關于家庭教育立法基本問題的思考

家庭教育立法宜著重發(fā)揮軟法的教育、引導、評價等功能，使法律也能夠?qū)彝ミ@一私人領域起到作用，但對于某些需要國家強制干預的違法行為，立法又需要“硬”的條款對其予以規(guī)范。家庭教育法的法律功能，即該法在家庭教育領域所起到的作用，主要有六個，其中創(chuàng)造功能、教育功能、引導功能、評價功能都屬于典型的軟法功能，立法者應當充分重視這些功能對家庭教育可能起到的作用，并更好地加以運用。

近年來，社會對家庭教育立法的關注度越來越高。但立法涉及的許多關鍵問題，如立法必要性、立法模式的選擇、重點難點問題的解決方案等等，學界和實務領域均未達成共識，本文嘗試就相關立法基本問題進行研究和探索。

一、家庭教育立法的必要性之爭

家庭教育立法問題近年來越來越受到學界的關注，對于立法必要性問題，即家庭教育該不該由國家立法進行干預，該不該立單行法進行干預，學界主要有三類觀點：

第一類觀點是贊同家庭教育立法，認為應當制定家庭教育單行法進行規(guī)范。但學者們對該法具體的名稱、需要解決的問題、功能導向等方面觀點不盡一致。有學者認為“對關涉國家與社會公共利益的家庭教育活動進行立法干預，是完全合法、完全可行的”，關鍵的問題“在于如何把握好立法干預的‘度”，“法律條款的擬訂宜采用倡導性而非強制性條款”。[1]有學者認為，家庭教育法的名稱應當為“家庭教育促進法”，應明確家庭教育工作體制和管理機制，加強市場監(jiān)管，構建家庭教育的社會支持系統(tǒng)。[2]

第二類觀點是贊同家庭教育立法，但學者們認為應當在教育法中設置相應章節(jié)，不應立單行法。有學者認為在教育法中設置家庭教育章節(jié)，法律起草的難度較低，從程序上來說更容易在全國人大常委會上通過，且有助于克服法律種類太多導致的碎片化，有利于法律的執(zhí)行。[3]

第三類觀點是不贊同家庭教育立法，認為家庭教育是家庭內(nèi)部的事，是私權，國家不應當干預。有學者認為：“父母教育權是親權的核心內(nèi)容，是先于國家而存在的自然權利，是人權而非國民權?！盵4]有學者認為家庭教育是強調(diào)個性化的，每位家長教育理念和方法均不同，每個家庭根據(jù)自身條件為孩子提供不同的教育，國家不應當立法統(tǒng)一規(guī)范，且難以對違法行為強制執(zhí)行。[5]

雖然學界觀點不一，但根據(jù)筆者已查到的期刊論文和部分著作，以及在調(diào)研過程中聽取的各地各部門、相關工作人員、家長代表的意見來看，多數(shù)贊同國家對家庭教育進行立法干預，這一點筆者也持贊同態(tài)度。從確權的角度來看，作為教育權的三足鼎立之一，家庭教育權需要獲得國家教育權同等的法律地位;從法律實務來看，目前家庭教育指導服務已經(jīng)出現(xiàn)了牽頭部門不明、商業(yè)市場亂象、缺人缺財、發(fā)展遲緩等眾多問題，急需法律予以明確;從立法選擇來看，家庭教育涉及確權、國家干預的體制機制、相關法律責任等諸多復雜問題，并非教育法一個章節(jié)所能解決，立單行法方為更優(yōu)選擇。

但家庭教育法究竟是“軟法”還是“硬法”，國家干預的“度”怎樣把握，應當由婦聯(lián)、教育部門還是其他相關機構來主管，是否應該對家長某些行為進行強制性規(guī)范，這些問題目前學界和實務領域均未達成共識，需要進一步研究和實踐探索。

二、家庭教育法的性質(zhì)之辨

社會各界對家庭教育立法必要性的爭議，主要還是集中在家庭教育本身是私人領域、私權范疇內(nèi)的事，國家立法是否能夠進行干預這個問題上。有學者試圖從家庭教育權本身具有公共性來論證國家干預的必要性，但家庭教育活動基本是在家庭內(nèi)部進行，如何實現(xiàn)法律對家庭內(nèi)部活動的影響，軟法理論或許是一個行得通的思路。

軟法的創(chuàng)制方式與制度安排富有彈性，實施方式未必依賴國家強制力，實現(xiàn)的是非司法中心主義，即并未將司法適用當作其實現(xiàn)效力的唯一方式，具有更高程度的民主協(xié)商性。[6]近年來，在國際公法中軟法發(fā)揮了越來越重要的作用，各國對國際公約的制定與遵守也達成了越來越多的共識，由此，學界對軟法也從最初的不接受逐步變?yōu)楦鄬W者去研究和探索。

家庭教育是教育領域一個較為特殊的部分，它主要發(fā)生在家庭內(nèi)部，而家庭教育權是父母生下孩子之后自然獲得的親權，其主要性質(zhì)仍然為私權。盡管家庭教育的實施對社會和國家的穩(wěn)定、和諧發(fā)展有明確的影響作用，但并不能就此斷定它具有公共性或者具有公權性質(zhì)。國家不能對私權進行強制性干預，從硬法理論似乎很難論證家庭教育立法的必要性。對于家庭教育，國家干預的角色定位應當是家庭教育公共服務的提供者和保障者，立法不是要規(guī)范父母如何教育孩子，而是要解決三個問題：一是明確父母教育子女的權利與義務，倡導形成家庭教育的良好風尚;二是明確國家適度干預家庭教育的權利和義務，針對目前家庭教育指導不力的問題，國家應建立家庭教育公共服務體系，明確家庭教育公共服務保障的體制機制，使父母的家庭教育能力進一步提升，著重強調(diào)在學前教育階段父母的教育責任，使幼兒園和學校在推動和保障家庭教育方面發(fā)揮應有的作用;三是明確家庭教育法律責任，對父母的違法行為要有適當?shù)姆蓱土P。

相對于硬法著重制裁、懲罰、命令和規(guī)范來說，軟法更著重于教育、引導、評價等功能，而家庭教育立法應當更多體現(xiàn)法律對父母行為的教育、引導。因此，家庭教育法的立法選擇可考慮以軟法功能為主要導向，但基于軟法固有的強制力差的缺陷，針對法律實務中已經(jīng)廣泛出現(xiàn)的違法行為，家庭教育立法也應當有硬法條款予以規(guī)范，軟法和硬法條款宜適當對接與整合。家庭教育立法的價值選擇，應當“軟硬兼施”。

三、家庭教育法的功能之探

正如以上所述，家庭教育該不該由國家干預，國家如何干預私人領域的活動，這些問題都是家庭教育立法必須解決的基本問題。家庭教育立法宜著重發(fā)揮軟法的教育、引導、評價等功能，使法律也能夠?qū)彝ミ@一私人領域起到作用，但對于某些需要國家強制干預的違法行為，立法又需要“硬”的條款對其予以規(guī)范。家庭教育法的法律功能，即該法在家庭教育領域所起到的作用，主要有六個，其中創(chuàng)造功能、教育功能、引導功能、評價功能都屬于典型的軟法功能，立法者應當充分重視這些功能對家庭教育可能起到的作用，并更好地加以運用。

（一）創(chuàng)造功能

語言既是客觀世界的反映也是主觀世界的創(chuàng)造，比如將“動物”概念從人類的語言中抽離出來，客觀世界的“牛”“羊”“老虎”等等都依然存在，但主觀世界里的“動物”不存在了。因此，“動物”是人類根據(jù)客觀世界抽象、創(chuàng)造出來的概念?！叭祟惱硇詾樽匀涣⒎ā闭f的就是“人類創(chuàng)設概念的過程，實際上也就是使自然不斷地為這些概念所統(tǒng)轄、規(guī)范的過程”。[7]法言法語是語言的一種特殊形式，立法本身就是一種創(chuàng)制性的活動。立法者需創(chuàng)設法律概念，但是這種創(chuàng)設又必須尊重客觀事實和遵循法律淵源，如公序良俗、法律觀念、法律實務和法律體系。

具體到家庭教育立法中，需要界定的法律概念有很多，如“家庭教育”“家庭教育權”等等。談到家庭教育權，首先是它的法律性質(zhì)問題，家庭教育權是教育權的一種類型。關于教育權的分類，學界普遍認為，現(xiàn)代社會的教育權分為國家教育權、家庭教育權、社會教育權三類。而家庭教育權或者父母教育權卻并沒有在任何法律中予以明確，《憲法》《婚姻法》《教育法》《未成年人保護法》等法律對父母的家庭教育權利和義務進行了相關規(guī)定，但并未確權，即未對“家庭教育權”或“父母教育權”賦予完整、明確的法律定義。近年來，學界對此問題的關注度也越來越高。誠然，立法還可創(chuàng)設法律制度、管理體制、法律行為規(guī)范、法律責任等等，但上述的前提是創(chuàng)設主要法律概念，無概念則無邊界，因此家庭教育立法首先應界定家庭教育相關法律概念，進而規(guī)范國家干預行為、引導家庭教育行為。

（二）教育功能

“人受氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、習俗、風尚等多種因素的支配，其結果是由此而形成了普遍精神?！盵8]法律的教育作用就是對社會普通大眾的這種“普遍精神”或者說價值觀念的教化，通過法律條文體現(xiàn)其立法精神、立法宗旨和法律原則等，可視為一部法律的精神內(nèi)核，實際上是一種價值觀念或者說價值標準?！胺墒羌w的意志，這就意味著它是社會生活的一種表現(xiàn)形式。”[9]人們學習、理解直至主動或被動守法的過程，即這種價值觀念或價值標準深入人心，成為新的公序良俗的過程。這種價值觀念也會成為占據(jù)社會主導地位的宏觀意識形態(tài)，對民眾的權利和義務觀念、守法意識完成正向指引，這種指引或可稱為“教化”。

家庭教育法可通過規(guī)定父母的家庭教育權利與義務，對社會進行普遍的正向引導，即父母是家庭教育的第一責任人，除了生育、養(yǎng)育子女之外，教育子女是父母的權利，同時也是父母應盡的義務。法律規(guī)范可教育所有父母，特別是子女在0到6歲階段的父母，對兒童的教育應以家庭為主，由此可進一步教育父母，應當主動配合幼兒園形成學齡前教育的合力。

（三）引導功能

法律的引導功能即“法律對具體個人之行為所具有的誘導、調(diào)整作用”[10]。又有學者認為它是法的“規(guī)范作用”中的一種，法的規(guī)范作用即“法作為社會調(diào)整措施所專門具有的作用”，其調(diào)整措施包括積極義務、授權、禁止和制裁。[11]法律的引導功能主要通過授權和禁止兩個方面來完成，授權即法律確權，對行為人來說是一種有選擇的引導，行為人可以行為或不行為;禁止則規(guī)定了行為人不作為的義務，目的是為了保障權利主體享有或?qū)嵤嗬７梢龑Чδ芡ǔ２会槍唧w個人，而是針對某一類人實施的行為進行引導。

家庭教育主要發(fā)生在家庭，國家立法主要應發(fā)揮對父母的引導和教育功能，明確父母家庭教育的權利和義務，指引父母作為家庭教育權的責任主體更好地完成家庭教育義務，主動配合學校教育和社會教育，嚴格禁止對子女的教育不作為、暴力或其他不當教育行為。立法還應明確國家對家庭教育的干預機制，引導父母接受國家提供的家庭教育指導服務，主動學習家庭教育理念和教育方法。

（四）評價功能

法律是具有普適意義的社會規(guī)范，它必須與社會主流價值觀、道德標準相一致，甚至對社會主流價值觀產(chǎn)生前瞻性的正向引導。立法者在制定法律條文時，通常會考慮十年或幾十年后該法所調(diào)整的法律行為的發(fā)展趨勢，以及該法對法律行為造成的長遠的政治、經(jīng)濟、文化、社會等影響。法律對其所調(diào)整的法律行為具有判斷、衡量是否具有普適性、是否被廣泛接受的評價作用，實際上是評價一種行為是否真善美，是否應該被大眾效仿和推崇。法律的評價功能與道德習慣相比，更加明確，并且輔之以法律強制手段共同作用。

目前社會廣泛存在的留守兒童現(xiàn)象，雖然從城鎮(zhèn)化發(fā)展演變而來，有其存在的客觀原因，但不可忽視的是，許多父母對子女教育的不負責任態(tài)度和消極作為，這里不僅僅是農(nóng)村父母，城市父母同樣大量存在將子女交給老人的隔代教育問題。法律在家庭教育中的評價功能實際上和教育、引導功能相輔相成，法律明確父母對子女教育的消極不作為是不當?shù)模菍和硇慕】蛋l(fā)展和國家、社會長遠發(fā)展不利的，鼓勵父母在主動教育子女的同時，積極參與學校治理，即對父母的行為進行了法律評價，對社會大眾應當遵循的規(guī)范進行了引導和教育。

（五）組織功能

法律不僅要界定法律概念、適用范圍等，還需明確國家規(guī)范該法律行為的主管部門，構建工作的組織架構。部門規(guī)章在制定和執(zhí)行時往往存在與其他部門協(xié)調(diào)不暢的問題，但法律的組織功能明顯優(yōu)于部門規(guī)章，國家立法可明確各部門職責并形成聯(lián)動機制，這一點在家庭教育立法中尤為重要。家庭教育權雖然從國家和社會發(fā)展角度看有一定的公共性質(zhì)，但從本質(zhì)上看其性質(zhì)還是私人領域的私權為主。因此，國家干預或者說促進家庭教育的方式只能通過公共服務來引導。目前我國家庭教育指導服務可謂一個地區(qū)一個模式，通過對山東、廣東、山西、重慶等地的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，各地主管機構均不同，有的以婦聯(lián)為主，有的以關工委為主，有的以教育部門為主。根據(jù)當前現(xiàn)狀來看，通過立法明確主管部門和各部門職責，是我國家庭教育指導服務最迫切需要的。

（六）懲罰功能

法律懲罰功能的適用是中國法制史上最為悠久，也是最為大眾熟知的，它屬于“硬法”功能，發(fā)揮國家機器的強制作用。法律通過強制性規(guī)范明確行為人的法律責任，制止違法犯罪行為，讓違法人得到法律應有的懲罰。同時，被違法、犯罪行為侵害的權利人的合法權利，也能因此得到法律救濟。但由于父母的家庭教育權本質(zhì)上以私權為主，家庭教育立法中國家只能適度干預，強制性規(guī)范的適用也需嚴格限制在某些特殊情形或者特定人群中。如有暴力虐待行為或?qū)ψ优L期的教育不作為的父母，以及已構成違法犯罪的未成年人的父母，或者有其他違法行為的父母，應當對其明確家庭教育法律責任。但父母有上述違法行為的，應當如何規(guī)定具體的懲罰措施，如果以行政處罰為主，處罰到什么程度，由哪個部門來懲罰，這些問題在學界并未形成共識，也是家庭教育立法的難點之一。

綜上，家庭教育立法可考慮以軟法功能為主要導向，對某些特定違法行為予以強制性規(guī)范，軟法和硬法條款宜適當對接與整合。家庭教育法通過創(chuàng)造功能、教育功能、引導功能、評價功能、組織功能和懲罰功能六大法律功能實現(xiàn)對父母責任的教育、社會風尚的正向引導和對違法行為的適度處罰，建立國家家庭教育公共服務保障體系。

參考文獻：

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[9]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：178.

[11]朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，2012：39.

【周文娟，中國教育科學研究院教育法治與教育標準研究所，助理研究員】

責任編輯︱秦 巖