論實(shí)行行為的規(guī)范限縮

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢，430073)

一、前言

費(fèi)爾巴哈將法治國思想引入刑事審判領(lǐng)域的重要途徑之一，是通過“行為”的概念限制刑法的處罰范圍，亦即尊重思想自由，只有惡的意思表現(xiàn)為外部行為時(shí)方可動用刑法予以規(guī)制。而法治國思想(在刑法中表現(xiàn)為罪刑法定原則)的主脈就是實(shí)行行為(川端博語)[1]，其作為刑法理論中的重要概念，具有重要意義。首先，刑法基本命題之一的“行為與責(zé)任同時(shí)存在”原則中的“行為”，指稱的就是“實(shí)行行為”，其對行為人責(zé)任的判斷、犯罪的成立具有決定意義；其次，實(shí)行行為是刑法中因果關(guān)系的邏輯起點(diǎn)，因果關(guān)系是實(shí)行行為與法益侵害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系；再次，實(shí)行行為是界分預(yù)備犯與未遂犯的重要標(biāo)準(zhǔn)，只有行為人開始著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，才有可能構(gòu)成犯罪未遂；最后，實(shí)行行為對區(qū)分共同犯罪中的正犯與共犯(狹義的共犯，包括教唆犯與幫助犯)具有重要意義，通說認(rèn)為，親手實(shí)施刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為的是正犯，實(shí)施實(shí)行行為以外的行為的是共犯[2]。然而，究竟何為實(shí)行行為？盡管學(xué)者們一直苦苦思索，但似乎并未得到圓滿回答。

實(shí)際上，學(xué)界對實(shí)行行為的認(rèn)識有一個(gè)發(fā)展變遷的過程，即從形式說到實(shí)質(zhì)說再到折中說。形式說，也被稱為“定型說”，主張?jiān)谧裱镄谭ǘㄔ瓌t的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成要件進(jìn)行形式的、價(jià)值中立的解讀，認(rèn)為實(shí)行行為就是由刑法分則所規(guī)定的符合基本構(gòu)成要件的行為。實(shí)質(zhì)說，認(rèn)為形式說是在“以問答問”，沒有進(jìn)一步回答究竟何為“符合基本構(gòu)成要件的行為”，主張實(shí)行行為是具有法益侵害現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)性的行為。折中說，在對形式說與實(shí)質(zhì)說進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上認(rèn)為，只要認(rèn)可罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的鐵則，就不能忽視“刑法分則規(guī)定性”[3]對實(shí)行行為概念的界分作用，但是實(shí)質(zhì)說相比形式說而言確有解釋論上的優(yōu)越性，進(jìn)而主張從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面對實(shí)行行為進(jìn)行把握，即實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的行為人實(shí)施的具有法益侵害現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)性的行為。筆者原則上贊同折中說，但是究竟何為刑法分則所規(guī)定的“定型”行為？何為具有法益侵害緊迫“危險(xiǎn)”的行為？是借助于經(jīng)驗(yàn)的判斷即可實(shí)現(xiàn)對實(shí)行行為的準(zhǔn)確把握還是需要另辟蹊徑？這些問題有待研究。

二、實(shí)行行為的本體展開

瀧川幸辰博士認(rèn)為，只要社會內(nèi)部存在強(qiáng)與弱的對立，罪刑法定主義就應(yīng)當(dāng)成為刑法的鐵則[4]。當(dāng)今世界經(jīng)過第三次產(chǎn)業(yè)革命以及世界金融危機(jī)的沖擊，整個(gè)國際社會處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，各方面的矛盾不斷暴露，尤其是政府與政府之間、政府與民眾之間的沖突不斷增多。

為了維持整個(gè)社會在法治的框架內(nèi)運(yùn)行，避免法律成為獨(dú)裁統(tǒng)治的幫兇，在刑法領(lǐng)域，就不得不始終堅(jiān)持罪刑法定原則。映射在實(shí)行行為理論中，就是要始終堅(jiān)持實(shí)行行為的形式側(cè)面的特征，即定型性(刑法分則規(guī)定性)。然而僅僅具有形式側(cè)面特征的實(shí)行行為概念根本禁不起進(jìn)一步的追問，難以在解釋論上為罪刑規(guī)范的具體運(yùn)用提供指導(dǎo)，而不得不求助于刑法(刑罰)的目的，即法益保護(hù)。由于刑法分則是為保護(hù)具體法益而設(shè)立，其所禁止的自然就是會侵害或者威脅法益的行為。進(jìn)言之，刑法并不禁止規(guī)范用語射程內(nèi)的所有行為，而僅對域內(nèi)的法益侵害行為設(shè)定罰則。所以，實(shí)行行為必須尋求實(shí)質(zhì)側(cè)面的特征以明確其邊界。需要明確的是，折中說并不是在否定形式說與實(shí)質(zhì)說，而是對兩者的批判繼承，形式說與形式側(cè)面、實(shí)質(zhì)說與實(shí)質(zhì)側(cè)面具有內(nèi)在一致性。

(一) 形式側(cè)面：“定型性”的哲學(xué)詮釋

實(shí)行行為的形式側(cè)面主要圍繞構(gòu)成要件的“定型性”展開。大谷實(shí)教授認(rèn)為實(shí)行行為(形式側(cè)面)就是符合特定的構(gòu)成要件的行為，“確定實(shí)行行為，靠是否充分滿足構(gòu)成要件來決定”[5]。大塚仁教授也持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)行行為就是“符合構(gòu)成要件的狹義的行為”，是客觀面與主觀面的統(tǒng)一體[6]。因此，對實(shí)行行為形式側(cè)面的理解離不開對構(gòu)成要件定型的清晰認(rèn)知。按照貝林的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件是犯罪類型的指導(dǎo)形象(而非犯罪類型本身)。受實(shí)證主義和行為構(gòu)成要件論的影響，實(shí)行行為也被其定義為純粹形式的、客觀的、與價(jià)值無涉的事實(shí)[7]。但是，由于刑法理論對構(gòu)成要件的理解并未嚴(yán)格遵循貝林的步伐，而是存在從“行為構(gòu)成要件論”到“違法類型論”再到“違法有責(zé)類型論”的變遷歷程，實(shí)行行為的價(jià)值無涉認(rèn)知也只是曇花一現(xiàn)。概括來說，學(xué)界對構(gòu)成要件存在“觀念論”和“存在論”兩種不同的理解，而實(shí)行行為的“定型性”也在這兩種哲學(xué)范式的影響下而深陷迷沼以至于不能自拔。

在觀念論二元論哲學(xué)觀下，“世界被區(qū)分為‘事實(shí)世界’和‘價(jià)值世界’，兩者有著各自不同的法則”?！笆聦?shí)世界”的認(rèn)識對象是經(jīng)驗(yàn)上可以感知的，即通過聽覺、視覺等五官可以認(rèn)識的“放在眼前的東西”，而“價(jià)值世界”的認(rèn)識對象則是處在“事實(shí)世界”之外的，諸如倫理道德、法律規(guī)范之類的，具有形而上特性的觀念類型[8]。在康德看來，“事實(shí)世界”是“價(jià)值世界”的認(rèn)識素材，我們的精神裝置會通過感覺將這些素材編排在時(shí)間與空間中，進(jìn)而形成我們理解經(jīng)驗(yàn)的概念[9]。例如，我們將上面有平面、下面有支柱的具有一定功能，如吃飯、寫字、打牌的家具稱為“桌子”，但在“桌子”概念形成以前，該家具就已經(jīng)存在。只是在精神裝置的加工下，“桌子”的概念才得以形成并為我們用來指稱上述家具。映射到刑法中，犯罪現(xiàn)象(如“甲殺了人”這一事實(shí))自人類社會形成以降就已經(jīng)存在，是一種客觀實(shí)在。而作為對犯罪現(xiàn)象進(jìn)行研究的刑法學(xué)(包括構(gòu)成要件理論下的實(shí)行行為概念，如“殺人”這一構(gòu)成要件)是隨著私有制、階級、國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的[10]，用以檢驗(yàn)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)是否構(gòu)成犯罪、如何科處刑罰的理論模型、理論架構(gòu)，是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，屬于認(rèn)識論的范疇。具言之，作為構(gòu)成要件要素之一的實(shí)行行為是用來圈定已經(jīng)發(fā)生的行為是否屬于刑法規(guī)制范圍的觀念形象，是“立法者基于一定的價(jià)值判斷，將前法律的、具有普遍性的行為類型法定化，上升為法的‘定型’”[11]。因此，定型性的判斷被完全封閉于人類的精神世界(價(jià)值世界)。

存在論哲學(xué)則認(rèn)為，“事實(shí)世界”與“價(jià)值世界”不是嚴(yán)格區(qū)別的。價(jià)值是實(shí)在于“事實(shí)世界”之中的，是對于人類生活而言具有意義的“東西”。無論是“事實(shí)”的“東西”，還是“精神”的“東西”，只要為生活所必須(人們?yōu)榱松?，會把某些東西視為必要)，就是價(jià)值。即“事實(shí)”與“價(jià)值”是一體的[8]。換言之，“價(jià)值世界”與“事實(shí)世界”是緊密聯(lián)系而存在的。價(jià)值，是由各種事實(shí)抽象化、概念化而來，它對于我們來說是一種可欲求的東西，同樣作為一種存在者而與我們共同“存在”。如海德格爾認(rèn)為，“這種存在并不能靠事后為存在者配上價(jià)值術(shù)語而得到存在論上的補(bǔ)充，倒不如說這些價(jià)值特質(zhì)本身只是某種具有物的存在方式的存在者在存在者層次上的規(guī)定性……價(jià)值是物的現(xiàn)成的規(guī)定性。價(jià)值的存在論起源最終只在于把物的現(xiàn)實(shí)先行設(shè)定為基礎(chǔ)層次”[12]。因此，刑法理論亦可歸結(jié)為事實(shí)與價(jià)值的統(tǒng)一。構(gòu)成要件的“定型性”，作為來源于犯罪事實(shí)同時(shí)超越犯罪事實(shí)的“類型化”的“觀念形象”，必須是徹底符合經(jīng)驗(yàn)而不得不接近客觀實(shí)在基本性質(zhì)的“東西”。如故意殺人罪，是根據(jù)現(xiàn)實(shí)中存在的故意殺人事實(shí)確定的違法類型，是經(jīng)驗(yàn)的概念。

概括來說，二元論語境下的“定型性”概念與存在論語境下的“定型性”概念的區(qū)別在于如何把握其與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的關(guān)系。前者認(rèn)為，“定型性”是與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)絕對區(qū)別的存在于“價(jià)值世界”的法定的“類型”；后者則認(rèn)為，“定型性”源自經(jīng)驗(yàn)事實(shí)、超越經(jīng)驗(yàn)事實(shí)而又內(nèi)在于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)(回歸到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中把握)的“類型化”的“觀念形象”。筆者原則上贊同二元論語境下的實(shí)行行為概念，因?yàn)椤耙?guī)范的理念類型并非現(xiàn)實(shí)的‘反映型’，毋寧為其‘模范型’或亦為其‘原型’”[13]。但是二者關(guān)于犯罪認(rèn)定的路徑則有異曲同工之處。詳言之，我們無法通過視覺等感官性的感性認(rèn)識來獲取“犯罪”的知性認(rèn)識。在感性認(rèn)識過渡到知性認(rèn)識的過程中，對認(rèn)識主體來說，首先獲取的是作為犯罪本質(zhì)的“知覺形象”，即感性認(rèn)識，然后在理性的加工下形成“知覺表象像”，即對感性認(rèn)識的理性加工，最后與已經(jīng)存在于認(rèn)識主體觀念中的“概念知”，即犯罪理論(定型性)進(jìn)行對比，處于“知覺表象像的型”的范圍內(nèi)的認(rèn)識，就是犯罪。因此，被抽象法定化的“類型”“定型”在具體犯罪的認(rèn)定中處于參照標(biāo)準(zhǔn)的地位。

(二) 實(shí)質(zhì)側(cè)面：“危險(xiǎn)”的理論解讀

實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)側(cè)面則與對法益侵害的“危險(xiǎn)”密切聯(lián)系。大谷實(shí)教授認(rèn)為，實(shí)行行為是具有侵害法益危險(xiǎn)的行為，行為只要沒有構(gòu)成要件所預(yù)定的侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，就不是實(shí)行行為[5]。山口厚教授也將因果關(guān)系理論的起點(diǎn)，即實(shí)行行為界定為具有引起構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性的行為，并認(rèn)為應(yīng)將因果關(guān)系理解為實(shí)行行為的客觀危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，沒有客觀危險(xiǎn)，就無須進(jìn)行因果關(guān)系的判斷[14]。因此，實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的判斷就成為實(shí)質(zhì)側(cè)面理論詮釋的應(yīng)有內(nèi)容。而學(xué)界對危險(xiǎn)性的判斷一直存在主觀說、抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說與客觀危險(xiǎn)說的分歧，要實(shí)現(xiàn)對實(shí)行行為實(shí)質(zhì)側(cè)面的“危險(xiǎn)性”的全面認(rèn)識，就必須對上述危險(xiǎn)理論進(jìn)行全面剖析。

1.主觀說

在研究溫度對stokes光輸出特性的影響時(shí),激光器自身的穩(wěn)定性是非常重要的。因此先觀察實(shí)驗(yàn)用多波長布里淵摻鉺光纖激光器在室溫下stokes光輸出的穩(wěn)定性。在一小時(shí)內(nèi)間隔10 min連續(xù)觀察stokes光輸出,其中SP功率固定在0.5 mW,得到圖5波長穩(wěn)定性曲線。在實(shí)驗(yàn)中觀察到從第1階stokes光BS1到第25階BS25,未發(fā)現(xiàn)明顯波長偏移,且功率波動在1 dBm以內(nèi)。從BS26到BS30,功率波動較大,最高達(dá)2.5 dBm。因此,在研究stokes輸出特性時(shí)只選取穩(wěn)定部分波長stokes光,以保證結(jié)果的準(zhǔn)確性。

該說認(rèn)為“當(dāng)犯意這種飛躍表現(xiàn)出來時(shí)，在完成犯罪的軌跡上意思的表動業(yè)已十分充分，這種全力開始實(shí)行的犯意，即是具有完成力的犯意”[15]，具有犯罪完成力也就是具有法益侵害的危險(xiǎn)性。質(zhì)言之，主觀說將實(shí)行行為“危險(xiǎn)性”的判斷訴諸行為人的主觀認(rèn)識，基于行為人的認(rèn)識內(nèi)容(判斷資料)，如果行為人認(rèn)為(判斷標(biāo)準(zhǔn))具有法益侵害的危險(xiǎn)性，則肯定實(shí)行行為“危險(xiǎn)性”的存在；反之，則否定。例如，行為人誤將白糖當(dāng)作砒霜摻入食物中給他人食用，不管摻入白糖的食物客觀上有無致死可能，只要行為人認(rèn)為他的行為可以致對方死亡，就肯定實(shí)行行為的存在。但是由于主觀說與主觀主義親近并具有主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)不為學(xué)界所認(rèn)可。

2.抽象危險(xiǎn)說

該說認(rèn)為“根據(jù)行為當(dāng)時(shí)行為人所認(rèn)識到的主觀的情況，一般人沒有感到有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，就是不能犯”，也就是說應(yīng)以行為人行為當(dāng)時(shí)所認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)(判斷資料)，根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)(判斷標(biāo)準(zhǔn))來判斷行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)[16]。如果一般人認(rèn)為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，則肯定實(shí)行行為的存在；反之，則否定。例如，行為人使用注射器往他人經(jīng)脈中注入少量空氣，盡管行為在客觀上可能并不會對他人造成損害，但是如果一般人認(rèn)為行為人的注射行為具有致人死亡的危險(xiǎn)性，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定注射行為構(gòu)成殺人行為(實(shí)行行為)。抽象危險(xiǎn)說由于只考慮行為人的主觀意圖而完全置客觀事實(shí)情況于不顧，也逐漸失去學(xué)者們的支持，只剩下學(xué)說史上的意義。

3.具體危險(xiǎn)說

該說認(rèn)為“以行為當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識到的事實(shí)為基準(zhǔn)，從客觀的見地、作為事后預(yù)測，判斷有無結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)”[17]，亦即將行為人的特別認(rèn)識以及一般人的可能認(rèn)識作為判斷資料，以一般人的認(rèn)知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定行為的“危險(xiǎn)性”。例如，行為人對被害人實(shí)施了輕微暴力(通常情況下不足以造成輕傷及以上結(jié)果)，誘發(fā)被害人心臟病發(fā)作后死亡。根據(jù)具體危險(xiǎn)說，如果行為人預(yù)見到了被害人患有心臟病或者一般人有可能認(rèn)識到被害人患有心臟病，那么就可以肯定行為人輕微暴力行為的致死危險(xiǎn)性；相反，如果行為人沒有認(rèn)識到，一般人也沒有認(rèn)識的可能性，則應(yīng)當(dāng)否定行為人的輕微暴力構(gòu)成殺人行為。但是具體危險(xiǎn)說也存在難以克服的缺陷。首先，當(dāng)以行為人的認(rèn)識內(nèi)容為判斷資料時(shí)，其與抽象危險(xiǎn)說別無二致；其次，當(dāng)行為人的認(rèn)識內(nèi)容與一般人的認(rèn)識內(nèi)容發(fā)生沖突時(shí)，如何解決？最后，將危險(xiǎn)性的判斷取決于行為人和一般人的認(rèn)識內(nèi)容也不無疑問。

4.客觀危險(xiǎn)說

從上述“危險(xiǎn)”理論不難看出，“危險(xiǎn)性”的認(rèn)定取決于“判斷資料”和“判斷標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)因素。而“判斷資料”的范圍不外是行為人的認(rèn)識內(nèi)容、一般人可能認(rèn)識的內(nèi)容以及行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)；“判斷標(biāo)準(zhǔn)”則或是行為人的認(rèn)知，或是一般人的認(rèn)知。各種“危險(xiǎn)”理論則是對這些要素的不同排列組合，以實(shí)現(xiàn)對實(shí)行行為實(shí)質(zhì)側(cè)面——法益侵害危險(xiǎn)的判斷。事實(shí)上，正如法律用語在為刑法解釋提供線索的同時(shí)發(fā)揮著限制解釋范圍的功能一樣，“危險(xiǎn)”理論在為行為的“危險(xiǎn)性”判斷提供標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也限定著行為“危險(xiǎn)性”的范圍，對行為的“危險(xiǎn)性”的判斷過程，也是排除不具有危險(xiǎn)性的行為的過程。因?yàn)?，如上文所提，刑法并不禁止任何侵害法益的行為，而只禁止“類型性”的法益侵害行為。這也是張明楷教授將實(shí)行行為界定為“類型性”的法益侵害行為的原因之所在[19]。行文至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)行行為的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面皆可限定實(shí)行行為的范圍——形式側(cè)面要求行為具有“定型性”，實(shí)質(zhì)側(cè)面則要求行為具有“類型性”，但是理論與實(shí)務(wù)均更傾向于先從實(shí)質(zhì)側(cè)面——類型性的危險(xiǎn)性角度進(jìn)行判斷，在肯定行為具有類型性的危險(xiǎn)后簡單套用“符合刑法分則構(gòu)成要件”的模板來實(shí)現(xiàn)形式側(cè)面的判斷，將形式側(cè)面的判斷消解于實(shí)質(zhì)判斷中。

三、實(shí)行行為的限縮路徑

由于刑法并不禁止所有的侵害法益的行為，那么并不是任何具有法益侵害危險(xiǎn)的行為均會納入刑法的調(diào)整范圍，刑法只禁止具有“類型性”的危險(xiǎn)性的行為。但是，這樣的“類型性”的危險(xiǎn)究竟該如何區(qū)辨？大谷實(shí)教授認(rèn)為，“由于構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型……危險(xiǎn)的有無，最終還是根據(jù)一般人對客觀危險(xiǎn)的恐懼感來判斷”[5]，簡單來說，就是采取危險(xiǎn)的一般人標(biāo)準(zhǔn)，如果一般人認(rèn)為行為具有侵害法益的危險(xiǎn)，行為就值得處罰。張明楷教授則認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)……原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷”[19]。亦即，采用科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)，如果根據(jù)科學(xué)的知識認(rèn)為行為具有致害危險(xiǎn)性，行為就值得處罰。但是，筆者認(rèn)為，不管是危險(xiǎn)的一般人標(biāo)準(zhǔn)，還是科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)，都是從經(jīng)驗(yàn)的角度對實(shí)行行為的范圍進(jìn)行限定，存在明顯不足。詳述如下。

(一) 經(jīng)驗(yàn)性路徑之否定

1.經(jīng)驗(yàn)性路徑的方法論上的缺陷

不可否認(rèn)，上述實(shí)行行為概念的分析中摻入了許多經(jīng)驗(yàn)性的內(nèi)容，尤其是在對實(shí)質(zhì)側(cè)面的剖析中。但是，“實(shí)行行為”畢竟是規(guī)范論上的一種理論模型，應(yīng)當(dāng)從法規(guī)范背后尋找限制其處罰范圍的實(shí)質(zhì)理由。而危險(xiǎn)的一般人標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)“始終拘泥于‘經(jīng)驗(yàn)法則’、‘發(fā)生概率’等存在論意義上的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)”[20]。一方面，學(xué)界有不少學(xué)者已經(jīng)明確認(rèn)識到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與法律規(guī)范之間的界限，并且承認(rèn)二者區(qū)分的意義，但是在具體案例的分析中卻仍有意無意地以經(jīng)驗(yàn)性判斷取代規(guī)范性判斷。例如孫運(yùn)梁在判斷輕微暴力致特殊體質(zhì)者死亡案件的結(jié)果歸屬問題中，雖然主張從規(guī)范的立場進(jìn)行認(rèn)定，但其也落入了“行為人的毆打行為沒有制造被害人死亡結(jié)果”之經(jīng)驗(yàn)性判斷的窠臼[21]。另一方面，經(jīng)驗(yàn)法則對實(shí)行行為“類型性”的判斷，不管是進(jìn)行單獨(dú)判斷還是將其納入因果關(guān)系的“相當(dāng)性”范圍進(jìn)行判斷，最終都要回歸到行為導(dǎo)致法益侵害危險(xiǎn)的“發(fā)生概率”上。但是，“發(fā)生概率”的高低并不直接決定刑法調(diào)控與否，亦即經(jīng)驗(yàn)法則確定的當(dāng)罰范圍與法律規(guī)范確定的可罰范圍并不總是一致。例如，行為人醉酒后在一條沒有任何其他車輛的公路上駕駛汽車。只要承認(rèn)危害公共安全的犯罪是針對不特定多數(shù)人生命健康權(quán)的犯罪，就會否定行為人醉駕致害的蓋然性，但刑法仍需對其科處刑罰。相反，諸如體彩之類的經(jīng)營行為，具有相當(dāng)程度的法益侵害的危險(xiǎn)性，但立法者出于政策的考量，并不將其規(guī)定為犯罪。所以，企圖使用危險(xiǎn)/科學(xué)的一般人的經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)限制規(guī)范性的實(shí)行行為“類型性”的處罰范圍問題無異于鉆火得冰。

2.經(jīng)驗(yàn)性路徑的實(shí)體上的缺陷

首先，經(jīng)驗(yàn)性路徑帶有極大的隨意性。仲道祐樹認(rèn)為“社會一般觀念會以一般人或者裁判官的知覺或者漠然的印象為標(biāo)準(zhǔn)，從而流于恣意”[22]。一般人標(biāo)準(zhǔn)本來是要根據(jù)行為人所屬領(lǐng)域的一般人的預(yù)見能力求助于經(jīng)驗(yàn)的均一性，但是由于經(jīng)驗(yàn)的均一性的判斷取決于判斷主體，一般人標(biāo)準(zhǔn)最終難免淪為判斷者個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。而判斷者自身由于學(xué)識、閱歷、職務(wù)、身份、出身、立場等的不同，對相似或相同案件的判斷可能會得出不同的結(jié)論，具有極大的主觀隨意性。例如，張某與梁某發(fā)生爭執(zhí)，并伴有毆打行為，后梁某因冠心病+情緒激動而死亡，一審法院認(rèn)為張某的行為具有致害危險(xiǎn)性，認(rèn)定張某構(gòu)成過失致人死亡罪。而二審法院持相反意見[23]。其次，危險(xiǎn)的一般人標(biāo)準(zhǔn)將行為的危險(xiǎn)性的判斷求諸一般人的“危險(xiǎn)感”，會使得科學(xué)上根本不具有法益侵害危險(xiǎn)性的行為納入刑法的調(diào)整范圍，容易擴(kuò)大刑法的處罰范圍。如行為人開槍射擊穿著衣服的機(jī)器人，只要一般人認(rèn)為行為具有危險(xiǎn)性，該行為就值得處罰。這是持法益保護(hù)目的觀的學(xué)者難以接受的。再次，危險(xiǎn)的一般人標(biāo)準(zhǔn)與刑法的法益保護(hù)目的相背離。與上一點(diǎn)相聯(lián)系，只要一般人認(rèn)為行為具有危險(xiǎn)性，刑法就要對之科處刑罰，那么是否還能認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益而不是保護(hù)一般人的“安全感”？這值得商榷。最后，由于筆者持結(jié)果無價(jià)值論的立場，原則上贊同科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)求之于人類最高知識水平，人類最高知識水平認(rèn)可的危險(xiǎn)行為卻不一定為立法者所預(yù)見并納入其所設(shè)立的行為類型，而且經(jīng)驗(yàn)性判斷的方法論上的缺陷是其永遠(yuǎn)無法跨越的鴻溝。所以，絕對不能以經(jīng)驗(yàn)性判斷取代規(guī)范性判斷。

(二) 規(guī)范性路徑之提倡

伯恩·魏德士認(rèn)為，“如果概念所涉及的只是事實(shí)本身，那么對概念的確定就純粹是一個(gè)是否符合立法目的的問題”[24]。實(shí)行行為作為立法者所設(shè)立的值得科處刑罰的具有“類型性”的法益侵害危險(xiǎn)性的行為，是以規(guī)范保護(hù)目的為指導(dǎo)的觀念類型。判斷某種行為是否是刑法所調(diào)節(jié)的實(shí)行行為，必須追根溯源至刑法的規(guī)范保護(hù)目的。亦即，規(guī)范保護(hù)目的是確定實(shí)行行為范圍的最根本且唯一的根據(jù)。

1.規(guī)范保護(hù)目的理論之引介

規(guī)范保護(hù)目的理論即“規(guī)范并不防護(hù)所有的在個(gè)案情況中超越規(guī)范范圍的危害，而是只應(yīng)當(dāng)防護(hù)不遭受的那些危害后果”[25]，在我國首先是作為客觀歸責(zé)理論的下位概念引起關(guān)注的，即不被容許的風(fēng)險(xiǎn)所造成的法益侵害結(jié)果是否在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)，如果不在，則排除結(jié)果歸責(zé)[26]。但是，現(xiàn)在已經(jīng)有學(xué)者開始將規(guī)范保護(hù)目的理論作為一般理論來研究，認(rèn)為將規(guī)范保護(hù)目的理論局限于客觀歸責(zé)理論的下位概念，會抹殺規(guī)范保護(hù)目的的規(guī)范意義而有必要建構(gòu)以“刑法規(guī)范目的”為基礎(chǔ)的全新的規(guī)范保護(hù)目的理論[27]。那么，規(guī)范保護(hù)目的理論中的“規(guī)范”指稱的究竟為何物？羅克信教授將規(guī)范保護(hù)目的區(qū)分為“注意規(guī)范”的保護(hù)目的和“刑法規(guī)范”(構(gòu)成要件)的保護(hù)目的，并將其分別置于客觀歸責(zé)理論的第二和第三判斷階段。耶塞克則在“刑法規(guī)范”的意義上把握規(guī)范保護(hù)目的理論，認(rèn)為“刑法首先追求的是法益保護(hù)。因此，就法目的問題而言，對被保護(hù)的法益及刑法規(guī)定的保護(hù)范圍的認(rèn)識就顯得非常重要”[28]。當(dāng)然，也有不少學(xué)者是在不區(qū)分注意規(guī)范保護(hù)目的與構(gòu)成要件保護(hù)目的的基礎(chǔ)上把握規(guī)范保護(hù)目的理論的。因?yàn)樵谒麄兛磥?，注意?guī)范在刑法中的意義因構(gòu)成要件而得以彰顯，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是注意規(guī)范，亦即注意規(guī)范的保護(hù)目的與構(gòu)成要件的保護(hù)目的是一致的。

筆者認(rèn)為，注意規(guī)范的保護(hù)目的與構(gòu)成要件的保護(hù)目的具有不同的功能，不能將二者簡單混同。注意規(guī)范的保護(hù)目的旨在解決不被允許的危險(xiǎn)行為是否合乎規(guī)律地造成了法益侵害結(jié)果，且該法益侵害結(jié)果是否為該注意規(guī)范所關(guān)注；而構(gòu)成要件的保護(hù)目的旨在對注意規(guī)范保護(hù)范圍內(nèi)的因果流程進(jìn)行限制和取舍，即刑法只處罰其認(rèn)為值得且需要處罰的因果流程。但是，由于本文所討論的核心是某種行為是否是刑法分則所規(guī)制的實(shí)行行為，最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)該回歸到“刑法規(guī)范”本身，所以下文在“刑法規(guī)范”的意義上把握規(guī)范保護(hù)目的理論。此外，雖然規(guī)范保護(hù)目的理論的初始功效在于限制因果關(guān)系流程，但現(xiàn)在的規(guī)范保護(hù)目的理論的保護(hù)范圍已經(jīng)擴(kuò)展到以下三種，“第一，規(guī)范特別意在保護(hù)某些受害人(主體保護(hù)范圍)；第二，損害的類型須為規(guī)范保護(hù)目的所涵蓋(損害類型保護(hù)范圍)；第三，引發(fā)損害的方式也是相關(guān)的，因?yàn)槌尸F(xiàn)出的風(fēng)險(xiǎn)須為規(guī)范保護(hù)目的所涵蓋(模式保護(hù)范圍)”[29]。其中的模式保護(hù)范圍就是對實(shí)行行為的“類型性”的要求。因此，適用規(guī)范保護(hù)目的理論限制實(shí)行行為的“類型性”范圍，并不存在理論適用范圍的障礙。

2.規(guī)范保護(hù)目的之實(shí)質(zhì)

李波博士認(rèn)為規(guī)范保護(hù)目的可以分為廣義的規(guī)范保護(hù)目的和狹義的規(guī)范保護(hù)目的[30]。廣義的規(guī)范保護(hù)目的是指規(guī)范在整體上的目的，也就是每一部法律本身存在的意義之所在；狹義的規(guī)范保護(hù)目的是指具體規(guī)范的保護(hù)目的。兩者具有一般與個(gè)別的關(guān)系。在確定法條保護(hù)范圍時(shí)，首先根據(jù)狹義的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行解釋，倘若尚不能明確法條含義，再根據(jù)廣義的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行解釋[30]。這樣的理解和對刑法分則各條保護(hù)的利益與刑法總則第三條的法益保護(hù)目的關(guān)系的認(rèn)識是一致的。刑法總則第三條規(guī)定的是廣義的規(guī)范保護(hù)目的，刑法分則各條所規(guī)定的是狹義的規(guī)范保護(hù)目的。那么究竟什么是規(guī)范的保護(hù)目的？或者說規(guī)范的保護(hù)目的的實(shí)質(zhì)是什么？赫克認(rèn)為，“立法是對需要調(diào)整的生活關(guān)系和利益沖突所進(jìn)行規(guī)范化的、具有約束力的利益評價(jià)”[31]，而威爾遜則認(rèn)為規(guī)范的保護(hù)目的“更多歸因于政治考慮”[32]，實(shí)際上兩者之間并不存在不可調(diào)和的矛盾。在現(xiàn)代民主國家中，法律的首要目的應(yīng)當(dāng)是調(diào)節(jié)各種利益沖突，最大限度地保護(hù)公民的合法權(quán)益，但是法律又具有作為統(tǒng)治者統(tǒng)治工具的屬性，就難免需要推行一定的政策。簡言之，規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)質(zhì)是法益衡量與政策選擇。

首先，立法者基于各種利益考量，將具有法益侵害蓋然可能性的行為規(guī)定為犯罪。其中被侵害的法益越重大，行為的危險(xiǎn)性越大，行為發(fā)生的可能性越大，原則上被科處的處遇措施就越嚴(yán)厲。這樣一個(gè)對利益進(jìn)行衡量的過程實(shí)際上也是一個(gè)政策選擇的過程，因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒉灰幜P所有的侵害法益的行為，尤其是在刑事立法中，其只“選擇”一部分具有利益沖突的行為進(jìn)行處罰。所以，利益衡量與政策選擇之間具有一致性，并且這種一致性依托一般人的處罰感情，即一般人的經(jīng)驗(yàn)判斷。其次，法益侵害的可能性并不是立法的決定性因素，有些行為侵害法益的可能性很高，但是并未納入刑法的調(diào)整范圍，而有些行為侵害法益的可能性很低，卻被刑法規(guī)定為犯罪(經(jīng)驗(yàn)性路徑之否定部分已展開說明)。所以，利益衡量與政策選擇之間也存在非一致性，并且這種非一致性依托立法的明文規(guī)定，即規(guī)范性要求。行文至此可得結(jié)論，利益衡量作為一種經(jīng)驗(yàn)性的考量，是立法基底，即具有利益沖突的行為因立法者的政策選擇而得以成為規(guī)范調(diào)控的對象。具有利益沖突高度可能性的行為被規(guī)定為犯罪是原則，具有利益沖突高度可能性的行為沒有被規(guī)定為犯罪或利益沖突可能性極低的行為被規(guī)定為犯罪是例外。這也是為什么在多數(shù)情況下根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性的路徑來判斷實(shí)行行為并不會出現(xiàn)顯著偏差和經(jīng)驗(yàn)性的判斷方法能夠成為理論通說并在司法實(shí)踐中得以延續(xù)至今的原因之所在。

3.規(guī)范保護(hù)目的·實(shí)行行為·主觀解釋

如何通過規(guī)范保護(hù)目的理論限制實(shí)行行為的范圍？對規(guī)范保護(hù)目的理論的論述旨在強(qiáng)調(diào)其作為實(shí)行行為符合性判斷獨(dú)立階層的必要性，即判斷某種行為是否是刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為，必須回歸到具體條文的規(guī)范保護(hù)目的。雖然在多數(shù)情況下，根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)生概率的經(jīng)驗(yàn)性判斷得出的結(jié)論與規(guī)范所限制的范圍是一致的，但畢竟經(jīng)驗(yàn)性判斷與規(guī)范性要求屬于不同的界域。所以，經(jīng)驗(yàn)性的判斷至多可以作為實(shí)行行為“類型”或“定型”的輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)，而絕對不能取代規(guī)范性的判斷。例如，在判斷輕微暴力致特異體質(zhì)者死亡案件中的實(shí)行行為時(shí)，絕對不能簡單地根據(jù)推搡、拉扯等輕微暴力行為的致死發(fā)生概率得出肯定或者否定的結(jié)論，而必須明確故意殺人罪的規(guī)范保護(hù)目的，搞清推搡、拉扯等輕微暴力行為是否包含在故意殺人罪所設(shè)定的實(shí)行行為的類型中。實(shí)際上，對實(shí)行行為形式側(cè)面的要求，就是對規(guī)范保護(hù)目的的追求，只是過去的理論研究和司法實(shí)踐過于注重實(shí)質(zhì)思維(實(shí)質(zhì)側(cè)面)而主張從經(jīng)驗(yàn)上尋求實(shí)行行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

如何確立規(guī)范的保護(hù)目的？由于刑法分則所規(guī)定的犯罪眾多，行為類型多樣，本文不可能對具體條文的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行一一列舉，而只能討論確立規(guī)范保護(hù)目的的一般標(biāo)準(zhǔn)。對立法目的的探求，歷來有主觀解釋與客觀解釋之爭。主觀解釋認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循立法原意，強(qiáng)調(diào)法的安定性，主張限制法官的自由裁量權(quán)；而客觀解釋認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對法條進(jìn)行靈活解釋，強(qiáng)調(diào)法的功效性，主張賦予法官一定的自由裁量權(quán)?！暗窃诠ê托谭ㄖ惺艿角嗖A的所謂的客觀解釋……因?yàn)椤陀^方法’使法律適用者擺脫了立法的規(guī)范目的與刑法規(guī)定的刑法禁止類推的束縛?！盵33]客觀解釋一直以來都與類推解釋和擴(kuò)大處罰范圍親近，而且所謂的客觀解釋不過是適用者的個(gè)人解釋，違反近代刑法的民主與自由思想，容易突破罪刑法定原則。所以，筆者基于自由主義的立場，出于實(shí)現(xiàn)法的安定性的考慮，認(rèn)為通過主觀解釋來探求規(guī)范的保護(hù)目的更為合適。并且在進(jìn)行主觀解釋的過程中，“立法機(jī)關(guān)的審議意見或者有關(guān)部門的意見，起草、審議、審查、討論草案過程中的各方面意見等”[19]，以及立法時(shí)的相關(guān)社會背景以及一般人的價(jià)值觀念等都是重要的判斷資料。但是，可能存在一些質(zhì)疑。①主觀解釋探求的只是立法者的意思而不是立法的意思。在筆者看來，立法者的意思與立法的意思并不存在對立關(guān)系，立法者在立法時(shí)，正是通過規(guī)范文字將其所要表達(dá)的規(guī)范意思表達(dá)出來；在全國人大對草案進(jìn)行審議表決時(shí)，不僅是對文字的審議表決，更是對規(guī)范意思的審議表決，規(guī)范文字與規(guī)范意思是一體的。與其將規(guī)范意思的確立交由司法機(jī)關(guān)、學(xué)者等個(gè)人，不如交由代表人民的立法機(jī)關(guān)。②主觀解釋如何解決法的滯后性問題。主張客觀解釋的學(xué)者認(rèn)為社會日新月異，需要通過客觀解釋來彌補(bǔ)處罰漏洞，否則社會將處于失序狀態(tài)。實(shí)際上持上述主張的學(xué)者的思維中已經(jīng)默認(rèn)了類推解釋的作用，只是迫于罪刑法定的“淫威”而不得不粉飾為“擴(kuò)大解釋”。筆者認(rèn)為，既然刑法沒有規(guī)制某種行為，就不得隨意擴(kuò)大處罰范圍。對新出現(xiàn)的犯罪形式應(yīng)當(dāng)或是建立特殊的處置辦法或是直接宣布無罪，然后在立法中對新的犯罪形式予以確認(rèn)或者追認(rèn)。③主觀解釋難以實(shí)現(xiàn)法的安定性。筆者認(rèn)為法的安定性是刑法典的安定性而不僅僅是規(guī)范意思的安定性，即使是在主張司法能動主義的客觀解釋稍占優(yōu)勢的當(dāng)下，國家的刑事立法活性化趨勢依舊十分明顯。立法的變動不能成為主張主觀解釋的障礙。因此，主觀解釋對于探求規(guī)范保護(hù)目的具有難以超越的優(yōu)越性。

四、結(jié)語

現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為實(shí)行行為具有形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面，其中形式側(cè)面是指行為的刑法分則規(guī)定性或者構(gòu)成要件符合性，實(shí)質(zhì)側(cè)面是指行為所具有的侵害法益的現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)性。就形式側(cè)面而言，在觀念論二元論哲學(xué)觀下，實(shí)行行為是與“事實(shí)世界”絕對區(qū)分的，用以檢驗(yàn)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)是否構(gòu)成犯罪、如何科處刑罰的理論模型、理論架構(gòu)，是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，屬于認(rèn)識論的范疇。而存在論哲學(xué)觀則認(rèn)為，實(shí)行行為作為來源于犯罪事實(shí)同時(shí)超越犯罪事實(shí)的“類型化”的“觀念形象”，必須是徹底符合經(jīng)驗(yàn)而不得不接近客觀實(shí)在基本性質(zhì)的“東西”。但是“規(guī)范的理念類型并非現(xiàn)實(shí)的‘反映型’，毋寧為其‘模范型’或亦為其‘原型’”，觀念論二元論哲學(xué)觀下的實(shí)行行為概念更為可取。就實(shí)質(zhì)側(cè)面而言，則以“危險(xiǎn)”理論作為核心。實(shí)行行為危險(xiǎn)性的判斷一直存在主觀說、抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說與客觀危險(xiǎn)說的分歧，但是這幾種理論都是借用“一般人標(biāo)準(zhǔn)”從經(jīng)驗(yàn)的角度對實(shí)行行為的范圍進(jìn)行限定，存在方法論和實(shí)體論上的缺陷。

實(shí)行行為作為立法者所設(shè)立的值得科處刑罰的具有“類型性”的法益侵害危險(xiǎn)性的行為，是以規(guī)范保護(hù)目的為指導(dǎo)的觀念類型。判斷某種行為是否是刑法所調(diào)節(jié)的實(shí)行行為，必須追根溯源至刑法的規(guī)范保護(hù)目的。規(guī)范保護(hù)目的理論是指“規(guī)范并不防護(hù)所有的在個(gè)案情況中超越規(guī)范范圍的危害，而是只應(yīng)當(dāng)防護(hù)不遭受的那些危害后果”，其實(shí)質(zhì)在于法益衡量與政策選擇。亦即利益衡量作為一種經(jīng)驗(yàn)性的考量，是立法基底，即具有利益沖突的行為因立法者的政策選擇而得以成為規(guī)范調(diào)控的對象。具有利益沖突高度可能性的行為被規(guī)定為犯罪是原則，具有利益沖突高度可能性的行為沒有被規(guī)定為犯罪或利益沖突可能性極低的行為被規(guī)定為犯罪是例外。所以，經(jīng)驗(yàn)性的判斷至多可以作為實(shí)行行為“類型”或“定型”的輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)，而絕對不能取代規(guī)范性的判斷。而基于自由主義的立場，出于實(shí)現(xiàn)法的安定性的考慮，主觀解釋相較于客觀解釋在探求規(guī)范的保護(hù)目的方面具有不可逾越的優(yōu)越性。但是，在規(guī)范保護(hù)目的沒有涉及的新的實(shí)行行為類型出現(xiàn)時(shí)，如何設(shè)置一套合理的規(guī)制體系仍是值得在本文之外進(jìn)行研究的重要課題。