淺析商標(biāo)侵權(quán)行為中的混淆可能性

趙世豪

（黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150000）

一、商標(biāo)侵權(quán)行為中混淆可能性的概念

商標(biāo)法上的“混淆”，是指相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源及有關(guān)方面發(fā)生誤認(rèn)，具體而言，是指行為人通過(guò)注冊(cè)與他人商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，使得消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品或者服務(wù)時(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能達(dá)到自己所期望的預(yù)期，造成消費(fèi)者誤認(rèn)為前者與后者有一定聯(lián)系或者為同一種產(chǎn)品的行為。

“混淆可能性”起源于英美法系商標(biāo)法“混淆可能性”理論伴隨著欺詐之訴的產(chǎn)生而出現(xiàn)，隨著商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化觀念的深入人心而得到擴(kuò)張，在商標(biāo)保護(hù)制度的發(fā)展過(guò)程中占有重要地位，其英文表述是“l(fā)ikelihood of confusion”，是各國(guó)商標(biāo)法律體系中的一個(gè)基本范疇。

二、商標(biāo)侵權(quán)行為中混淆可能性的認(rèn)定

商標(biāo)侵權(quán)行為中“混淆可能性”的判斷是具有很強(qiáng)主觀性的事情，各國(guó)在商標(biāo)法立法中很難找到一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，更多的是依靠法官個(gè)人的職業(yè)素養(yǎng)，同時(shí)結(jié)合具體案情綜合的做出分析，所以各國(guó)在認(rèn)定過(guò)程中多參考美國(guó)各個(gè)法院的判例，以求最大限度的公平公正。

美國(guó)是判例法國(guó)家的典型代表，在它聯(lián)邦和洲際法院的一系列判例中形成了自己的一套認(rèn)定混淆可能性的辦法，就是多因素檢測(cè)法，這是在司法實(shí)踐中逐步積累起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶，其商標(biāo)法也未規(guī)定這些具體的參考因素。因此個(gè)人認(rèn)為商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定要素具體可以歸納為一下幾點(diǎn)：

（一）商標(biāo)近似

判斷商標(biāo)近似，必須要從多方面進(jìn)行比對(duì)，這樣才能更客觀公平，通常從音、形、義三大方面著手。現(xiàn)在的商標(biāo)也有別于傳統(tǒng)商標(biāo)，其更多的是多顏色構(gòu)圖、多元素組合，甚至立體三維設(shè)計(jì)，區(qū)別于傳統(tǒng)單一單色的平面設(shè)計(jì)，這些就是為了讓商標(biāo)有更加鮮明的特點(diǎn)以增強(qiáng)區(qū)分度。因此可以概括為消費(fèi)者認(rèn)為兩個(gè)商品之間存在關(guān)聯(lián)而選擇了錯(cuò)誤的產(chǎn)品，這時(shí)我們可以認(rèn)定消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是如果消費(fèi)者明知這兩件商品之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，仍然購(gòu)買(mǎi)了該產(chǎn)品，那么這種情況下就不能認(rèn)定為商標(biāo)近似。

（二）商標(biāo)的顯著性

顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，因此商標(biāo)的顯著性表明，名氣越大的商標(biāo)越容易發(fā)生混淆，消費(fèi)者只是模糊的記著該商標(biāo)的大致情況，一不小心就會(huì)被不良商家坑騙，正如馳名商標(biāo)的標(biāo)識(shí)具有很強(qiáng)的顯著性，通常需要對(duì)其進(jìn)行跨類保護(hù)，這與一般商標(biāo)的同類保護(hù)有所不同。

（三）消費(fèi)者的注意程度

對(duì)于兩個(gè)商標(biāo)近似的商品來(lái)看，普通消費(fèi)者只要盡到合理的注意程度，能夠明顯的區(qū)分出兩種商標(biāo)存在不同，不至于產(chǎn)生混淆，那么這兩個(gè)商標(biāo)就不存在混淆。因?yàn)椋悴荒芷诖恳粋€(gè)人都是專業(yè)人士，把每個(gè)人都想成專家，很多消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)往往是一時(shí)興起，不會(huì)特別注意這兩個(gè)商標(biāo)的不同，很容易產(chǎn)生混淆，所以在進(jìn)行判斷時(shí)要注意考慮消費(fèi)者的注意程度，不能一概而論。

三、我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)行為中混淆可能性存在的問(wèn)題

（一）理論與實(shí)踐之間不互通

盡管在我國(guó)《商標(biāo)法》中明確規(guī)定了混淆可能性的存在，但是在實(shí)踐中，這就會(huì)讓法院的法官判案有所不便，法律法規(guī)不一致，容易造成混亂，“公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理”，導(dǎo)致司法可能背離立法初衷，出現(xiàn)偏差。

（二）商標(biāo)保護(hù)力度不夠

社會(huì)是不斷進(jìn)步發(fā)展的，商標(biāo)的保護(hù)力度也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。伴隨著各種新型商標(biāo)侵權(quán)行為的出現(xiàn)，我過(guò)的法律制度與理念也要跟得上時(shí)代的步伐，做到與時(shí)俱進(jìn)、開(kāi)拓創(chuàng)新。關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、反向混渚、售后混淆等各種新興的混淆類型都被納入到混淆可能性范圍之中，商標(biāo)侵權(quán)類型化體系己被大部分國(guó)家的法律所接受。但對(duì)于上述列舉的這些新興的混淆類型，尚未納入我國(guó)的立法中。實(shí)務(wù)操作上，人們對(duì)這些新的制度比較陌生，如果出現(xiàn)這些新形式的商標(biāo)侵權(quán)，法官也無(wú)從下手，適用上也比較困難。

（三）混淆可能性原則司法適用困難

我國(guó)新《商標(biāo)法》把“混淆”第一次寫(xiě)入我國(guó)商標(biāo)立法中，既使得我國(guó)與主流國(guó)家的立法規(guī)定相近，也是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展過(guò)程中濃墨重彩的一筆。法律的滯后性和穩(wěn)定性表明對(duì)于一個(gè)新的概念，起初大多都是原則性、概念性的事項(xiàng)。所以在實(shí)踐中混淆的適用難以判斷，適用標(biāo)準(zhǔn)不能統(tǒng)一，給法官造成了巨大的困擾。

四、我國(guó)混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)行為中的建議

（一）規(guī)定統(tǒng)一的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)

我們可以通過(guò)立法機(jī)關(guān)與法學(xué)家的分析探討，將判斷混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一的。這樣一定程度上可以緩解立法與司法上的矛盾，有利于法律人更好的分析理解這一轉(zhuǎn)變。因此，必要的試點(diǎn)以及科學(xué)的論證是我國(guó)確定統(tǒng)一的混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)的方式。

（二）辨別商標(biāo)侵權(quán)混淆的反向混淆

混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)商標(biāo)法中已經(jīng)作出規(guī)定，但是售前混淆和反向混淆作為新型的混淆類型并沒(méi)有在法律中出現(xiàn)。要做到有法可依，必須完善混淆可能性的相關(guān)規(guī)定，做出具體的適用規(guī)定?，F(xiàn)階段而言，為了不擾亂我國(guó)商標(biāo)法的體系性和邏輯性，將其內(nèi)容規(guī)定在司法解釋或者行政法規(guī)中無(wú)疑是最完美的選擇。

在引入混淆理論時(shí)，一定要嚴(yán)格其適用條件和規(guī)則。它的目的本來(lái)是保護(hù)那些弱小企業(yè)的商譽(yù)和商標(biāo)權(quán)，所以千萬(wàn)不能淪為大企業(yè)以強(qiáng)欺弱的保護(hù)傘，同時(shí)也不能淪為弱小企業(yè)為了利益去惡意搶注商標(biāo)的利器，要根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用、公平原則，對(duì)雙方的主觀動(dòng)機(jī)進(jìn)行判定，看是否屬于“善良家父”，合理的適用反向混淆。

（三）完善混淆標(biāo)準(zhǔn)在商標(biāo)侵權(quán)中的使用原則

第一,個(gè)案原則。顧名思義,就是在認(rèn)定混淆可能性時(shí),秉承具體問(wèn)題具體分析原則。這樣在具體個(gè)案認(rèn)定中,我們要允許并尊重法官和商標(biāo)審查員以及執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)。因此,在對(duì)不同案件的不同要素進(jìn)行認(rèn)定時(shí),部分的主觀色彩是不可避免的,本來(lái)整個(gè)認(rèn)定混淆可能性的過(guò)程不需要太多的實(shí)質(zhì)證據(jù),法官用他樸素的價(jià)值觀在內(nèi)心自我論證來(lái)做出自己的認(rèn)定,個(gè)案原則是需要其他原則來(lái)補(bǔ)充其局限性的。

第二,以普通消費(fèi)者認(rèn)知為準(zhǔn)的原則。法官雖然是司法者,決定案件的法律適用,但是也要以法律為準(zhǔn)繩,不能全憑個(gè)人喜好來(lái)隨意判斷。這就需要以普通消費(fèi)者的認(rèn)知為準(zhǔn)原則的適用了,其實(shí)商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)就是造成消費(fèi)者混淆,如果以消費(fèi)者的角度去看沒(méi)有混淆的可能,也就不會(huì)有侵權(quán)。所以,在認(rèn)定混淆可能性時(shí),要以普通大眾的辨識(shí)力為優(yōu)先,盡量通過(guò)在大型商場(chǎng)、貿(mào)易市場(chǎng)等人流量大的地方進(jìn)行模擬辨認(rèn)。

結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)，作為公司的一筆巨大財(cái)富，其價(jià)值在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化的今天對(duì)于任何一個(gè)企業(yè)的發(fā)展都是至關(guān)重要的。因?yàn)樗軌騾^(qū)分商品，標(biāo)識(shí)服務(wù)來(lái)源，這就使消費(fèi)者能夠正確的識(shí)別產(chǎn)品，提取商標(biāo)所代表的特有信息，為其購(gòu)買(mǎi)決策提供依據(jù)，企業(yè)通過(guò)其商標(biāo)來(lái)贏得消費(fèi)者，獲得利益。當(dāng)前侵犯商標(biāo)權(quán)的行為層出不窮、屢屢出新且復(fù)雜程度有增無(wú)減，為了應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的侵權(quán)類型，我國(guó)《商標(biāo)法》更改了侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將“混淆可能性”確立為商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。2013年以前，我國(guó)采用的是“近似性”標(biāo)準(zhǔn)，只要求商標(biāo)近似或相同以及商品類似或相同即可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，這在實(shí)務(wù)中是比較好操作的，只要將涉案雙方的商品或商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)就可以，所以它一直被司法機(jī)關(guān)所推崇。但現(xiàn)在所采用的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上彌補(bǔ)了以前近似性標(biāo)準(zhǔn)的不足，重新回歸商標(biāo)的本質(zhì)以及商標(biāo)立法的初衷。混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)研究意義非凡，即是學(xué)術(shù)理論層面的課題，也是司法實(shí)務(wù)層面的事情，任何一個(gè)人的研究都不太可能完美無(wú)缺，在此希望這個(gè)問(wèn)題能夠繼續(xù)被研究，使混淆可能性制度構(gòu)建在實(shí)踐中逐漸成熟和完善。