì)的界定，認為其“屬于國際集裝箱班輪運費的組成部分”。至今班輪公司在中國收取THC的現(xiàn)象仍然很普遍。盡管中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會于2017年3月1日發(fā)布消息稱，多家船公司主動承諾規(guī)范THC收費行為，提出調(diào)整收費標(biāo)準(zhǔn)的具體方案[16]。但這一舉指并不被貨主所認可，因為貨主堅持認為THC不是一個獨立的附加費，而是一項應(yīng)當(dāng)被取消的不合法收費。

相對于國際貿(mào)易的行業(yè)特點，航運業(yè)自身的規(guī)模效應(yīng)及行業(yè)壁壘使其已具有了一定的優(yōu)勢地位，航運聯(lián)盟加強了生產(chǎn)和資本集中，在財力、技術(shù)條件上強化了承運人的優(yōu)勢地位。中國在進出口貿(mào)易中以中小型企業(yè)產(chǎn)品為主，處于弱勢的中小型企業(yè)在與實力雄厚的班輪公司協(xié)商談判時，對于貨物運輸合同的具體條款并不具有發(fā)言權(quán)?！秶H海運條例》及其實施細則中對“優(yōu)勢地位”的規(guī)定過于模糊，適用困難。從班輪公司收取THC的實際情況來看，收取THC的行為不構(gòu)成《國際海運條例》中濫用優(yōu)勢地位的行為。而中國貨主為維護自身利益，主張國際航運組織統(tǒng)一征收THC的行為構(gòu)成了對市場支配地位的濫用，實質(zhì)上是一種不合理地變相抬高運價的行為，應(yīng)當(dāng)受《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)制[17]。然而，根據(jù)前文針對航運聯(lián)盟市場支配地位的認定分析可以得出結(jié)論，目前三大航運聯(lián)盟尚不能被認定具有市場支配地位，便不具備進一步認定其濫用市場支配地位的條件，因而航運聯(lián)盟收取THC的行為無法在濫用市場支配地位的理論下得到有效規(guī)制。然而，作為貿(mào)易大國，針對保護貨主利益的呼聲，應(yīng)當(dāng)引起足夠重視，中國不能放任應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制的不公平競爭現(xiàn)象由于立法的空缺肆意發(fā)展而扭曲市場結(jié)構(gòu)的情形。

相對交易優(yōu)勢地位的產(chǎn)生和認定主要基于依賴性理論，相關(guān)市場等因素只起到很小的作用，這一結(jié)構(gòu)與《反壟斷法》中對市場支配地位的認定邏輯不相符。在中國，相對優(yōu)勢地位理論是由《反壟斷法》規(guī)制還是由其他法律來規(guī)制也一直存在爭議[18]。作為一部具有權(quán)威性的管理中國國際海運業(yè)的行政法規(guī)，《國際海運條例》的主要宗旨是保護公平競爭及保障國際海上運輸各方的合法權(quán)益。中國需要在修改《國際海運條例》時引入相對交易優(yōu)勢地位來規(guī)制航運聯(lián)盟濫用相對交易優(yōu)勢地位的行為。雖然貨主原則上可以自主選擇承運人，但由于班輪運輸航線的固定性及航運聯(lián)盟的壟斷性等局限，中小企業(yè)貨主在交易過程中的自主選擇權(quán)大打折扣。航運聯(lián)盟雖然不直接涉及各班輪公司運價等內(nèi)容，但運價受航運聯(lián)盟的影響可見一斑。收取高額的THC已經(jīng)成為國際班輪運輸市場上班輪公司的普遍行為，航運聯(lián)盟的發(fā)展提高了班輪運輸?shù)撵`活度，導(dǎo)致一些班輪公司共同濫用相對聯(lián)合交易優(yōu)勢地位，這無疑使貨主整體上處于“缺乏足夠的和可預(yù)期的轉(zhuǎn)向可能性”。如果班輪公司在和某一中小企業(yè)貨主的交易中收取不合理的THC，屬于德國《反限制競爭法》中所禁止的具有相對交易優(yōu)勢地位的供應(yīng)方實施的不正當(dāng)妨礙行為中的強制提升成本行為。作為需求方的中小企業(yè)貨主基于此依賴性而接受不合理的交易條件，從而影響競爭自由或經(jīng)營自由，便可認定該中小企業(yè)貨主對班輪公司具有一定的依賴性，符合德國《反限制競爭法》中針對經(jīng)營者濫用相對交易優(yōu)勢地位所規(guī)制的構(gòu)成要件（主體和行為）。也就是說，引入相對交易優(yōu)勢地位的概念后，即便很難認定班輪公司承擔(dān)濫用市場支配地位的法律責(zé)任，其也將受到濫用市場相對優(yōu)勢地位的法律責(zé)任規(guī)制。

值得注意的是，德國《反限制競爭法》將“實質(zhì)性正當(dāng)理由”規(guī)定為濫用市場優(yōu)勢地位行為的除外情況，《反壟斷法》也將“正當(dāng)理由”規(guī)定為濫用市場支配地位行為的除外情況。也就是說，承運人收取的費用是為了彌補其向港口經(jīng)營人的支出，不論其是否以THC的名義收取，只要該筆費用并非不正當(dāng)?shù)馗哂诔羞\人的合理支出，便不應(yīng)被視為濫用相對交易優(yōu)勢地位的行為。根據(jù)德國《反限制競爭法》第20條第3款，該費用是否為承運人的合理費用應(yīng)當(dāng)由承運人證明，即被提出實施濫用行為的企業(yè)證明其具有實質(zhì)性的正當(dāng)理由，否則將會被認定為濫用相對市場優(yōu)勢地位。

因此，在修改《國際海運條例》時應(yīng)引入相對交易優(yōu)勢地位，以加強對承運人濫用相對交易優(yōu)勢地位行為的規(guī)制。例如，要明確承運人所收取的費用是否屬于不合理的THC，要注意結(jié)合中國的實際情況，以平衡船貨雙方利益為目的，在合理范圍內(nèi)對不合理的THC進行規(guī)制。盡管量化THC的標(biāo)準(zhǔn)存在一定困難，但中國可以嘗試確立一個比例或者其他形式的合理范圍，從立法層面為解決實踐中的爭端提供裁量標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié) 論

德國競爭法體系中的相對優(yōu)勢地位理論對維護公平自由競爭起到了非常重要的作用，值得借鑒。盡管中國競爭法體系深受德國立法的影響，但現(xiàn)有制度中缺乏針對經(jīng)營者濫用相對交易優(yōu)勢地位的規(guī)定。因此，中國在修改《國際海運條例》時應(yīng)考慮引入德國競爭法相對優(yōu)勢地位理論中的“相對交易優(yōu)勢地位”概念，彌補航運聯(lián)盟規(guī)制中對濫用相對交易優(yōu)勢地位行為的法律空白，從而更好地平衡航運聯(lián)盟與相對交易方的利益，維護國際海運市場良性競爭秩序。

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（責(zé)任編輯：鄧 菁）