刑事案件中兒童證人庭外作證制度初探

崔雅瓊

【內(nèi)容摘要】

在刑事訴訟程序日益強(qiáng)調(diào)證人應(yīng)出庭作證的背景下，作為一個(gè)特殊的證人群體，兒童在出庭作證方面還存在著一些問(wèn)題。法律從保護(hù)兒童權(quán)益的角度出發(fā)，為避免因出庭作證而帶來(lái)的消極影響與傷害，做了許多保障性的規(guī)定，但其立法效果并不理想。通過(guò)分析刑事案件中兒童證人作證存在的問(wèn)題，結(jié)合已有的理論成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出刑事案件兒童證人庭外作證及其制度構(gòu)建，以期在保障兒童的權(quán)益的同時(shí)，確保雙方當(dāng)事人司法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】刑事案件兒童證人出庭作證庭外作證

隨著刑事訴訟制度的不斷完善，兒童作為證人參與到訴訟中來(lái)的情形也逐漸增多。特別是一些發(fā)生在較為隱蔽環(huán)境中的刑事案件，例如家庭中的虐待、傷害案件；發(fā)生在幼兒園中的傷害、性侵害案件等。司法實(shí)踐中，兒童證人不出庭作證已成為常態(tài)，這樣的作證方式與《刑事訴訟法》第187條中證人必須出庭作證的規(guī)定相違背。①但是如果讓這些目睹過(guò)犯罪場(chǎng)景兒童出庭作證，無(wú)論是在精神上還是從法庭嚴(yán)肅的環(huán)境上來(lái)看，無(wú)疑會(huì)對(duì)他們?cè)斐呻y以承受的壓力，甚至是第二次傷害。同樣，讓刑事案件中兒童作為證人出庭，也有違兒童權(quán)益最大化原則②。我國(guó)已有很多學(xué)者在兒童證人出庭作證及保護(hù)其權(quán)益方面做了大量的研究，③但是這些已有的學(xué)術(shù)成果一方面多注重從理論的層面進(jìn)行研究，缺乏對(duì)于兒童作證的實(shí)際應(yīng)用和司法程序方面的論證，可行性不高；另一方面，其所提出的對(duì)出庭的兒童證人采取專有的問(wèn)詢方式或以視頻傳輸?shù)确绞竭M(jìn)行保護(hù)，并不能真正起到避免兒童在作證過(guò)程中受到傷害的作用。因此，從保護(hù)兒童權(quán)益的角度出發(fā)，在前人研究?jī)和髯C理論的基礎(chǔ)上，筆者提出刑事案件中兒童證人庭外作證制度及其構(gòu)建。

一、相關(guān)前提研究

兒童有無(wú)資格作證，作證能力如何，一直是學(xué)術(shù)界關(guān)注的話題。我們的司法實(shí)踐中，對(duì)兒童證人的審查，完全依靠法官的主觀判斷，法律缺少統(tǒng)一判定的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，法律也沒(méi)有規(guī)定兒童的年齡。例如，《刑法》條文中雖常見(jiàn)“未成年人”“兒童”“幼女”等詞語(yǔ)的表述，但因缺少明確的界定，容易引起司法適用上的混亂。因此，在構(gòu)建兒童證人庭外作證制度之前，有必要對(duì)兒童的年齡、兒童證人資格、作證能力，以及庭外作證制度下證言的法律效力進(jìn)行說(shuō)明。

（一）對(duì)“兒童”年齡的界定

對(duì)于兒童的年齡，我們國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)際上對(duì)兒童年齡的規(guī)定不一，例如：英國(guó)法律中將兒童的年齡規(guī)定為14周歲以下，齊樹潔：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第145頁(yè)?！秶?guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》將兒童的年齡規(guī)定為15周歲以下。Chelsea Swanson ；Elizabeth Devos ；Chloe Ricke， Andy Shin. Expert Workshop Session： Child Witnesses： Testimony， Evidence， and Witness Protection. Georgia Journal of International and Comparative Law， Vol. 43， Issue 3 （2015）， pp. 639-648.聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中的第1條將兒童年齡定為18周歲以下，這樣的年齡范圍雖與我國(guó)未成年人年齡范圍重合，但顯然大于我們所理解的兒童年齡。在我國(guó)的醫(yī)學(xué)實(shí)踐中將不滿14周歲的未成年人規(guī)定為兒童，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中將“兒童”定義為：“較幼小的未成年人，年紀(jì)比‘少年小”；《詞典》中“少年”的年齡規(guī)定在：“十歲左右到十五六歲的階段”，因此，可以看出我國(guó)傳統(tǒng)中的兒童年齡為10周歲以下。還有一些學(xué)者根據(jù)近代著名兒童心理學(xué)家讓·皮亞杰在兒童認(rèn)知理論中提出的，未成年人在11-12周歲將發(fā)展出與成年人一樣的思維方式，皮亞杰： 《兒童的認(rèn)知推理》，載李素清編： 《認(rèn)知心理學(xué)》，臺(tái)灣五南出版有限公司 2003 年版，第223頁(yè)。將兒童的年齡界定為12周歲以下。參見(jiàn)王曉華、周子星：《論兒童證言的證明力及兒童證人的出庭》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第4期；孫娟：《刑事訴訟中兒童言詞證據(jù)問(wèn)題研究》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第4期。但是無(wú)論哪種觀點(diǎn)，我國(guó)兒童年齡范圍小于未成年人的年齡范圍，二者之間屬于包含與被包含的關(guān)系。

兒童的年齡范圍應(yīng)屬于年齡較小的未成年人，他們很難意識(shí)到其所陳述內(nèi)容的重要性，以及這些陳述將會(huì)引發(fā)的后果，缺乏相應(yīng)的作證目的，以及對(duì)證人概念的理解和證人應(yīng)有認(rèn)知能力，對(duì)其提供的信息將會(huì)產(chǎn)生的結(jié)果處于無(wú)意識(shí)的狀態(tài)，因此屬于《民法》中規(guī)定的無(wú)民事行為能力人。我國(guó)新頒行的《民法總則》中將無(wú)民事行為能力人的年齡由10周歲以下調(diào)整為8周歲以下，考慮到實(shí)踐中因物質(zhì)條件、教育水平、生長(zhǎng)環(huán)境的差異，有的未成年人即便到了10周歲也未必能理解或思考其在法庭上的對(duì)話，再結(jié)合讓·皮亞杰的認(rèn)知理論中第四階段未成年人的思維發(fā)展情況，以及我國(guó)傳統(tǒng)對(duì)兒童年齡的界定，將研究對(duì)象的年齡上限界定為10周歲。根據(jù)幼兒發(fā)展的調(diào)查顯示，幼兒在3周歲時(shí)有了基本的表述能力，即能夠表述誰(shuí)、什么、哪里、什么時(shí)候等類似的句式，以及能正確表達(dá)10以內(nèi)的數(shù)字，王廷瓊：《美國(guó)23個(gè)州0-3歲嬰幼兒學(xué)習(xí)與發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)數(shù)與運(yùn)算學(xué)習(xí)內(nèi)容分析》，載《幼兒教育》2014年第12期。因此，將兒童的年齡界定為3-10周歲。

（二）兒童證人資格及作證能力

判定一個(gè)兒童是否具有證人資格及作證的能力，一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題。目前絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的立法都不否認(rèn)兒童的證人資格，例如美國(guó)、英國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在證人資格的規(guī)定上，沒(méi)有將兒童排除在外。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：“每個(gè)人都有作證的資格”；《英國(guó)1991年刑事審判法》規(guī)定：“在刑事訴訟的每一個(gè)階段，任何人不分年齡，都有資格提供證據(jù)?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，凡能理會(huì)宣誓之意義，知曉陳述真實(shí)之責(zé)任者，均得為證人?！獏⒁?jiàn)史焱：《兒童證人證言的審查認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2017年第3期。我國(guó)對(duì)證人資格的規(guī)定在《刑事訴訟法》第60條，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！睏l文內(nèi)容雖然沒(méi)有否認(rèn)兒童的證人資格，但是也沒(méi)有肯定?！澳芊癖鎰e是非”成了判定兒童能否作證的最模糊標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中主要依賴法官的審查。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》）第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)證言的審查，應(yīng)從“證人作證時(shí)的年齡，認(rèn)知、記憶和表達(dá)能力，生理和精神狀態(tài)是否影響作證”等方面進(jìn)行，因此得出判定兒童作證能力應(yīng)從認(rèn)知能力、記憶能力、表達(dá)能力、理解能力著手。顯然，兒童的這些能力與成年人相比處于劣勢(shì)。尤其是兒童的記憶力，經(jīng)過(guò)的時(shí)間越長(zhǎng)，越是容易出現(xiàn)記憶模糊、易受他人干擾等問(wèn)題。兒童對(duì)自己的陳述將會(huì)引發(fā)什么樣結(jié)果的認(rèn)知能力，以及對(duì)事物的理解能力也達(dá)不到一個(gè)成年人的水平。但是這些并不能成為判定兒童不能說(shuō)真話和正確表達(dá)的原因，相反，年齡越是偏小的兒童，其說(shuō)謊話的概率也就越低。洪冬英：《論兒童證人》，載《法學(xué)》2003年第5期。因此，對(duì)于兒童的作證能力不能盲目的肯定或者否定，要結(jié)合以上因素進(jìn)行綜合判定。

（三）庭外作證的法律效力

首先，我國(guó)《刑事訴訟法解釋》的第78條第3款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！睆闹锌梢缘贸隽硪粋€(gè)結(jié)論，即當(dāng)證人有正當(dāng)理由不出庭作證，那么其所提供的證言有作為證據(jù)使用的可能?！缎淌略V訟法解釋》第206條第1款規(guī)定了人民法院可以準(zhǔn)許證人不出庭作證的四種情形；第2款規(guī)定：“具有前款規(guī)定情形的，可以通過(guò)視頻等方式作證?！笨梢岳斫鉃?，不出庭作證的方式包括視頻方式，也包括提供書面證言等方式。另外《民事訴訟法》的第73條規(guī)定為：“經(jīng)人民法院通知……有下列情形的，經(jīng)人民法院許可，可以通過(guò)書面證言、視聽(tīng)傳輸技術(shù)或者視聽(tīng)資料等方式作證。”因此，立法上我國(guó)法律不否認(rèn)庭外作證的證據(jù)效力。

其次，司法實(shí)踐中不出庭作證的證言真實(shí)性在一定情況下大于出庭作證。例如，開庭審理之前要制作書面證言，這時(shí)的書面證言是比較充分的，對(duì)查清案件事實(shí)更有幫助，如果證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，可能會(huì)因記憶力、壓力承受能力等方面的原因出現(xiàn)陳述障礙，會(huì)干擾法庭對(duì)案件事實(shí)的審查。褚福民：《證人不出庭的邏輯演變與課題展望》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期。另一方面，如果采取強(qiáng)制措施使證人出庭，會(huì)引發(fā)證人的抵觸情緒，會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)以不清楚、記不清、忘記了等理由拒絕提供證言的可能。張旭、易繼松：《關(guān)于證人不出庭作證的法律思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第4期。司法實(shí)踐中，遇有法律規(guī)定不出庭作證的情形時(shí)，由偵查人員或者檢察人員向法庭提供其從證人處獲得的證據(jù)，這一做法一直遭到我國(guó)學(xué)者的詬病，一是因?yàn)閷?duì)不出庭作證的證人證言的采集過(guò)于隨意，缺少具體的規(guī)范性程序，易出現(xiàn)控方干擾、威脅證人，存在瑕疵證據(jù)的情況；二是證人不出庭，使被告人的質(zhì)證權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重情況下會(huì)導(dǎo)致案件的審判結(jié)果有失偏頗。

因此，在肯定庭外作證效力的同時(shí)，也要看到其存在的問(wèn)題，應(yīng)設(shè)計(jì)、規(guī)定具體的庭外作證的證據(jù)收集程序，使控辯雙方都參與進(jìn)來(lái)，既保障雙方權(quán)利落實(shí)，又有助于司法審判的公正。

二、司法實(shí)踐中兒童作證存在的問(wèn)題

法律在保護(hù)兒童權(quán)益的同時(shí)，也追求審判的公平公正，現(xiàn)有法律雖然在平衡兒童證人權(quán)益與被告的權(quán)利方面做了許多的嘗試，但是仍然很難兼顧二者的利益。司法實(shí)踐中，兒童作證存在以下問(wèn)題：

（一）司法實(shí)踐中兒童證人不出庭作證存在的問(wèn)題

第一，刑事案件中兒童證人很少出庭作證，或不出庭作證的司法慣例與法律規(guī)定的證人必須出庭作證的條款相違背。新修訂的《刑事訴訟法》在證人出庭作證方面，做了強(qiáng)制性的規(guī)定。首先，《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”明確了證人出庭作證的意義和必要性。其次，第187條規(guī)定了證人必須出庭作證的情形，即“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！币约霸诘?88條中規(guī)定了法院對(duì)沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的證人有訓(xùn)誡，或者處10日以下拘留的權(quán)力。說(shuō)明在新法中，法律對(duì)證人出庭作證的要求不再停留在提倡階段，而是做出了在滿足一些條件的情況下，證人必須出庭的要求。在一些兒童是唯一證人的刑事案件中，其證言對(duì)案件的定罪量刑有重大影響，就可能屬于法律規(guī)定的必須出庭作證的情況。

事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中，兒童證人不出庭作證已為常態(tài)。無(wú)論民事訴訟還是刑事訴訟，絕大多數(shù)存在兒童證人的案件都不會(huì)讓兒童出庭。即使出現(xiàn)法律規(guī)定的證人必須到庭參加質(zhì)證的情形，人民法院也會(huì)以《刑事訴訟法》第187條必須出庭作證條款中的“人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”為依據(jù)，認(rèn)為證人沒(méi)有必要出庭作證為理由，允許證人不出庭作證。因此，立法上關(guān)于證人在符合一定的條件下必須出庭的規(guī)定，在兒童證人的領(lǐng)域沒(méi)有得到執(zhí)行。另一方面也反映出，實(shí)踐中兒童證人是否出庭作證的決定權(quán)完全掌握在法官的手里。這樣的司法現(xiàn)實(shí)勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)問(wèn)題：法官自由裁量權(quán)的濫用；不讓兒童證人出庭作證，而是以書面證詞或者視聽(tīng)資料的方式代替，會(huì)損害被告的質(zhì)證權(quán)利，進(jìn)而影響審判的公正性。

第二，兒童證人不出庭作證，會(huì)造成被告質(zhì)證權(quán)利的損害?！缎淌略V訟法》第59條關(guān)于證人證言必須經(jīng)過(guò)公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人的質(zhì)證并查實(shí)，才能作為證據(jù)使用的規(guī)定，間接認(rèn)可了我國(guó)刑事案件的被告有法庭質(zhì)證的權(quán)利。兒童不出庭作證時(shí)，被告方的質(zhì)證權(quán)利處于真空狀態(tài)。法庭審判過(guò)程中，設(shè)計(jì)質(zhì)證環(huán)節(jié)的目的在于，讓參與者通過(guò)訴說(shuō)自己的遭遇、在表達(dá)主觀目的后，法庭審判人員再結(jié)合雙方當(dāng)事人以及提問(wèn)者的觀點(diǎn)，做出更合理的判斷。證人不出庭導(dǎo)致這一過(guò)程無(wú)法得到落實(shí)，對(duì)于證人提供的言詞證據(jù)，被告方?jīng)]有辦法進(jìn)行審查。此外，對(duì)于控方提供的言詞證據(jù)，不排除會(huì)有為了使被告得到某種懲罰，而誘導(dǎo)兒童證人提供其所希望的證言的情況。被告方質(zhì)證權(quán)利的喪失，不單單是法庭審判的瑕疵問(wèn)題，也可能因此而影響案件事實(shí)的審理，甚至釀成錯(cuò)案。

第三，兒童證人不出庭作證，會(huì)使法律規(guī)定的對(duì)證人證言的審查無(wú)法落實(shí)。前文提到的《刑事訴訟法解釋》第74條第1款第2項(xiàng)中規(guī)定的對(duì)證言的審查，應(yīng)從證人的認(rèn)知能力、記憶能力、表達(dá)能力等方面進(jìn)行。如果兒童證人不出庭，這些審查將無(wú)法進(jìn)行，進(jìn)而使對(duì)兒童證人的證明能力無(wú)從考查。盡管學(xué)術(shù)界對(duì)每個(gè)年齡階段的兒童能力做了多方面的論證，“著名精神學(xué)家弗洛伊德將人格分為自我、本我和超我三個(gè)階段，本我是初始的人格，最初在人2歲的開始，延續(xù)至4-5歲；自我是更多的意識(shí)的出現(xiàn)，即在學(xué)齡前階段出現(xiàn)；超我則從6歲開始，即人格的“執(zhí)行力”。著名的心理學(xué)家皮亞杰在兒童認(rèn)知上提出，2-6歲幼兒們掌握了他們思考和交流所需要的象征圖式，如語(yǔ)言和想象?！眳⒁?jiàn)[美]丹尼斯·博伊德、海倫·比編著：《兒童發(fā)展心理學(xué)》，夏衛(wèi)平譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第128-132頁(yè)。但是由于現(xiàn)實(shí)中兒童的生活環(huán)境、家庭環(huán)境、智力發(fā)育情況的千差萬(wàn)別，很難有哪個(gè)學(xué)說(shuō)能準(zhǔn)確的劃分出兒童的能力階段，因此需要具體到兒童個(gè)人進(jìn)行綜合的判斷?，F(xiàn)今的司法實(shí)踐中，兒童證人不出庭，僅依執(zhí)法人員在調(diào)查案件過(guò)程中收集的兒童證人的證言，不經(jīng)評(píng)判就將其作為證據(jù)使用，也未免顯得太過(guò)草率。

（二）司法實(shí)踐中兒童證人出庭作證存在的問(wèn)題

1992年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》在我國(guó)生效以來(lái)，該公約兒童利益最大化原則就成為我國(guó)未成年人保護(hù)的基本原則。隨著近年來(lái)立法的不斷完善，未成年人權(quán)益的保護(hù)可見(jiàn)于《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》等部門法的法律條文中。因未成年人與文中的兒童屬于包含與被包含的關(guān)系，所以國(guó)家頒布的與未成年人的相關(guān)法律法規(guī)同樣適用于兒童。刑事案件中，尤其是涉及人身傷害的案件，可能造成在場(chǎng)兒童巨大的心理傷害，如果讓經(jīng)歷這類案件的兒童參與庭審程序，無(wú)疑是對(duì)他們的再次傷害，與我國(guó)保護(hù)兒童權(quán)益的立法宗旨相違背。

出于對(duì)兒童證人的人道主義保護(hù)，為了減少或者避免兒童證人在庭審過(guò)程中受到的傷害，《刑事訴訟法解釋》規(guī)定了對(duì)未成年人必須出庭作證的，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的保護(hù)措施，或者在有條件的情況下采用視頻等方式，讓未成年的證人參與質(zhì)證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第468條：“確有必要通知未成年被害人、證人出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取相應(yīng)的保護(hù)措施。有條件的，可以采取視頻等方式對(duì)其陳述、證言進(jìn)行質(zhì)證?！?013年10月24日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第18條規(guī)定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等保護(hù)措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應(yīng)采取保護(hù)措施?！钡沁@樣的規(guī)定，只對(duì)兒童的隱私起到了一定的保護(hù)作用，而對(duì)于避免兒童證人再受傷害，則很難保證。比如對(duì)兒童證人使用屏障的方式或者雙向視聽(tīng)的方式讓其參與質(zhì)證，兒童證人也很容易分辨正在與他對(duì)話的人的身份，并沒(méi)有起到保護(hù)兒童證人避免二次傷害的作用。實(shí)際上，無(wú)論是以視頻傳輸?shù)姆绞?，還是以屏障的方式，都避免不了兒童證人要面對(duì)辯護(hù)人或者被告人的質(zhì)問(wèn)，只不過(guò)換了一種參與方式，并不能真正解決兒童在庭審過(guò)程中受到傷害的問(wèn)題。

通過(guò)對(duì)兒童證人作證過(guò)程中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，可以看出現(xiàn)有法律與司法實(shí)踐中存在兒童不出庭作證時(shí)被告權(quán)益無(wú)法實(shí)現(xiàn)、兒童證言無(wú)法審查，以及兒童出庭作證其權(quán)益得不到保障的不可調(diào)和的矛盾。因此，我們應(yīng)轉(zhuǎn)換兒童證人出庭作證的為前提的立法思路，制定出能夠兼顧兒童權(quán)益和被告人權(quán)利的法律制度。

三、兒童證人庭外作證制度的構(gòu)建

我們國(guó)家現(xiàn)行法律雖然在兒童證人出庭作證方面做了很多保護(hù)性的規(guī)定，但在司法過(guò)程中仍然存在偏失。出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，歸根結(jié)底是法律在創(chuàng)設(shè)時(shí)以成年人為重心，忽視了兒童與成年人之間的差異。因此在構(gòu)建庭外作證制度時(shí)，應(yīng)結(jié)合兒童自身的特點(diǎn)，制定出專屬兒童證人作證的法律制度。

（一）構(gòu)建兒童證人庭外作證制度的必要性和可行性

1.必要性。首先，法庭環(huán)境以及兒童自身發(fā)展不利于其出庭作證。法庭是講究證據(jù)、明辨事非、充滿理性的地方，它營(yíng)造的氛圍是莊嚴(yán)肅穆的，也是常人很少涉足的。這樣的法庭環(huán)境下，即使是成年人，也會(huì)被其壓抑氣氛所感染，需要具備承受壓力的心理素質(zhì)，更不要期望一個(gè)兒童在這樣的環(huán)境下還能做到真實(shí)的、正常的表達(dá)。在法庭上，兒童除了要克服庭審環(huán)境的壓力之外，還要面對(duì)來(lái)自法官、公訴人、辯護(hù)人、雙方當(dāng)事人的質(zhì)問(wèn)，其中法官法律化的語(yǔ)言和辯護(hù)人咄咄逼人的氣勢(shì)，都會(huì)使兒童在原本就陌生的法庭環(huán)境中更加緊張和恐懼，再加上被告的行為確實(shí)帶給兒童心理上的傷害，那么出庭無(wú)疑是對(duì)兒童精神上的虐待。

除了法庭環(huán)境，兒童出庭作證也會(huì)受記憶力短暫、易受干擾、認(rèn)知能力較差和語(yǔ)言表達(dá)能力欠佳等自身局限性的影響。司法實(shí)踐中，從立案到審判，需要一定的時(shí)間，遇到案件情形復(fù)雜的情況，還會(huì)延長(zhǎng)其偵查時(shí)間，這樣的時(shí)間間隔對(duì)于兒童來(lái)說(shuō)是非常不利的。當(dāng)被告方要求證人席上的兒童去查看他以前很長(zhǎng)一段時(shí)間的陳述，可能會(huì)出現(xiàn)因記憶力持續(xù)時(shí)間短暫，在做出一些回憶時(shí)，出現(xiàn)差錯(cuò)的情況，特別是年齡幼小的兒童，極易受周圍陪同人員的暗示。因?yàn)閮和狈ν晟频膱?zhí)行功能，不可能認(rèn)識(shí)到，他們對(duì)某一事件的錯(cuò)誤陳述，會(huì)引起聽(tīng)眾，和其他人采取行動(dòng)，繼而導(dǎo)致對(duì)另一個(gè)人不公平的結(jié)果發(fā)生。有時(shí)兒童也更傾向于說(shuō)出，他們認(rèn)為能取悅聽(tīng)眾的東西。Myrna S. Raeder.Distrusting Young Children Who Allege Sexual Abuse： Why Stereotypes Don't Die and Ways to Facilitate Child Testimony， Widener Law Review， Vol. 16， Issue 2 （2010）， pp. 239-278.因此，無(wú)論是庭審環(huán)境，還是兒童自身發(fā)展的情況，都不利于兒童出庭作證。

其次，兒童證人缺少成年證人參與法庭質(zhì)證的能力，不適合出庭作證。學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界都對(duì)兒童是否具有證人資格做了大量探討，其主要圍繞國(guó)法律規(guī)定的能否辨別是非、是否具有正確表達(dá)的能力展開，但是卻忽視了作為證人的另一項(xiàng)要求，即參與法庭質(zhì)證的能力。根據(jù)法律的規(guī)定，證人有出庭作證的義務(wù)。一旦承認(rèn)了兒童證人的資格，那就意味著他要與成年證人承擔(dān)同樣的義務(wù)，包括參與法庭質(zhì)證。為了保護(hù)兒童作證時(shí)的權(quán)益，我們的法律做出各種制度設(shè)計(jì)，但是效果卻差強(qiáng)人意，究其原因是我們僅憑兒童可以辨別是非、正確表達(dá)便將兒童放置在成年證人的位置上。而一個(gè)成年證人首先要有能夠做出證明性陳述的能力，這種能力要求證明者必須認(rèn)識(shí)到，他的陳述可能會(huì)給另一個(gè)人造成嚴(yán)重的不良后果；其次，還要具備相應(yīng)的道德水平，即配合司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，參與法庭質(zhì)證，出現(xiàn)在被告人面前，接受律師的盤問(wèn)。顯然，兒童不可能像成年人一樣，在法庭上與被告方進(jìn)行質(zhì)證、接受辯護(hù)人、法官等人的盤問(wèn)。絕大多數(shù)兒童對(duì)自己所作的陳述，會(huì)引發(fā)的后果是沒(méi)有預(yù)設(shè)能力的，也不會(huì)出現(xiàn)為了使被告得到什么樣的處罰，而做選擇性陳述的情況。他們?nèi)狈ψ鳛樽C人的相關(guān)能力，達(dá)不到作為證人的要求，同樣我們也不希望他們經(jīng)歷這樣的過(guò)程。

如果因此而全盤否定兒童證人的資格，則會(huì)出現(xiàn)另一個(gè)極端，將兒童的陳述完全排除在案件事實(shí)審理之外，這樣的做法很可能排除了具有重要價(jià)值的證據(jù)。在多數(shù)情況下，兒童陳述的真實(shí)性較高。實(shí)證研究證明，年齡較小的兒童，不能理解其他人的心理狀態(tài)、信念、意圖、動(dòng)機(jī)和欲望，缺少預(yù)測(cè)其陳述對(duì)他人引起何種后果的能力。從生物學(xué)的角度解釋為，大腦的前額葉皮層具有控制執(zhí)行的功能，如監(jiān)測(cè)，計(jì)劃和對(duì)沖動(dòng)的控制，盡管從最初起大腦中就有本項(xiàng)功能，但是要到青春期晚期才發(fā)育成熟。因此兒童一般傾向于陳述他們所見(jiàn)到的事實(shí)，很少對(duì)信息進(jìn)行加工、改造，同時(shí)如果詢問(wèn)方式和環(huán)境適當(dāng)，有助于兒童做更加完整、真實(shí)的陳述Richard D. Friedman； Stephen J. Ceci. The Child Quasi Witness， University of Chicago Law Review， Vol. 82， Issue 1 （Winter 2015）， pp. 89-112.。完全否定兒童的證人資格，就會(huì)錯(cuò)過(guò)有價(jià)值的證據(jù)，不利于案件事實(shí)的認(rèn)定。

綜上分析，兒童并不具備完全證人的能力，不適合以證人身份出庭作證，但是又不能因此放棄對(duì)兒童陳述的采信，所以將兒童在審判中的身份定位為有表達(dá)能力的準(zhǔn)證人。兒童準(zhǔn)證人是對(duì)兒童不具備質(zhì)證能力，但其陳述具有重要價(jià)值時(shí)的稱謂，文后仍以“兒童證人”代替。這樣可以以兒童不具備完全證人的能力為由而不讓其參與法庭質(zhì)證，既避免了與《刑事訴訟法》中規(guī)定證人必須出庭作證條款的沖突，又可以避免將兒童所做的有潛在價(jià)值的陳述排除的弊病。

2.可行性。首先，域外經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)實(shí)行兒童證人庭外作證制度提供借鑒。自1987年開始，英國(guó)就在兒童證人不出庭作證方面做了嘗試。1988年頒布的《刑事司法法案》的第32條規(guī)定在性侵害和暴力傷害的案件中，兒童證人可以通過(guò)錄像作證。Children as Witnesses， Edited by Helen Dent and Rhona Flin； 轉(zhuǎn)引自洪冬英：《論兒童證人》，載《法學(xué)》2003年第5期。隨后，英國(guó)《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》第23條針對(duì)兒童證人規(guī)定了“隱蔽作證”制度，即兒童證人不用出現(xiàn)在法庭，而是通過(guò)法庭的視頻連線，連接到其所在的場(chǎng)所，并且兒童證人可以要求不與不想見(jiàn)的人接觸。何家弘、張衛(wèi)平：《外國(guó)證據(jù)法選擇（增補(bǔ)卷）》，人民法院出版社2002年版，第431頁(yè)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院頒布的《1990年兒童被害人和證人權(quán)利法案》以及許多州的法律都規(guī)定兒童證人可以通過(guò)單向視頻傳輸?shù)姆绞竭M(jìn)行法庭作證，雖然這種方式最初引起了很大的爭(zhēng)議，美國(guó)著名的Coyv.Iowa案，該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是以設(shè)立屏障或者單向視頻的方式，無(wú)法保障被告的質(zhì)證權(quán)。但是最終從保護(hù)兒童權(quán)益的角度考慮，法律肯定了這種方式下產(chǎn)生的證據(jù)的效力。日本《刑事訴訟法典》規(guī)定了在滿足一定條件下，審判人員可以到法庭外或者證人的住處詢問(wèn)，或者為兒童證人設(shè)置一個(gè)單向屏障，使兒童看不到被告人，以緩解兒童在作證時(shí)的緊張與恐懼。陳光中主編：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2004年版，第254頁(yè)。

其次，我國(guó)一些地方的“保護(hù)未成年被害人的一站式取證制度”為兒童證人庭外作證制度提供實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。兒童證人庭外作證的實(shí)施需要多機(jī)關(guān)共同參與，才能確保完成。現(xiàn)今我們國(guó)家多地制定了由司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)共同配合，對(duì)未成年被害人進(jìn)行一站式取證的制度，為兒童證人庭外作證提供了實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

為了更好地保護(hù)未成年人的司法權(quán)益，2015年最高人民檢察院頒布了《檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)八項(xiàng)措施》，其中第2項(xiàng)規(guī)定了為避免在辦案中對(duì)被害的未成年人造成“二次傷害”，以及要求在辦理性侵害未成年人等刑事案件中，有條件的檢察機(jī)關(guān)可以會(huì)同公安機(jī)關(guān)建立詢問(wèn)未成年被害人同步錄音錄像制度。依據(jù)該規(guī)定，在司法實(shí)踐中，上海、江蘇、山東、廣西等多地已經(jīng)制定了“一站式取證制度”。例如，廣西桂林秀峰區(qū)設(shè)立的一站式取證制度，是由未檢檢察官在詢問(wèn)未成年被害人之前，先做好該未成年人的基本情況調(diào)查，包括性格特點(diǎn)、家庭情況、心理承受能力等方面的調(diào)查工作，確保之后的詢問(wèn)能夠有效的、一次性完成。在詢問(wèn)場(chǎng)所配備高清錄音錄像設(shè)備，將被害人的所有陳述都一次性攝錄，對(duì)性侵害未成年人案件的被害人，聯(lián)合公安機(jī)關(guān)和醫(yī)院一次性完成相關(guān)的取證工作。《“一站式”取證保護(hù)未成年被害人》，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201707/t20170705_1773437.html，2018年1月15日訪問(wèn)。

一站式取證制度還注重及時(shí)性，特別是在采用暴力行為對(duì)未成年人進(jìn)行傷害的案件中，該制度要求有關(guān)部門在第一時(shí)間配合完成。這樣的制度可以為兒童證人庭外作證提供借鑒，尤其是對(duì)時(shí)間要求，可以有效地規(guī)避前文中提到的兒童因記憶力不佳，在面對(duì)案發(fā)距離審判時(shí)間間隔較長(zhǎng)的案件時(shí)，不利于其進(jìn)行回憶性陳述的問(wèn)題。但一站式取證制度與兒童證人庭外作證制度所要達(dá)到的效果還有一定差別，一站式取證只是對(duì)案件進(jìn)行一次性的調(diào)查，并不涉及開庭審理時(shí)兒童證人出庭、被告質(zhì)證權(quán)利的問(wèn)題，但不可否認(rèn)該制度的設(shè)計(jì)程序和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為兒童證人庭外作證制度的實(shí)現(xiàn)提供了依據(jù)。

（二）兒童證人庭外作證制度的具體構(gòu)建

兒童證人庭外作證制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)圍繞三個(gè)方面進(jìn)行：第一，避免兒童因法庭審判過(guò)程造成的傷害；第二，保障被告質(zhì)證權(quán)利的行使；第三，審判人員能夠依法審查兒童證人證言。在確保實(shí)現(xiàn)這三個(gè)方面的基礎(chǔ)上，兒童證人庭外作證制度具體構(gòu)建如下：

1.適用階段。兒童自身存在記憶力短暫、易受外界干擾等局限性，為了保證兒童陳述的真實(shí)性、完整性，兒童證人庭外作證應(yīng)在確定犯罪嫌疑人之后立即進(jìn)行，即適用于案件的偵查階段，與上文提到的我國(guó)多地實(shí)行的“一站式取證制度”處于同一階段。兒童證人庭外作證制度可以在此基礎(chǔ)上，讓與案件有關(guān)的個(gè)人和機(jī)構(gòu)參與進(jìn)來(lái)。通過(guò)兒童證人的陳述和與案件有關(guān)的人員參與，可能形成兩種情況：一種是使犯罪嫌疑人認(rèn)識(shí)到自己的行為帶給被害人的傷痛，以促使其悔悟，并積極配合偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查，提高辦案效果和效率；另一種是犯罪嫌疑人通過(guò)兒童的陳述，指出其陳述中的問(wèn)題，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)這些問(wèn)題，對(duì)該犯罪嫌疑人是否是真正的加害人做出判斷，防止因錯(cuò)抓而浪費(fèi)時(shí)間。除此之外，對(duì)庭外作證的過(guò)程應(yīng)保存相應(yīng)的視聽(tīng)資料，以便在后續(xù)工作中使用。

2.適用范圍。兒童證人庭外作證制度的適用范圍僅限于涉及人身侵害的案件。選取這類案件作為庭外作證制度適用對(duì)象的原因有三點(diǎn)：第一，這類中的侵害行為極易對(duì)兒童造成難以磨滅的心理陰影，因此有必要對(duì)其做進(jìn)一步保護(hù)。第二，這類案件中，多見(jiàn)于家庭傷害類案件，以及一些封閉場(chǎng)所內(nèi)，目擊者較少，或者是僅有兒童為目擊者的案件。而這類案件中，屬于熟人作案的居多，無(wú)論是在家庭中，或是其他密閉空間內(nèi)，行為人多是與兒童有著密切關(guān)系的人。第三，幼兒園虐待和猥褻兒童案件頻發(fā)，已經(jīng)成為全社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。例如，2017年11月發(fā)生的引起社會(huì)轟動(dòng)的上海攜程幼兒園以及北京紅黃藍(lán)幼兒園虐待兒童事件，除此之外，僅當(dāng)月經(jīng)媒體報(bào)道的幼兒園虐待兒童案件就多達(dá)15起，2016年性侵害未成年人的案件經(jīng)統(tǒng)計(jì)每天曝光的有1.2起，同比增長(zhǎng)27.35%。參見(jiàn)《透過(guò)大數(shù)據(jù)：看中國(guó)幼兒教育“病”在哪里》，http：//news.juesheng.com/a/42853.html，2018年6月2日訪問(wèn)。很多情況下，兒童成為這類案件的主要證人，兒童陳述成了判定此類案件事實(shí)的主要依據(jù)。但是因?qū)儆谀挲g較為幼小的兒童，這時(shí)準(zhǔn)確、完整的陳述就顯得尤為重要，因此庭外作證制度適用于涉及人身侵害的案件中，以最大限度的為兒童證人如實(shí)陳述提供保障。

3.參與人員。因有對(duì)兒童證人證言的審查，以及保障被告質(zhì)證權(quán)利行使的需要，庭外作證制度中，應(yīng)讓與案件有關(guān)的人員全部參與進(jìn)來(lái)。在確定參與人員之前，首先應(yīng)明確庭外作證的組織者。雖然，本制度是為彌補(bǔ)審判過(guò)程中兒童作證的不足而設(shè)立，但是因其適用于案件的偵查階段，所以庭外作證由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)組織進(jìn)行，法院在這一過(guò)程中扮演主要參與者的角色。其次，重視第三人的參與，因第三人具有中立性，所以由第三人對(duì)兒童證人進(jìn)行詢問(wèn)更顯公正。值得注意的是，因被詢問(wèn)的對(duì)象為兒童，公、檢、法三機(jī)關(guān)多為法律人士，其習(xí)慣性的問(wèn)詢方式不適合同兒童進(jìn)行交流，尤其是在詢問(wèn)受過(guò)傷害的兒童，很可能因其措辭和對(duì)待方式不當(dāng)而對(duì)兒童證人造成傷害。因此，該第三人應(yīng)為與兒童研究領(lǐng)域相關(guān)的人士，特別是在兒童語(yǔ)言、記憶、感知、推理、情感等方面的研究領(lǐng)域均有涉獵的人員。同時(shí)，在詢問(wèn)兒童證人時(shí)，應(yīng)借鑒《刑事訴訟法》中詢問(wèn)未成年犯罪嫌疑人時(shí)要有“合適成年人”在場(chǎng)，以便在兒童出現(xiàn)情緒波動(dòng)時(shí)進(jìn)行安撫。再次，落實(shí)被告的質(zhì)證權(quán)利，即在庭外作證制度中，檢察人員、辯護(hù)人、以及犯罪嫌疑人，在有條件的情況下也應(yīng)參與其中，以便對(duì)兒童陳述及時(shí)提出疑問(wèn)。

因此，庭外作證制度的參與人員應(yīng)包括審判人員、檢察人員、專業(yè)問(wèn)詢?nèi)藛T、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師、兒童證人及其監(jiān)護(hù)人或者合適成年人。

4.實(shí)施方式。為減少兒童證人面對(duì)陌生的環(huán)境和人產(chǎn)生的不適，應(yīng)將詢問(wèn)的地點(diǎn)安排在僅有專業(yè)問(wèn)詢?nèi)藛T和兒童熟悉的成年人的單向玻璃或者單向視頻傳輸?shù)姆块g進(jìn)行。審判人員、檢察人員以及辯護(hù)人、犯罪嫌疑人應(yīng)在房間外，通過(guò)相應(yīng)設(shè)備觀看兒童的陳述。在房間內(nèi)陪同兒童證人陳述的成年人，應(yīng)做到不得干預(yù)詢問(wèn)人及兒童的表述；檢察人員、辯護(hù)人以及犯罪嫌疑人可以在必要時(shí)對(duì)兒童陳述進(jìn)行干預(yù)、提出異議，但前提是在審判人員允許的情況下進(jìn)行。審判人員發(fā)現(xiàn)重大問(wèn)題時(shí)，有權(quán)暫?；蛘咄Ｖ箤I(yè)詢問(wèn)者的審查。為兒童提供輕松、舒適的庭外作證環(huán)境，有利于得到更加準(zhǔn)確、完整的言詞證據(jù)。

結(jié)語(yǔ)

刑事案件中，兒童證人作證方面存在的問(wèn)題，說(shuō)明了我國(guó)現(xiàn)行法律的滯后性，需要完善法律制度來(lái)解決。兒童證人庭外作證制度是在保障兒童權(quán)益，確保被告質(zhì)證權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)、兒童證言得以審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)建，通過(guò)對(duì)它的適用，一方面可以更科學(xué)地判斷兒童的陳述是否能作為證據(jù)使用，另一方面也為被告提供行使質(zhì)證權(quán)利的機(jī)會(huì)，使其在發(fā)現(xiàn)并反駁證言中存在的問(wèn)題時(shí)，不會(huì)對(duì)兒童造成傷害。此外，對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的“一站式取證制度”的借鑒，與現(xiàn)代視聽(tīng)技術(shù)的結(jié)合，使庭外作證制具有可行性。

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（責(zé)任編輯陳振華）