中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的法律保護Δ

王艷翚，姚崢嶸（南京中醫(yī)藥大學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟管理學(xué)院，南京210023）

在中醫(yī)藥領(lǐng)域，技術(shù)秘密是一個經(jīng)常被提及的概念，中醫(yī)藥技術(shù)秘密包含了技術(shù)知識、實踐操作和經(jīng)驗等幾個層次[1]，技術(shù)秘密一部分以藥物等載體形式呈現(xiàn)，表現(xiàn)為中藥配方和方劑的配伍，由于可以離開主體而獨立存在，這類信息屬于顯性知識，有條件與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合而形成產(chǎn)業(yè)[2]。與此同時，還有一些技術(shù)秘密不能脫離個體單獨存在，而是必須依附于人身。這部分信息負(fù)載了鮮明的人格特征，因而構(gòu)成了中醫(yī)藥隱性知識的一部分[3]。

在整個中醫(yī)藥體系中，中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密占據(jù)了一定的比重，因?qū)χ黧w的附著性較強，其存續(xù)以傳承人的承載為主，這就意味著這類技術(shù)容易隨著傳承者的變化而衰減甚至流失，因此法律對其實施的保護，應(yīng)與已經(jīng)產(chǎn)權(quán)化了的顯性中醫(yī)藥技術(shù)秘密有所區(qū)別。以此為起點，厘清中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的構(gòu)成、類別及法律屬性，并在此基礎(chǔ)上尋求相應(yīng)的保護方法，就成為完善該領(lǐng)域法律保護制度的必然要求，因此，筆者在本文中就此進行探討，為法律對中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密予以保護的思路及運作提供參考。

1 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的構(gòu)成及類別

目前，中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密尚未從一個小范圍的局部擴展到整個中醫(yī)學(xué)共同體[4]，相當(dāng)一部分仍散落在民間。這種局面的形成，不應(yīng)簡單地歸結(jié)為中醫(yī)的保守所致，隱性知識無法獲得知識產(chǎn)權(quán)法的有效保護才是主要原因：鑒于知識產(chǎn)權(quán)的客體需要具備如藥品、中藥制劑等外化的有形載體形式才能獲得法律保護，而隱性知識的人格依附性特征使其無法脫離人體實現(xiàn)客觀化，無法成為法律意義上的“財產(chǎn)”，因而不能滿足該條件。作為一種個性化的信息，中醫(yī)藥隱性知識無法從既有的知識產(chǎn)權(quán)制度中尋求保護方案，而更多的是以“技術(shù)訣竅”

“祖?zhèn)髅胤健钡刃问匠尸F(xiàn)出來，主要涵蓋了中藥材炮制加工技術(shù)和中醫(yī)診療技術(shù)兩種類型。

1.1 中藥材炮制加工技術(shù)

炮制又稱修治、修事，是指在中醫(yī)理論的指導(dǎo)下，將中藥材加工成中藥飲片的方法和技術(shù)，涵蓋了浸、泡、鍛、煨、炒、制、蒸、煮等各類操作。中醫(yī)臨床所用中藥皆為經(jīng)過加工和炮制而形成的飲片，對中藥材的炮制加工技術(shù)成為決定藥效有無和藥效高低的關(guān)鍵，中藥材炮制也逐漸成為我國獨有的一門學(xué)科。由于自然資源、用藥習(xí)慣、生活習(xí)俗、文化傳統(tǒng)甚至方言語音的不同，各地的炮制加工形成了不同的技術(shù)派別，影響較大的有北京的京幫、江西的樟幫和建昌幫，以及四川的川幫等。其中，“京幫”炮制的特點主要體現(xiàn)在炮制方法和輔料特色上，其代表性飲片包括百藥煎、七制香附；“樟幫”注重切制，對枳殼、臨江片的炮制廣受贊譽；“建昌幫”所用炮制工具和輔料獨特，著名的炮制飲片有姜半夏、明天麻等；“川幫”則多采用前店后坊的模式進行經(jīng)營，其九制大黃、九轉(zhuǎn)南星等炮制品為業(yè)界稱贊[5]。

在中藥炮制技術(shù)中，一部分較為簡易的操作目前已被公開，這使得其不再被納入私權(quán)范疇，屬于人人可以共享的公有知識。還有一部分仍由特定人員掌握，尚未公開，這一部分多為某些特殊的中藥材處理工藝，帶有明顯的技術(shù)訣竅的特點。從實踐中看，盡管2015年版《中國藥典》（一部）及（四部）或地方標(biāo)準(zhǔn)中有關(guān)于中藥材炮制方法的描述，但不依靠技術(shù)人員的指導(dǎo)而僅靠閱讀文字，其操作技巧并不容易真正被掌握。在這個過程中，人成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密的載體，缺乏了必要的人工指導(dǎo)，初學(xué)者通常難以炮制出質(zhì)量上乘的飲片，正所謂“心中易了，指下難明”[6]。

1.2 中醫(yī)診療技術(shù)

在中醫(yī)藥技術(shù)體系中，方劑的組成、用法和功用等都是可以編碼的知識，因可以用語言、文字進行表達而比較容易傳播。但在這些顯性知識背后，還隱藏著更多的“隱性知識”[7]，例如何時使用這些方劑？如何根據(jù)患者的實際情況進行藥味的加減？每味藥的劑量如何變化？等等都形成了行醫(yī)者對疾病的構(gòu)象過程，這個過程涉及到的就是中醫(yī)的診療技術(shù)。

中醫(yī)的診療包括三類信息的處理，一是通過望、聞、問、切采集的四診信息，二是根據(jù)中醫(yī)理論分析四診信息所判斷的證候或疾病，三是在診斷的基礎(chǔ)上給出治療方案[8]。診療是一個比較個體化的過程，包含了患者的個體化和行醫(yī)者的個體化兩個層次，對于同一病種的同一證候，不同患者的四診信息會因為體質(zhì)的不同而有所變化，生命狀態(tài)的這種不完全能觀性[9]，使行醫(yī)者對同一類疾病的構(gòu)象不盡相同，這是一個隱性知識發(fā)揮作用的過程，對于這些技術(shù)信息，其傳習(xí)依賴主體之間的有效互動。

2 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的法律屬性

2.1 技術(shù)秘密的人格依附性

一般認(rèn)為，語言使用和工具制造是人區(qū)別于動物的標(biāo)志，而技術(shù)則將其自身內(nèi)化成為人的一部分，從“人的延伸”演變成為“人性的固有部分”[10]。技術(shù)的這一特性使其在一定程度上無法真正脫離人的主觀因素的影響。特別是在中醫(yī)藥領(lǐng)域，透過對中藥隱性技術(shù)秘密的上述兩種類型的分析可以看出，該類信息具有明顯的人格依附特征，許多信息的運用往往與行醫(yī)者的行醫(yī)實踐融為一體，并與持有人（主要為行醫(yī)者）本人的經(jīng)驗、技能等不可分離。

如同非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不應(yīng)被簡單理解為“遺產(chǎn)”，而應(yīng)視作一種人的技能[11]，隸屬于特定主體的人格一樣，帶有人格依附性的中醫(yī)藥信息并不屬于持有人真正的“財產(chǎn)”。法律意義上的“財產(chǎn)”概念涉及的是可以與人身相分離的獨立客體。附著于人之上、依賴特定主體的實施才能呈現(xiàn)的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，雖然同樣能夠為持有人帶來經(jīng)濟收益，但并不具備財產(chǎn)的獨立特征。相反，中醫(yī)藥信息具有比較明顯的人格色彩，不能脫離持有人直接在市場上被交易。

2.2 技術(shù)信息的傳承性

不同于知識產(chǎn)權(quán)制度對個體私權(quán)利的張揚，中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形成和發(fā)展往往由多人實踐并完成，這是一個知識不斷創(chuàng)造和累積的過程，這類信息因而帶有了一定程度的公開和共享的特點[12]，其傳承表現(xiàn)為信息的從“人到人”的轉(zhuǎn)移。由于屬于隱性知識，這類信息難以用數(shù)字或公式來表達，也很難被編碼，其內(nèi)容的轉(zhuǎn)移取決于傳承者與研習(xí)者之間的交流和意會的互動。

在這個過程中，人是知識和技術(shù)得以創(chuàng)造并轉(zhuǎn)移的內(nèi)生力量，因而該過程很大程度上受制于雙方當(dāng)事人，特別是其中的傳承者的主觀意志。傳承者對該技術(shù)信息的控制具有獨占性，除非本人愿意，否則技術(shù)就無法外傳。筆者認(rèn)為，對這類中醫(yī)藥技術(shù)秘密而言，傳承究竟意在公開還是保密并非法律對其實施保護的根本目的，保持中醫(yī)藥的整體性和延續(xù)性、發(fā)揮其治病救人的功能并實現(xiàn)對公民健康的維護，才是法律保護中醫(yī)藥的最終目標(biāo)。因此，法律對中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的保護，不僅在于對該類信息予以保密，防范其被他人侵犯，更重在保障相關(guān)知識和技術(shù)的傳承，以防止其滅失。

3 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的法律保護方法探索

3.1 公法的介入和傳承機制的運用

3.1.1 對中醫(yī)藥傳承機制的保護 鑒于中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的群體性特征，公法和私法的保護在該領(lǐng)域都必不可少，其中公法所涉及到的主要是對中醫(yī)的傳承機制的保護。

在中醫(yī)數(shù)千年的發(fā)展歷程中，師徒傳承發(fā)揮了重要作用。許多中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密需要依賴當(dāng)事人的記憶及臨床的實踐方能掌握，而師承方式則提供了這種便利及條件，使學(xué)習(xí)者能夠盡早接觸中醫(yī)理論和實踐技術(shù)操作，這對于學(xué)習(xí)有著較高悟性要求的中醫(yī)知識十分必要。通過口傳心授，師者把個人對中醫(yī)的價值體系、理論和技術(shù)的把握以及臨床的操作技能傳授給學(xué)習(xí)者，后者通過抄方侍診了解和把握治病、用藥的方法，進而得以繼承老師的醫(yī)術(shù)[13]。這種師徒間的言傳身教帶有個人化和情景化的特征，其知識和技術(shù)的轉(zhuǎn)移通過個體之間的密切接觸和相互切磋得以實現(xiàn)。但與此同時，這種模式也帶有效率偏低、傳播范圍小的不足，在中醫(yī)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中就因此被視作農(nóng)耕時代的產(chǎn)物而一度遭到擯棄。

師徒傳承的教育方式在我國曾經(jīng)一度受到指責(zé)，反對者的一個主要理由是認(rèn)為這種教學(xué)帶有較大的主觀性，缺少一個相對客觀化的語言環(huán)境，使得相關(guān)信息的傳遞容易失真。實際上對于此類人格色彩濃厚的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，其內(nèi)容的傳播正是高度個人化的，師承師法，自拜師開始就決定了學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)內(nèi)容、研究特點和發(fā)展方向。中醫(yī)之所以學(xué)術(shù)流派眾多，師徒傳承的教育方式起到了重要作用。近些年，隨著中醫(yī)傳承出現(xiàn)斷檔危機，傳統(tǒng)的師承培養(yǎng)模式重獲重視。師承模式重新回歸到中醫(yī)教育系統(tǒng)中并與院校教育相結(jié)合，在培養(yǎng)中醫(yī)人才的過程中發(fā)揮著積極作用。雖然從傳播途徑上看，這種傳承模式遵循的是“從隱性知識到隱性知識”的教育過程，中醫(yī)藥理論技術(shù)體系仍然是在師者與學(xué)習(xí)者之間通過意會思維分享的方式進行傳播，但是其在客觀上順應(yīng)了這類技術(shù)信息傳遞的需要，于中醫(yī)藥的傳承和可持續(xù)不可或缺。

3.1.2 對中醫(yī)傳承人的保護 法律對中醫(yī)傳承機制的維護需要以承認(rèn)并保護傳承人的合法地位為前提，這是完善傳承機制的關(guān)鍵舉措。中醫(yī)傳承人的范圍包括行醫(yī)者、中醫(yī)藥的秘方持有者等以個體身份活動的人，在當(dāng)前西醫(yī)占據(jù)了統(tǒng)治地位的醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，來自于現(xiàn)實與傳統(tǒng)的不同的角色期望，使這些中醫(yī)傳承人面臨著繼續(xù)保持中醫(yī)傳統(tǒng)抑或向西醫(yī)妥協(xié)的兩難[14]。但無論哪一種選擇，傳承人個人力量的薄弱，使其無力改變中醫(yī)當(dāng)前所處的被動局面。因此在該領(lǐng)域有必要發(fā)揮公權(quán)力的統(tǒng)領(lǐng)作用，有意識地借助政府手段促進中醫(yī)藥傳承機制的良好運行。為此，我國把涉及隱性知識的中醫(yī)藥技術(shù)列入到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇中，嘗試借助公法的力量實施保護。

截至目前，在我國的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中，國務(wù)院已經(jīng)公布了5批傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承人的名單，僅2018年就有58人被授予該稱號[15]。依照我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，政府對這些獲得“中醫(yī)傳承人”稱號的中醫(yī)執(zhí)業(yè)人員，通過給予津貼或經(jīng)濟資助[16]，以改善其行醫(yī)條件。在這方面，圍繞中醫(yī)傳承所形成的社會關(guān)系各有特色，法律的調(diào)整重點應(yīng)做到有所區(qū)別，其重心應(yīng)落實在為傳承創(chuàng)造良好的環(huán)境、制訂激勵政策、扶持并保障傳承人主動傳承的措施等方面，從而使其對延續(xù)和傳播這一類中醫(yī)藥技術(shù)信息的貢獻能夠獲得回報。

3.2 契約的保護和隱性知識的轉(zhuǎn)化

3.2.1 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的顯性化 相對于其他類型的技術(shù)秘密，中醫(yī)藥隱性知識的傳承特點使得這類技術(shù)秘密不易被他人盜取，但這并不意味著該領(lǐng)域不存在被侵權(quán)的可能。尤其當(dāng)牽涉到中藥企業(yè)的生產(chǎn)時，其外泄的風(fēng)險會相應(yīng)加大?，F(xiàn)代化的中醫(yī)藥生產(chǎn)走的是集約化、規(guī)?；缆?，不再以過去的小作坊為單位，這就意味著技術(shù)秘密權(quán)利人不得不將其秘密與企業(yè)內(nèi)部成員分享。中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密以人為載體、需要由人加以掌握和運用的特性也使得人才流動的過程往往同時伴隨著信息的流失。由于隱性技術(shù)秘密不能在市場上被獨立交易，對其潛在的經(jīng)濟收益可以通過對勞動力的交換來實現(xiàn)，企業(yè)由此可以借助勞動力市場，通過“挖人”而實現(xiàn)對所需信息的獲取，這成為中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密流失的重要原因。

為減少中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密流失的風(fēng)險，實現(xiàn)其向顯性知識轉(zhuǎn)化是一種積極的思路。隨著現(xiàn)代化科技手段的應(yīng)用和發(fā)展，越來越多的中醫(yī)藥隱性知識能夠?qū)崿F(xiàn)向顯性知識轉(zhuǎn)化和分離，轉(zhuǎn)化后的顯性知識可以通過知識產(chǎn)權(quán)制度獲得保護。2017年10月1日生效的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》首次以制定法的形式明確了構(gòu)建中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫制度的思路。從一定意義上說，數(shù)據(jù)庫制度的建立意在統(tǒng)和、整理中醫(yī)藥技術(shù)信息，保護中醫(yī)傳承人，實現(xiàn)對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的利益分享，這就需要持有人對中醫(yī)藥信息予以提供，實現(xiàn)隱性知識向顯性知識轉(zhuǎn)化。而這種轉(zhuǎn)化實際上受制于更多地主觀因素的影響，是否轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)換多少，需要根據(jù)當(dāng)事人的披露意愿、對該類技術(shù)的價值的認(rèn)識、以及如何將這類信息準(zhǔn)確表達和外化出來等因素來決定，因此有必要考慮設(shè)置相關(guān)激勵措施以促進這種轉(zhuǎn)化行為的實施[17]。相應(yīng)地，要求相關(guān)人員簽署競業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議就成為必要的保護手段。

3.2.2 競業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議的簽署 競業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議屬于對技術(shù)秘密的契約式保護，其中競業(yè)禁止協(xié)議更偏重對威脅性侵害的預(yù)防。實踐中，掌握或知曉中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的技術(shù)人員在離職后從事與該秘密信息相關(guān)的工作，是對技術(shù)秘密構(gòu)成威脅性侵害的最主要情形，競業(yè)禁止協(xié)議的簽署就在于以事前預(yù)防的方式對這些潛在的侵權(quán)者的行為予以防范，降低侵權(quán)行為實施的概率[18]。

競業(yè)禁止協(xié)議的簽署需要明確涉密人員的范圍。如前所述，由于有些中醫(yī)藥技術(shù)信息存在與技術(shù)人員的個人技能和經(jīng)驗相互滲透的情形，即便企業(yè)在自己擁有的技術(shù)秘密信息上劃定了界限，也難免因人員流動使該信息被帶離企業(yè)，因此在涉密人員范圍上不應(yīng)局限于直接接觸技術(shù)秘密的人員，適當(dāng)擴大競業(yè)禁止協(xié)議的主體范圍是一個相對有效的解決辦法。

除競業(yè)禁止協(xié)議外，為了保護技術(shù)秘密，中藥企業(yè)還需要與企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)、技術(shù)生產(chǎn)、技術(shù)管理人員等以及企業(yè)之外因經(jīng)濟合作關(guān)系獲悉技術(shù)秘密的合作方分別簽訂保密協(xié)議，明確他們對因工作獲悉的中醫(yī)藥技術(shù)信息的不泄露義務(wù)。

作為對保守技術(shù)秘密的一種承諾，保密協(xié)議建立在雙方當(dāng)事人之間合意的基礎(chǔ)上，其保密期限不限于雙方存在雇傭關(guān)系或合作關(guān)系的期間內(nèi)，也可以輻射到義務(wù)人解除或這類關(guān)系消失之后。為將對企業(yè)技術(shù)秘密的侵犯的幾率降至最低，保密規(guī)范應(yīng)盡量細(xì)致并有可操作性，保密協(xié)議應(yīng)根據(jù)涉密人員的不同崗位或者與秘密信息接觸的程度的不同，在保密事項、保密范圍、保密措施及違約責(zé)任等方面分別做出約定。

4 結(jié)語

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密中，顯性知識和隱性知識并存。其中法律對技術(shù)秘密中的顯性知識的保護，更多的是與專利制度相對比，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域開展的[19]；而對于隱性知識的技術(shù)秘密的保護，由于其不具備獲得知識產(chǎn)權(quán)法保護的客觀性條件，因而需要從其人格依附性特征出發(fā)，借助于對“人”的保護和管理而實現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，公法視野中對中醫(yī)藥隱性知識傳承機制的完善和私法領(lǐng)域中相關(guān)競業(yè)禁止和保密協(xié)議的確立及簽署，為該問題的解決拓展了新的思路。