家庭教育立法中的家庭教育權(quán)再探

從目前全世界的立法例來看，直接規(guī)制家庭教育的立法還相對較少，這就意味著制定家庭教育立法還遠(yuǎn)沒有形成世界共識，也說明了制定家庭教育立法的難度，而這可能與人們將家庭教育與家庭教育立法牽連過度有關(guān)。如果換一個思路，從家庭教育權(quán)的進(jìn)路來思考，可能會有不同。

近年來，家庭教育立法在持續(xù)推進(jìn)，尤其是地方立法先行先試，為全國性立法奠定了良好基礎(chǔ)。目前，重慶市（2016年）、貴州省（2017年）、山西省（2018年）、江西?。?018年）、江蘇?。?019年）、浙江省（2019年）等六省市已制定了家庭教育地方性法規(guī)，最近安徽省還在網(wǎng)上公布了立法草案。比較這七部地方性立法（含草案），能發(fā)現(xiàn)一個可喜的變化，即從江西省開始，法規(guī)文本上明確了父母或者其他監(jiān)護(hù)人既要承擔(dān)教育未成年人的義務(wù)，也依法享有教育未成年人的權(quán)利，但這一規(guī)定在《江蘇省家庭教育促進(jìn)條例》和《浙江省家庭教育促進(jìn)條例》中并沒有，而《安徽省家庭教育促進(jìn)條例（草案）》第4條則有明確規(guī)定。另外，從這七部地方性立法（含草案）的條文數(shù)量來看，在“家庭實施”（或“家庭”）一章中更多是義務(wù)性規(guī)定，體現(xiàn)家庭教育權(quán)利的條款并不多。這就充分說明了一個問題，目前實務(wù)部門對于家庭教育權(quán)的性質(zhì)還沒有充分認(rèn)識，或者說還沒有形成共識，這就需要學(xué)術(shù)界對家庭教育權(quán)開展更加深入的研究。

2018年9月10日，習(xí)近平總書記在全國教育大會上指出，家庭是人生的第一所學(xué)校，家長是孩子的第一任老師，要給孩子講好“人生第一課”，幫助扣好“人生第一?？圩印?。[1]可見，總書記對家庭教育是多么重視！如何落實總書記的重要講話精神，搞好家庭教育立法工作，筆者認(rèn)為，首先要確定家庭教育立法的權(quán)利理念，堅持權(quán)利導(dǎo)向，由此才能落實好家長在家庭教育中的主體責(zé)任。

一、家庭教育權(quán)是家庭教育立法的邏輯起點

在當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于家庭教育立法的研究中，有一個問題爭議頗大，即家庭教育立法的調(diào)整范圍。目前實務(wù)部門出臺的地方性法規(guī)多是“促進(jìn)條例”，學(xué)術(shù)界則有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法應(yīng)堅持事前預(yù)防和事后矯正并存、保障救濟與倡導(dǎo)促進(jìn)兼顧的原則，建議制定《家庭教育法》[2];有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法主要調(diào)整家庭教育指導(dǎo)管理關(guān)系和家庭教育指導(dǎo)服務(wù)關(guān)系，兼具有公法和私法的屬性，屬于社會法[3];還有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法調(diào)整家庭教育促進(jìn)法律關(guān)系、家庭教育指導(dǎo)法律關(guān)系、家庭教育實施法律關(guān)系和家庭教育干預(yù)法律關(guān)系這四種關(guān)系，也建議制定《家庭教育法》[4];等等。學(xué)術(shù)界的這些爭議表明，家庭教育立法存在名與實是否能對應(yīng)的問題。而能否準(zhǔn)確界定家庭教育立法的“名實關(guān)系”，則需要一個邏輯起點，而這一起點是家庭教育權(quán)，不是家庭教育。

家庭教育是一個內(nèi)涵豐富的日常用語[5]，具有語義的模糊性、內(nèi)容的廣泛性和調(diào)控的復(fù)雜性。在法理學(xué)中，一個日常用語演化為法律用語，并形成有固定內(nèi)容的語詞結(jié)構(gòu)，是需要長時間的積累的。從目前全世界的立法例來看，直接規(guī)制家庭教育的立法還相對較少，這就意味著家庭教育立法還遠(yuǎn)沒有形成世界共識，也說明了家庭教育立法的難度，而這可能與人們將家庭教育與家庭教育立法牽連過度有關(guān)。如果換一個思路，從家庭教育權(quán)的進(jìn)路來思考，可能會有不同。

不管是何種法律，其調(diào)整的都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而現(xiàn)代法律體系又是權(quán)利本位的，這就為引入家庭教育權(quán)的概念提供了學(xué)理基礎(chǔ)。事實上，引入家庭教育權(quán)的最大意義在于，其是家庭教育立法的邏輯基礎(chǔ)。由此出發(fā)，可以逐步分析家庭教育的立法模式、家庭教育立法的性質(zhì)、家庭教育立法的調(diào)整范圍、家庭教育立法的政府責(zé)任等諸多具體問題。為此，就需要認(rèn)真回答家庭教育權(quán)是什么。

二、家庭教育權(quán)具有基本權(quán)利和民事權(quán)利的雙重權(quán)利性質(zhì)

筆者之前從“父母權(quán)利”的視角論證過家庭教育權(quán)的基本權(quán)利性質(zhì)[6]，這里再從一個新角度進(jìn)一步論證。學(xué)術(shù)界、實務(wù)界和媒體經(jīng)常強調(diào)“家長在家庭教育中的主體責(zé)任”，但是很少有人回答，為什么是家長要在家庭教育中承擔(dān)主體責(zé)任？為什么不是國家，不是學(xué)校，不是社會？“家長在家庭教育中的主體責(zé)任”中的“家長”是誰，是父母，還是爺爺奶奶，還是其他監(jiān)護(hù)人？

學(xué)校、社會分別是承擔(dān)學(xué)校教育和社會教育的主體，如果讓學(xué)校、社會來承擔(dān)家庭教育，這會導(dǎo)致家庭教育的名實不副的問題。那么國家能否作為承擔(dān)家庭教育的主體呢？在歷史上，還真有過這樣的案例。在古代的斯巴達(dá)，教育是國家的事情，兒童屬于國家所有。在兒童7歲之前，國家同意讓家庭撫育自己的孩子，因為在希臘人的觀念里，7歲以下的孩子還談不上教育，只有撫養(yǎng)問題。嚴(yán)格意義上的教育將從7歲持續(xù)到20歲，由一個專門的國家教育機關(guān)負(fù)責(zé)。[7]可見，不是國家不能承擔(dān)。那么現(xiàn)代國家為什么不承擔(dān)呢？這可能與三個方面的因素有關(guān)：第一，兒童不是國家所有;第二，教育不單單是國家的事情;第三，國家沒有足夠的能力，包括財政實力和教育人力。

兒童不是國家所有，那么是父母所有嗎？如果兒童是父母所有，那么家長自然要承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任?？墒乾F(xiàn)如今的世界，還沒有一個國家的法律承認(rèn)兒童是父母所有的。特別是在《兒童權(quán)利公約》（1989年）的影響下，兒童作為享有權(quán)利的獨立個人的觀念已經(jīng)確立。既然兒童不是父母所有，家長為什么要承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任？據(jù)統(tǒng)計，中國家庭對未成年人和老年人的供養(yǎng)職能雖然部分轉(zhuǎn)移到社會，但家庭仍然擔(dān)負(fù)主要照料責(zé)任。[8]由此，在國家不能承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任的前提下，可以認(rèn)為家長和國家分享了教育權(quán)，即家長享有家庭教育權(quán)。

現(xiàn)在的問題是，家庭教育權(quán)和國家教育權(quán)是什么關(guān)系？從教育的發(fā)生時序上看，人類的教育活動先于國家產(chǎn)生，那是否意味著家庭教育權(quán)要優(yōu)先于國家教育權(quán)呢？這實際上是一個“休謨問題”，即從實然通常并不能直接推倒出應(yīng)當(dāng)。如果說家庭教育權(quán)在應(yīng)然層面也是優(yōu)先于國家教育權(quán)的，這中間就需要一個過度，即國家的承認(rèn)機制。換句話說，因為家長承擔(dān)了家庭教育的主體責(zé)任，國家承認(rèn)家庭教育權(quán)在規(guī)范層面優(yōu)先于國家教育權(quán)。這里借用英國法理學(xué)家哈特的理論來說明。在哈特看來，法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則組成的規(guī)則體系，其中第一性規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，第二性規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，而“承認(rèn)規(guī)則”又是第二性規(guī)則的核心。[9]通過“承認(rèn)規(guī)則”的轉(zhuǎn)化，國家認(rèn)可了家庭教育的優(yōu)先性。

那么國家為什么要承認(rèn)家庭教育權(quán)在規(guī)范層面優(yōu)先于國家教育權(quán)，或者說國家為什么要承認(rèn)家庭教育權(quán)是基本權(quán)利呢？第一，在邏輯上，根據(jù)霍菲爾德關(guān)于法律關(guān)系的論述，權(quán)利與義務(wù)是一對相關(guān)關(guān)系，二者不能分離[10]，即“我有義務(wù)教育我的孩子”，那么“我就有權(quán)要求別人不妨礙我履行教育孩子的義務(wù)”。由此，承擔(dān)較重的義務(wù)，就應(yīng)該授予較重要的權(quán)利。第二，在價值上，家庭對兒童發(fā)展具有不可替代的價值。生態(tài)系統(tǒng)理論、社會學(xué)習(xí)理論、家庭系統(tǒng)理論、符號互動理論都不同程度地回答了家庭的這一功用[11]，為此法律規(guī)范要尊重這一自然規(guī)律。

國家承認(rèn)家庭教育權(quán)，可以有廣度與深度的差別，即承認(rèn)家庭教育權(quán)是基本權(quán)利還是民事權(quán)利?；緳?quán)利和民事權(quán)利具有緊密關(guān)系，其聯(lián)系在于很多基本權(quán)利，主要是社會權(quán)和民事權(quán)利重疊;其差別在于基本權(quán)利發(fā)生在公民與國家之前，而民事權(quán)利發(fā)生在平等的主體之間。我們認(rèn)為，家庭教育權(quán)不僅僅是基本權(quán)利，而且是民事權(quán)利，即調(diào)整家長和未成年人之間的關(guān)系。如《民法典婚姻家庭編（草案）》（2019年6月二審稿）第835條規(guī)定，夫妻雙方平等享有對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利，共同承擔(dān)對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

三、家庭教育權(quán)的主體主要是父母

法理上，權(quán)利的主體通常是自然人或者法人。而家庭是由自然人組成的社會生活單位，雖然其有成為法律關(guān)系的主體的可能性，但是由于在享有法律權(quán)利的過程中，集合化的家庭容易帶來權(quán)利不清、責(zé)任不明的問題，所以無論在民法上還是在憲法上，都還沒有將家庭直接規(guī)定為權(quán)利主體，故而家庭教育權(quán)的主體不是家庭。

在日常語言中，家庭教育權(quán)的主體通常被表述為家長。家長類似于民法上的監(jiān)護(hù)人。按照《中華人民共和國民法總則》（2017年）第27條的規(guī)定：監(jiān)護(hù)人可以是父母;祖父母、外祖父母;兄、姐;其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織。這就是說，家庭教育權(quán)的主體可能是父母，也可能是父母以外的監(jiān)護(hù)人，但是從兒童社會化的角度來說，只有首先保護(hù)父母的家庭教育權(quán)，并兼顧其他監(jiān)護(hù)人的家庭教育權(quán)，才能起到設(shè)置家庭教育權(quán)的目的。

在兒童社會化的過程中，親子關(guān)系、同伴關(guān)系和師生關(guān)系分別發(fā)揮重要作用，但是一直以來的主流觀點都是親子關(guān)系是兒童社會化中的最重要關(guān)系。[12]雖然這一觀點受到了以美國心理學(xué)家朱迪斯·哈里斯（Judith Rich Harris）為代表的“群體社會化理論”[13]的挑戰(zhàn)，但是這一挑戰(zhàn)并不是顛覆性的。近來也有越來越多的成果研究兄弟姐妹關(guān)系、朋友關(guān)系、師生關(guān)系在兒童社會中的作用，但是這些作用并不能替代親子關(guān)系。[14]

在目前中國的家庭結(jié)構(gòu)中，戶均規(guī)模為農(nóng)村2.76人、城鎮(zhèn)2.63人，家庭規(guī)模越來越小，而核心家庭又成為主導(dǎo)類型，約占六成。與此相對應(yīng)，在1～5歲兒童中，超過半數(shù)（52.1%）主要由母親照料或者由父母雙方照料。祖父母輩承擔(dān)了照顧幼兒的責(zé)任，隔代撫養(yǎng)比達(dá)到41.1%，而在留守家庭中，這一比例更高。[15]這些數(shù)據(jù)表明，中國的家庭教育存在嚴(yán)重的親子分離問題。一旦親子分離，如果沒有相應(yīng)的補救措施，又會帶來更多的問題兒童，影響青少年健康成長。目前關(guān)于留守兒童的諸多研究都反映了這一問題。[16]

可見，在從法律上定義家庭教育權(quán)的主體時，不能從家庭教育發(fā)生學(xué)的意義上將可能承擔(dān)家庭教育的人或者組織都規(guī)定為家庭教育權(quán)的主體，否則難以回應(yīng)家庭教育所面臨的問題，即解決親子分離的缺陷、家庭核心價值的破碎和家風(fēng)家教傳承的中斷，以及違背國家承認(rèn)家庭教育權(quán)的目的，即發(fā)揮親子關(guān)系的基本作用，促進(jìn)青少年健康成長，并減輕國家財力和人力負(fù)擔(dān)。

四、余論

回到家庭教育立法這一議題，從家庭教育權(quán)來展開思考是有重要意義的。針對家庭教育的立法模式是選擇單獨立法模式還是其他法律附屬模式，由于目前不論憲法還是民法并沒有直接規(guī)定家庭教育權(quán)，筆者認(rèn)為通過制定單行法，有助于保護(hù)父母的家庭教育權(quán)。

針對家庭教育立法是《家庭教育法》還是《家庭教育促進(jìn)法》，筆者認(rèn)為制定《家庭教育促進(jìn)法》較為妥當(dāng)。這是因為從家庭教育權(quán)的基本權(quán)利功能來看，防御功能和保護(hù)功能因為屬于消極范疇，不需要立法規(guī)定得太詳細(xì)，由司法機關(guān)在司法適用中即可解決，而給付功能則是需要立法進(jìn)一步完善的，這就是促進(jìn)法的核心要義。從家庭教育權(quán)的民事權(quán)利功能來看，要求在制定《民法典婚姻家庭編》時，將家庭教育權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利來對待，具體化其權(quán)利內(nèi)容。從家庭教育立法的性質(zhì)來看，家庭教育權(quán)涉及憲法、民法和教育（行政）法等交疊領(lǐng)域，將其歸結(jié)于“社會法”或者“教育法”都不是很恰當(dāng)，不如說是“領(lǐng)域法”。[17]

針對家庭教育立法的調(diào)整范圍，由于“促進(jìn)”的基本含義是促使前進(jìn)，而提高家庭教育指導(dǎo)就是為了提升家庭教育能力，促使家庭教育前進(jìn)，故而家庭教育指導(dǎo)屬于促進(jìn)的范疇。在這個意義上，家庭教育實施也可歸于促進(jìn)的內(nèi)涵。至于國家對家庭教育的干預(yù)，因為其可以通過司法適用解決，并不是家庭教育立法的主要內(nèi)容，所以家庭教育立法的調(diào)整范圍就是家庭教育促進(jìn)關(guān)系。

針對家庭教育的政府責(zé)任，就是要求政府采取各種促進(jìn)措施，包括經(jīng)濟手段、家庭教育指導(dǎo)活動、培育家庭教育指導(dǎo)服務(wù)市場等措施來提高家庭教育的能力，保障父母的家庭教育權(quán)，從而實現(xiàn)親子關(guān)系和諧、家庭穩(wěn)定發(fā)展和青少年健康成長。

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【葉強，中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心，講師】

責(zé)任編輯︱秦 巖