NPE專利投機行為的法律規(guī)制

趙小芳

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 200063)

目前，中國知識產(chǎn)權運營得到了國家知識產(chǎn)權局的高度重視，該局于2014年會同財政部啟動了國家知識產(chǎn)權運營公共服務平臺建設工作，該平臺已于2017年4月上線。2018年4月國家知識產(chǎn)權局同意上海市建設國家知識產(chǎn)權運營公共服務平臺國際運營(上海)試點平臺。專利在市場競爭中扮演著重要角色，專利運營無疑是知識產(chǎn)權運營中最重要的一環(huán)，專利價值在專利運營中得以實現(xiàn)。

基于專利價值的專利運營應得到鼓勵和支持，但是隨著專利運營市場的繁榮，非專利實施主體(Non Practicing Entity，簡稱NPE)應運而生。部分NPE實施專利投機行為，成為“專利流氓”(Patent Troll)。發(fā)達國家的企業(yè)近幾十年來深受其害，目前NPE已在中國提起專利訴訟，有必要對這種投機型NPE進行法律規(guī)制。

1 規(guī)制NPE專利投機行為的必要性

1.1 相關概念的澄清

目前有文章將NPE、 Patent Troll、 PAE三者等同，但是其具有不同的含義。

NPE是指不從事任何實際專利生產(chǎn)和銷售的實體[1]，其通過專利運營直接實現(xiàn)專利的市場價值，包括公司、 高校、 研究院所和個人研發(fā)者。本文提及的NPE限定于NPE中投機類公司或主體，其商業(yè)化存在方式主要有三種： ①以專利許可、 訴訟為手段的投機型NPE(本文提及的投機型NPE限定于以專利訴訟為手段的投機型NPE)； ②通過專利組合為客戶提供專利保護的防御型NPE； ③投資研發(fā)與構建專利組合并行的NPE。[2]

1993 年，Patent Troll一詞被用來描述熱衷于提出侵略性專利訴訟的公司。1994年的專利教育視頻也使用了這一術語。2001年Intel前副總裁兼助理總法律顧問Peter Detkin提出了現(xiàn)代意義上的Patent Troll一詞。布萊克法律詞典(Black’sLawDictionary)對Patent Troll的定義是： 對實施專利投機行為的NPE的貶稱。專利投機行為主要指NPE通過訴訟威脅獲取經(jīng)濟利益并擾亂專利市場的行為。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會FTC(Federal Trade Commission)對專利權主張實體(Patent Assertion Entities，簡稱PAE)的定義是： 從第三方獲得專利并通過向被指控的侵權者主張專利權來獲取經(jīng)濟利益的企業(yè)。相較于NPE，PAE強調(diào)通過主張權利獲取經(jīng)濟利益。相較于Patent Troll，PAE的行為模式更為復雜。Patent Troll的典型行為模式為“起訴—尋求和解—收取和解費用”，而PAE可以與專利實施企業(yè)或第三方聯(lián)合達到上述效果。[3]相較于Patent Troll，NPE和PAE都是中性表達。

1.2 NPE專利投機行為影響創(chuàng)新和市場

2013年6月，美國白宮公布《專利主張與美國創(chuàng)新》報告(PatentAssertionandU.S.Innovation，以下簡稱報告)，該報告指出專利投機行為急劇增加。2012年專利流氓提起了2 500多件訴訟，占所有專利訴訟的62%。相比之下，2011年和2010年專利流氓分別提起1 500件和731件訴訟，占所有專利訴訟的45%和29%。該報告還指出，在 2000年到2010年間，14家公開交易的專利流氓通過專利訴訟獲得了76億美元的收入，但是被告公司的股票價值卻下跌了876億美元，嚴重影響了市場競爭。James Bessen和Michael Meurer發(fā)現(xiàn)2011年專利流氓獲得了290億美元的收入，但是只有不到25%的資金用于創(chuàng)新。[4]雖然David Schwartz和Jay Kesan質(zhì)疑上述數(shù)據(jù)的準確性，認為該數(shù)據(jù)存在以下問題： ①數(shù)據(jù)來源于有偏差的樣本； ②數(shù)據(jù)缺乏比較依據(jù)； ③對NPE的定義存在不確定性； ④缺乏可靠的數(shù)據(jù)來源。[5]我們由此可知，美國對NPE專利訴訟和創(chuàng)新的關注。RPX公司2015年的NPE專利訴訟報告顯示，2015年專利流氓提起3 621件專利訴訟，占所有專利訴訟的69%，首次被起訴的被告占每年被起訴的獨立被告的一半以上，收入不到1億美元的小型公司占專利流氓專利訴訟的60%以上。小型公司的創(chuàng)新活動受到了NPE專利訴訟的影響。

2018年1月RPX公司發(fā)布的美國NPE專利訴訟報告顯示，2016年和2017年NPE專利訴訟數(shù)量相較前一年均有所下降。但是，美國的NPE在歐盟卻異常活躍。2018年2月，Darts-ip發(fā)布的歐盟NPE訴訟現(xiàn)狀報告顯示： 近10年，歐盟NPE涉案數(shù)量呈上升趨勢，近五年內(nèi)與ICT(信息和通信技術)相關的案件數(shù)量急劇增加； 歐盟五大最活躍的NPE公司總部均位于美國。這五家NPE公司占歐盟NPE相關訴訟量的60%，且這五家公司具有數(shù)百家實體和分支機構； 沃達豐、 中興和華為是被NPE訴訟最多的公司。

NPE實施專利投機行為時，會迫使部分企業(yè)投入時間和精力應訴，增加企業(yè)成本，導致企業(yè)缺少進行創(chuàng)新和市場競爭所必須的資金，分散其對核心業(yè)務的注意力，影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。某些實施專利投機行為的大型NPE相比初創(chuàng)公司來講，有明顯的資金和技術優(yōu)勢，其可以購買初創(chuàng)型公司的現(xiàn)有技術或對其發(fā)起訴訟。[6]因此，NPE的專利投機行為可以對初創(chuàng)公司造成很大的運營影響，影響其創(chuàng)新和競爭，甚至使其進行業(yè)務變化或退出市場。

2 中國遭遇NPE大規(guī)模訴訟的可能性分析

2.1 中國成為NPE專利訴訟選擇地

2016年10月31日，南京市中級人民法院立案受理原告無線未來科技公司訴索尼移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司、 南京京啟承信息科技有限公司、 南京京啟承信息科技有限公司玄武分公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案。無限未來科技公司是加拿大知名NPE或PAE機構Wi-LAN公司旗下子公司。Wi-LAN是專利訴訟的?？?，2002年Wi-LAN控告Redline Communications的無線網(wǎng)絡技術侵犯其專利，達成和解之后又向思科提起類似訴訟。2007年 Wi-LAN公司起訴包括蘋果、 戴爾、 聯(lián)想、 惠普、 英特爾和索尼等在內(nèi)的22家公司侵犯其Wi-Fi專利。2010年Wi-LAN公司控告包括宏基、 蘋果、 戴爾、 惠普、 聯(lián)想、 摩托羅拉、 索尼和東芝在內(nèi)的18家公司侵犯其藍牙專利。

2017年11月北京知識產(chǎn)權法院受理了美國L2移動技術有限責任公司(簡稱L2公司)訴臺灣宏達國際電子股份有限公司、 宏達通訊有限公司、 北京京東世紀信息技術有限公司、 北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛兩案。L2公司是美國NPE機構Longhorn IP公司旗下子公司。

2.2 中國專利司法保護水平提高

2013年中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心完成的《知識產(chǎn)權侵權損害賠償案例實證研究報告》顯示，從2008年開始近五年的專利判決中有97.25%的案件適用了專利法定賠償，平均賠償額為八萬元，通常占起訴人訴求額的1/3甚至更低。目前中國的專利司法保護發(fā)生了變化。2016年 4月 1日施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》 第27條對專利侵權訴訟中有關賠償數(shù)額的舉證規(guī)則進行了一定程度的完善。在參考《中華人民共和國商標法》第63條第二款有關證據(jù)妨礙規(guī)定的基礎上，根據(jù)專利權人的初步舉證以及侵權人掌握相關證據(jù)的情況，將有關侵權人獲利的舉證義務分配給侵權人，并與《中華人民共和國專利法》第65條規(guī)定的賠償額的計算順序相銜接。李克強總理于2018年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上宣讀政府報告時也指出，中國要強化知識產(chǎn)權保護，實行侵權懲罰性賠償制度。2018年11月 5日，國家主席習近平在首屆中國國際進口博覽會開幕式上表示，中國將引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。

2016年12月，北京知識產(chǎn)權法院在北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司訴恒寶股份有限公司侵犯發(fā)明專利權案中，判決恒寶公司賠償握奇公司經(jīng)濟損失4 900萬元及訴訟合理支出100萬元。此前，北京知識產(chǎn)權法院分析了自2014年11月6日建院以來到2017年6月30日審結的1 813件專利案件，其中侵犯專利權糾紛的案件有668件，以判決形式結案的有142件，原告共勝訴116件，勝訴率高達81.7%。權利人勝訴的專利糾紛案件中，權利人所獲平均賠償額也顯著上升，從2015年的35萬元，2016年的101.2萬元上升到2017年上半年的110.32萬元。且中國大陸地區(qū)權利人平均獲賠支持率從2015年的44.6%，2016年的57.6%上升到2017年上半年的87.7%。

上海知識產(chǎn)權法院專利案件審判情況(2015～2016年)顯示，其以判決方式結案并有具體賠償數(shù)額的侵害182件專利案件全部適用法定賠償，其中以判決方式結案的專利侵權案件中，侵害發(fā)明專利權、 侵害實用新型專利權和侵害外觀設計專利權案件的勝訴率分別為62.2%、 72.9%和76.2%。而且上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權司法保護狀況(2017年)表明，上海知識產(chǎn)權法院著力破解賠償難題，充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權市場價值，積極在法定賠償限額以上依法酌情確定賠償數(shù)額。

深圳市人大常委會辦公廳于2018年6月28日公布《深圳經(jīng)濟特區(qū)知識產(chǎn)權保護條例(草案)》(以下簡稱條例)也規(guī)定當權利人因被侵權所受到的實際損失、 侵權人因侵權所獲得的利益、 許可使用費難以確定時，可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)確定賠償數(shù)額。該條例將專利法定賠償?shù)纳舷迯?00萬元提升到500萬元。此外，該條例也明確規(guī)定，當權利人因被侵權所受到的損失、 侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，但明顯超過500萬元時，人民法院可以確定500萬元以上的侵權賠償額，這一規(guī)定進一步提高了專利侵權賠償額。

北京知識產(chǎn)權法院和上海知識產(chǎn)權法院是中國重要的知識產(chǎn)權法院，在專利侵權訴訟中，目前專利權人的勝訴率較高，中國法院也在進一步提升專利侵權訴訟的賠償額。中國存在巨大的市場潛力，在專利司法保護水平逐步提升的條件下，中國可能會在某個時期爆發(fā)大規(guī)模NPE專利訴訟。

3 NPE專利投機行為法律規(guī)制域外考察

3.1 美國NPE專利投機行為的法律規(guī)制

2015年《創(chuàng)新法案》(InnovationAct，以下簡稱《法案》)對專利侵權訴訟行為、 專利權屬透明制度、 用戶訴訟例、 對《美國發(fā)明法案》(AmericaInvensAct)的改進和技術更正以及專利交易、 質(zhì)量和審查研究等進行了介紹。其對NPE專利投機行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在以下方面：

3.1.1 訴狀要求

《法案》第三部分第(a)條第(1)款首先對《美國發(fā)明法案》第281條作出了重大修改，要求原告在提起專利侵權訴訟時提供必要的信息： ①被侵犯的專利； ②被侵權的專利的權利要求； ③被控侵權工具； ④每件被控侵權工具的已知細節(jié)，例如被控侵權工具的名稱或型號，在不帶有名稱或型號時，提供被控侵權工具的具體說明； ⑤被控侵權工具落入專利保護范圍的詳細說明； ⑥對于間接侵權行為，描述其幫助或引誘行為； ⑦訴訟理由和法院的管轄理由。

如果上述信息不易獲取，則可以根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條的規(guī)定，一般性地描述信息并說明不易獲取的理由以及為獲取信息所作出的努力。同樣對于訴狀的修改也要滿足上述條件。該法案做出上述規(guī)定，有利于督促原告做好訴求準備，進行訴前調(diào)查，將證據(jù)不足的訴訟排除在外，限制投機型NPE的模糊起訴行為。

3.1.2 律師費轉移規(guī)則

《法案》第285條規(guī)定： “在特定的案件中，法院可以判定敗訴方向勝訴方支付合理的費用?！?013年《創(chuàng)新法案》也對訴訟費轉移做出了規(guī)定。2015年該《法案》進一步規(guī)定： 法院應該判給民事訴訟中勝訴方因任何一方當事人依據(jù)國會與專利有關的法案主張救濟措施而產(chǎn)生的合理費用和其他支出，除非法院認為敗訴方的立場與行為在法律與事實上是合理的，或者在特殊情形下(如在發(fā)明者存在嚴重經(jīng)濟困難的情形下)做出此判決是不公正的。該《法案》將律師費轉移規(guī)則修改為默認規(guī)則，可進一步通過律師費轉移來遏制專利流氓的惡意訴訟行為。

3.1.3 臨時動議中止證據(jù)開示程序

該《法案》刪除了2013年法案關于專利侵權訴訟證據(jù)的開示程序，增加了臨時動議中止證據(jù)開示程序。一般情況下，在專利侵權訴訟、 專利無效訴訟或者不侵權訴訟中，如果被告提出存在不合法的共同訴訟、 無管轄權、 受訴地方法院錯誤及程序不當?shù)惹樾?，法院應中止證據(jù)開示程序。[7]該條款可以使被控侵權人避免進行無謂的證據(jù)開示。

3.1.4 專利權屬透明制度

在提交專利侵權時，該《法案》要求原告向專利商標局、 法院和被告披露以下信息： ①爭議專利的被許可人； ②有權再許可或實施涉案專利的實體； ③原告知悉的除自身外與涉案專利或者自身有經(jīng)濟利益的任何實體； ④與上述三種主體有關聯(lián)的幕后專利主體； ⑤對主張侵權者主要業(yè)務的清晰描述； ⑥訴訟請求清單； ⑦涉案專利是否為標準必要專利，以及成為標準必要專利的可能性，以及政府是否給涉案專利設置許可要求。雖然上述披露要求較多，但是對幕后專利主體的披露，在一程度上可以遏制投機型NPE利用空殼公司進行專利訴訟。

《法案》規(guī)定除特殊情況，在專利侵權訴訟中，如果涉案的廠商是被告之一或是獨立被告，在用戶同意將其訴訟結果與涉及產(chǎn)商的平行訴訟的結果進行綁定的情況下，法院應當終止針對用戶的訴訟。上述用戶包含終端用戶和生產(chǎn)商。在該規(guī)定下，可以將小型專利用戶置于大型成產(chǎn)商的羽翼之下，避免投機型NPE對其進行侵擾并造成損失。

3.1.5 專利交易、 質(zhì)量和審查研究

《法案》要求美國專利商標局局長、 商務部負責知識產(chǎn)權的副部長、 美國總審計長、 美國法院行政管理局局長、 其他機關的負責人員和相關人士對專利交易、 政府專利、 專利質(zhì)量及專利審查時的最佳信息獲取、 專利小額訴訟法院、 索賠函、 商業(yè)方法專利質(zhì)量等進行研究。在這些研究過程中可以了解投機型NPE的動向，從源頭上對NPE的專利投機行為進行規(guī)制。

3.2 美國NPE專利投機行為的司法規(guī)制

美國法院在司法實踐中主要通過嚴控專利有效性、 降低律師費的轉移標準以及收緊專利訴訟地原則等措施來對NPE專利投機行為進行規(guī)制。

在Alice案中，CLS 銀行請求宣告Alice公司一項專利無效，隨后Alice公司提起侵權反訴。Alice公司的專利披露了一項減輕“結算風險”的方案，其權利要求通過使用計算機系統(tǒng)作為第三方中介來促進雙方之間的金融債務交換。最高人民法院認為抽象概念不具有可專利性，嚴格控制了專利的有效性。在Alice案之后，投機型NPE在購買涉及創(chuàng)意以及將創(chuàng)意轉化為發(fā)明和創(chuàng)新的方法專利時，必須對專利的有效性進行更多的了解以避免增加成本或對利潤產(chǎn)生負面影響。將創(chuàng)意與創(chuàng)意的實施轉化聯(lián)系起來的做法或許會從制度上削弱專利流氓，間接地在專利流氓和創(chuàng)新保護之間畫上了一條界線。[8]

2014年，美國最高法院在Octane Fitness案中廢除了Brooks案的判斷標準，在Brooks案中，聯(lián)邦巡回法院認為美國《專利法》第285條規(guī)定的特殊情況是涉及“重大不當行為”或“客觀上毫無根據(jù)”且“帶有主觀惡意”的行為的案件。美國最高法院在Octane Fitness案中進一步明確，美國《專利法》第285條規(guī)定的特殊情況應該結合當事人的地位、 案件事實以及訴訟方式確定。在Highmark案中，最高人民法院進一步明確，上訴法院在審查地區(qū)法院根據(jù)《專利法》的費用轉移條款時應采用濫用自由裁量權的標準。Octane Fitness案和Highmark案大大減輕了被控侵權人向專利權人收回律師費的負擔，并增加了律師費向敗訴方轉移的發(fā)生率。

在TC Heartland案中，美國最高人民法院收緊了專利訴訟地原則。在該案中，最高法院需要回答以下問題： 《美國法典》第28編第1400條(b)款是否為規(guī)定專利侵權訴訟地的唯一條款，以及《美國法典》第28編第1391條(c)款能否對其進行補充。最終，美國最高法院認定第1400條(b)款是專利侵權訴訟地的唯一條款，第1391條(c)款不能對其進行補充，公司所屬的司法區(qū)域僅限于其注冊地。該案之后，投機型NPE進行專利訴訟地較之前范圍明顯縮小，而訴訟地的選擇對其實現(xiàn)收益有較大的影響，這在一定程度上遏制了NPE的專利投機行為。

4 中國NPE專利投機行為的法律規(guī)制路徑

4.1 提高專利質(zhì)量

眾所周知，中國專利申請量位居世界首位，但是國家知識產(chǎn)權局規(guī)劃發(fā)展司司長龔亞麟在接受采訪時表示，中國的專利數(shù)量與質(zhì)量存在不協(xié)調(diào)的問題。2017年社科院發(fā)布的《法治藍皮書》也披露，當下中國知識產(chǎn)權存在量多質(zhì)低問題。2018年 7月，美國康奈爾大學、 歐洲工商管理學院和世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布2018年全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)，雖然中國排名有所上升，但僅位列第17位。

2017年12月WIPO專利法常設委員會(Standing Committee on the Law of Patents，簡稱SCP)調(diào)查了各成員國對專利質(zhì)量的理解，雖然各成員國對專利質(zhì)量的認識有所不同，但是多數(shù)國家都認為高質(zhì)量的專利審查程序對于審查結果即專利質(zhì)量至關重要，這其中包括完整、 全面的檢索和審查程序，審查意見通知書和審查決定的及時性，接受過良好訓練、 具備充分技能來履行職責的審查人員，專利制度的透明度以及專利局與利益相關方的溝通等因素。[9]

2017年中國發(fā)布了修改版的《專利審查指南》，解決了商業(yè)模式創(chuàng)新成果的保護、 涉及計算機程序發(fā)明專利申請的審查等創(chuàng)新主體廣泛關注的問題。2017年，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會為落實《專利質(zhì)量提升工程實施方案》，編撰了《專利復審委員會專利審查質(zhì)量保障手冊》，進一步完善質(zhì)量保障體系和審查業(yè)務指導體系，建立典型案例指導機制，重視外部信息反饋，內(nèi)外結合，促進復審、 無效案件審查質(zhì)量的持續(xù)提升。

中國注重在專利申請、 專利復審和專利無效過程中的審查質(zhì)量，但是在專利制度的透明度方面還稍有欠缺。為提升專利質(zhì)量，中國可構建專利授權后修改程序，允許專利權人對專利權利進行修改，加強專利審查員與利益主體的溝通，并及時對修改后的專利權利進行公告，加強專利制度的透明度。專利授權后修改程序可以從允許專利權人修改明顯的文字錯誤，以技術特征為最小的技術單元修改權利要求等方面進行。[10]此外，中國也可以構建高價值專利評估體系，促進高價值專利的產(chǎn)生。

4.2 促進科技成果轉化

中國十分重視科技成果的轉化，2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過《關于修改〈中華人民共和國促進科技成果轉化法〉的決定》； 2016年2月26日，國務院印發(fā)實施《中華人民共和國促進科技成果轉化法》若干規(guī)定； 2016年4月21日，國務院辦公廳印發(fā)《促進科技成果轉移轉化行動方案》。

中國盡管出臺了一系列法規(guī)和政策促進科技成果轉化，但是科技成果轉化率并不高，其中高?？蒲谐晒D化率不足10%。高校科研成果轉化率不高的原因是高校與企業(yè)之間存在信息不對稱，且兩者價值取向不同。促進高?？萍汲晒D化可引入第三方中介——創(chuàng)新轉化經(jīng)紀人，該經(jīng)紀人必須既了解相關市場，又了解相關技術，能將相關學科的科研成果挖掘整合成可轉化的項目，供企業(yè)使用。[11]2018年4月16日，教育部科學技術司、 中關村科技園區(qū)管理委員會印發(fā)《促進在京高?？萍汲晒D化實施方案》，設立高校技術轉移辦公室，旨在促進北京高校的科技成果在中關示范村的轉化，這項舉措值得我們關注。

除高校等科研機構外，企業(yè)也是主要的科研主體。目前，中國科研經(jīng)費和科技激勵政策在企業(yè)間的分配存在不平衡，導致企業(yè)科技成果轉化率不高。中國可以建立企業(yè)科技成果轉化評估體系，并依據(jù)科技成果轉化率的不同給予不同的稅收優(yōu)惠，促進企業(yè)進行科技成果轉化。

4.3 監(jiān)管專利交易

投機型NPE通過專利交易，可以構建專利組合或專利池，降低專利的非系統(tǒng)風險，如專利被無效的風險或專利不被市場接受的風險，進而降低交易成本。在NPE實施專利投機行為時，進行專利許可是較受歡迎的和解行為。此時因交易成本較低，技術使用人不得不接受更多的專利許可，最終在市場競爭的作用下，市場價格升高并轉嫁到消費者身上。[12]

在某些情況下，專利組合或專利池可以產(chǎn)生限制競爭的效果。所以，我們需要對專利交易進行監(jiān)管和分析，借鑒美國2017年公布的《知識產(chǎn)權許可的反壟斷指南》，對其限制競爭的效果進行理性分析，如從專利組合或專利池的合理性，專利組合或專利池對相關市場的影響，專利組合或專利池是否具有市場地位并濫用市場地位等方面進行分析。

4.4 完善專利訴訟程序

NPE實施專利投機行為是為獲取經(jīng)濟利益，我們可以從多種角度增加其專利訴訟成本來達到規(guī)制目的。首先，我們可以建立訴前審查制度，在原告提起專利訴訟時限制其專利訴訟地，要求原告在訴狀中明確被侵犯的專利的相關信息，侵權工具及相應的侵權理由、 專利權屬信息，包括利益相關方和幕后的關聯(lián)公司等。

在訴訟過程中，還涉及到禁令救濟問題，中國專利侵權訴訟中的禁令有訴前禁令和訴中禁令。訴前禁令相對訴中禁令而言，更容易被投機型NPE利用，所以法院在頒發(fā)訴前禁令時須謹慎，可以借鑒eBay案中頒發(fā)永久禁令的“四要素檢測法”： ①專利權人受到了難以彌補的損害； ②損害賠償不足以彌補該損害； ③權衡原被告之間的經(jīng)濟困難，有必要采取衡平救濟措施； ④禁令不影響公共利益。對于惡意請求頒發(fā)禁令的權利人，可以要求其彌補對方因禁令遭受的損失，情節(jié)較為嚴重的，可以要求其承擔對方的律師費和其他合理費用。

4.5 建立合理的專利侵權賠償制度

中國《專利法》第65條規(guī)定的侵犯專利權的賠償數(shù)額的計算順序為： 專利權人的損失→侵權獲益→專利許可使用費的合理倍數(shù)→法定賠償。中國目前為促進專利的利用，發(fā)揮專利對市場的激勵作用，專利侵權賠償額在逐步提升。但是，較高的專利侵權賠償額更容易吸引NPE實施專利投機行為，所以中國應建立合理的專利侵權賠償制度，逐步探索利用專利的市場價值計算專利侵權賠償額，既發(fā)揮專利對市場的激勵作用，又壓縮投機型NPE的盈利空間。

5 結 語

NPE專利投機行為影響市場和創(chuàng)新，中國有迎來NPE大規(guī)模訴訟的可能，在當前環(huán)境下，有必要明確NPE、 Patent Troll和PAE的概念，對NPE專利投機行為進行法律規(guī)制。對NPE專利投機行為進行法律規(guī)制可以通過提高專利質(zhì)量來限制投機型NPE利用低價值專利進行起訴的行為； 通過促進科技成果轉化和監(jiān)管專利交易來減少科技成果流失并加強對專利壟斷行為的審查； 通過完善專利訴前審查制度和禁令救濟制度，建立合理的專利侵權賠償制度，壓縮投機性NPE的盈利空間。