互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)中送餐員權(quán)益的法律保障問題研究

張瑞涵

一、研究背景與價(jià)值

1.研究背景

“十三五”規(guī)劃綱要提出，鼓勵(lì)搭建資源開放共享平臺，積極發(fā)展分享經(jīng)濟(jì)。如今，分享經(jīng)濟(jì)正在政府推動(dòng)、社會參與下如火如荼地發(fā)展?！?017年中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告》顯示，分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，已然成為最活躍的創(chuàng)新領(lǐng)域之一，發(fā)展分享經(jīng)濟(jì)是踐行就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略的重要抓手。

2016年我國分享經(jīng)濟(jì)市場交易額約為34520億元，比上年增長103%；2016年我國分享經(jīng)濟(jì)融資規(guī)模約1710億元，同比增長130%；2016年我國參與分享經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人數(shù)超過6億人，比上年增加1億人左右；2016年分享經(jīng)濟(jì)的提供服務(wù)者人數(shù)約為6000萬人，比上年增加1000萬人；分享經(jīng)濟(jì)平臺的就業(yè)人數(shù)約585萬人，比上年增加85萬人。未來幾年分享經(jīng)濟(jì)仍將保持年均40%左右的高速增長，到2020年，分享經(jīng)濟(jì)交易規(guī)模占 GDP比重將達(dá)到10%以上，到2025年占比將攀升到20%左右。到2020年分享經(jīng)濟(jì)提供服務(wù)者人數(shù)有望超過1億人，其中全職參與人員約2000萬人。

在分享經(jīng)濟(jì)模式下，各行各業(yè)都進(jìn)行了相應(yīng)的發(fā)展模式創(chuàng)新。其中，互聯(lián)網(wǎng)餐飲是距離大眾生活最近的、發(fā)展最快的行業(yè)之一。《2017中國本地生活O2O行業(yè)研究報(bào)告》提出，外賣已經(jīng)成為了中國體量最大、價(jià)值最高、最有前景的O2O領(lǐng)域。

然而，分享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系及勞動(dòng)法的保護(hù)模式有所沖擊，新型經(jīng)濟(jì)模式下的就業(yè)者權(quán)利保護(hù)存在諸多問題，例如網(wǎng)絡(luò)送餐員的權(quán)益保障問題就尤為突出，亟待解決。

在中國裁判文書網(wǎng)中全文檢索“送餐員”，共得到337份裁判文書（截至2017年12月20日）。從裁判日期來看，2001年至2017年，有關(guān)送餐員權(quán)益的法律爭議呈逐年增多趨勢，其中2016、2017年的增長尤其迅速，勞動(dòng)爭議案件占比較大，可見送餐員權(quán)益保障問題愈發(fā)突出。從裁判結(jié)果來看，司法裁判不統(tǒng)一，且部分訴訟是在爭議提交給仲裁委員會之后，因仲裁委員會不予仲裁而提起的。

因此，本文著眼于網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺中送餐員的用工模式和送餐員權(quán)益保障存在的問題，力求在推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)發(fā)展與實(shí)現(xiàn)就業(yè)者權(quán)益保障之間尋求平衡。

圖1 2014—2017年與送餐員有關(guān)的案件數(shù)量

圖2 送餐員民事案件案由分布

2.研究價(jià)值

（1）理論價(jià)值：有利于完善現(xiàn)行勞動(dòng)關(guān)系分層保護(hù)的基礎(chǔ)理論，為現(xiàn)行分享經(jīng)濟(jì)模式中互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工治理提出理論構(gòu)建框架。

本文從學(xué)理層面展開討論，直擊作為新興職業(yè)人員代表的送餐員的權(quán)益保障問題，有利于彌補(bǔ)學(xué)界對送餐員權(quán)益保障研究的不足。在具體問題的研究上，突破以往此類研究拘泥于勞動(dòng)關(guān)系界定問題和勞動(dòng)法保護(hù)模式的局限，從勞動(dòng)關(guān)系的界定出發(fā)，同時(shí)著眼于由勞動(dòng)關(guān)系界定不明而引發(fā)的送餐員面臨的其他具體的權(quán)益保障問題，如工傷的認(rèn)定、交通事故賠償責(zé)任的認(rèn)定，以及送餐員的人身安全問題等。

（2）實(shí)踐價(jià)值：結(jié)合網(wǎng)絡(luò)餐飲行業(yè)的特殊性，為促進(jìn)送餐員權(quán)益保障提出立法建議。

在零工經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，外賣O2O深入到家的社會背景下，該行業(yè)的發(fā)展與我們每個(gè)人息息相關(guān)。開展此項(xiàng)研究有利于界定互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與就業(yè)者之間的法律關(guān)系及司法裁判的統(tǒng)一，是對分享經(jīng)濟(jì)背景下新衍生的社會規(guī)則的彌補(bǔ)與完善。保障送餐員的法律權(quán)益，不僅涉及這一職業(yè)群體的利益，作為分享經(jīng)濟(jì)下就業(yè)者權(quán)益保障的一部分，此項(xiàng)研究還關(guān)乎社會的公平正義與和諧穩(wěn)定。

二、研究現(xiàn)狀與趨勢

1.國內(nèi)研究現(xiàn)狀

國內(nèi)關(guān)于該問題的研究主要包括以下方面：

第一，探討網(wǎng)絡(luò)平臺就業(yè)的出現(xiàn)對勞動(dòng)關(guān)系的影響。有學(xué)者認(rèn)為，一方面，分享經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了新的就業(yè)模式、靈活的勞資運(yùn)行模式，也提供了新型網(wǎng)絡(luò)就業(yè)創(chuàng)業(yè)平臺的基本思路，但是新型的勞資關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)思維也會導(dǎo)致勞動(dòng)法律關(guān)系中的各要素發(fā)生改變；另一方面，分享經(jīng)濟(jì)提供了許多背景條件的支持，如技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新和制度創(chuàng)新等，使得用工模式越發(fā)靈活，創(chuàng)新性極強(qiáng)。勞動(dòng)者與用工單位之間的社會關(guān)系逐漸向和諧合作方向發(fā)展并共同創(chuàng)造社會價(jià)值，體現(xiàn)出與傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別，這使得資方與勞方之間的關(guān)系變得更加靈活。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)平臺的出現(xiàn)加速了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，促進(jìn)了就業(yè)模式的變革，使得勞動(dòng)力市場分割為線下市場和線上市場兩個(gè)部分，充分體現(xiàn)了其運(yùn)行模式的靈活性、互補(bǔ)性與創(chuàng)新性。其中，線下市場即傳統(tǒng)勞動(dòng)力市場，因其就業(yè)崗位飽和，線上市場即網(wǎng)絡(luò)就業(yè)平臺勞動(dòng)力市場的出現(xiàn)對其進(jìn)行了補(bǔ)充，因此，勞動(dòng)者的人數(shù)將會大大增加，而且勞動(dòng)模式也會發(fā)生變化和創(chuàng)新。勞動(dòng)者與用人單位在這個(gè)過程中都經(jīng)歷著思維的轉(zhuǎn)變和用工模式的創(chuàng)新實(shí)踐，共同推動(dòng)著勞動(dòng)力市場的進(jìn)一步發(fā)展（紀(jì)雯雯、賴德勝，2016）；另有學(xué)者認(rèn)為，新型勞資關(guān)系在形成的過程中不僅體現(xiàn)出靈活性，還會對傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)力市場的穩(wěn)定性造成一定破壞，因此要致力于實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力市場分割基礎(chǔ)上的靈活穩(wěn)定性平衡（汪強(qiáng)等，2016）。

第二，研究網(wǎng)絡(luò)平臺下勞動(dòng)關(guān)系的界定問題。有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)下的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為非典型勞動(dòng)關(guān)系。所謂非典型勞動(dòng)關(guān)系，包括部分工時(shí)的工作、定期性工作（包括臨時(shí)性、短期性、季節(jié)性和特定性工作）、勞務(wù)派遣、多重勞動(dòng)關(guān)系等情形。這是一種勞動(dòng)關(guān)系在從屬性上的減弱，導(dǎo)致人對組織的依賴越來越弱，而組織對人的需求卻越來越強(qiáng)（韓文，2016）。而更多的學(xué)者則認(rèn)為，分享經(jīng)濟(jì)下的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與就業(yè)者之間不宜界定為勞動(dòng)關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)界定為雇傭關(guān)系，如滴滴出行平臺與駕駛員的主體性質(zhì)及其關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，沒有從屬關(guān)系，勞務(wù)提供者可以自由選擇提供勞務(wù)的時(shí)間、方式等要素；而勞動(dòng)關(guān)系的主體之間存在著組織依賴性、經(jīng)濟(jì)從屬性和人格上的從屬性，勞動(dòng)者需要聽從用工方的指導(dǎo)，兩者之間具有行政隸屬關(guān)系。滴滴平臺上的駕駛員可以靈活選擇工作時(shí)間、工作地點(diǎn)，自愿選擇是否承接某一訂單任務(wù)，并且只有當(dāng)駕駛員接單成功并完成任務(wù)后，才能從滴滴平臺上獲取訂單額的80%作為報(bào)酬，因而兩者之間只有經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而沒有從屬關(guān)系（彭倩文、曹大友，2016）；此外，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)簡化勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，針對“互聯(lián)網(wǎng)+”下的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不必強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的全面性，而應(yīng)以組織從屬性為核心，重點(diǎn)分析平臺企業(yè)對“網(wǎng)約工”工作過程中的管理、指揮和監(jiān)督程度，從而界定雙方是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系（劉瑛，2017）；另外有學(xué)者還認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定不能泛化，須平衡雙方利益：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)適當(dāng)修改，以保證勞動(dòng)力市場的靈活性，同時(shí)也要考慮駕駛員的主觀意愿，不能因平臺制定的規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者就簡單認(rèn)定二者成立勞動(dòng)關(guān)系；調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合駕駛員的具體情況進(jìn)行分類。同時(shí)，社會保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)關(guān)系分離（程晨等，2017）。

2.國外研究現(xiàn)狀

第一，研究零工經(jīng)濟(jì)下的新型勞動(dòng)關(guān)系問題。有學(xué)者提出，在零工經(jīng)濟(jì)時(shí)代應(yīng)簡化勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)張適用于全體勞動(dòng)者的勞動(dòng)保障，擴(kuò)大雇員的定義，使更多的工人進(jìn)入勞動(dòng)法保護(hù)的范圍，對中間類別的勞動(dòng)關(guān)系規(guī)定特殊規(guī)則，將社會保障和工作相分離（Orly Lobel,2017）；另外一些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒移民工作場所的經(jīng)驗(yàn)，制定勞工法（而非僅僅勞動(dòng)法） 來保護(hù)絕大部分工人（Leticia M.Saucedo,T 2017）；另有學(xué)者認(rèn)為，要?jiǎng)?chuàng)造一種介于雇傭關(guān)系和獨(dú)立承包人之間的“中間類別”，即從屬承包人，以界定零工經(jīng)濟(jì)中的勞動(dòng)（Miriam A.Cherry、Antonio Aloisi，2017）。

第二，研究雇傭關(guān)系的認(rèn)定問題。有學(xué)者提出，雇傭關(guān)系不依賴于公司是否對員工有日常、直接的控制。在現(xiàn)代，只要對工作條件具有重要影響，就可以成為雇主（Keith Cunningham,2017）；也有學(xué)者認(rèn)為，在零工經(jīng)濟(jì)中雇主并不局限于平臺，平臺雖然認(rèn)為自己只是連接客戶和獨(dú)立承包人之間的電子中介，但實(shí)際上對工資水平、工作環(huán)境、工作要求等方面有顯著的控制，因此應(yīng)該將雇主理解為功能上的概念，在平臺、勞動(dòng)者、用戶之間合理分配雇主的責(zé)任（Jeremias Prassl，2017）；雖然平臺公司事實(shí)上具有一定的中介性質(zhì)，但其可選擇將工人作為雇員對待（John Utz，2016）。此外，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了明確勞動(dòng)關(guān)系的重要性。以Uber為例，要求平臺企業(yè)積極地組織、記錄和實(shí)施與司機(jī)獨(dú)立的“承包關(guān)系”狀態(tài)，從而增強(qiáng)其遵守勞動(dòng)法的能力，激發(fā)起企業(yè)工人工作的靈活性與積極性，進(jìn)而達(dá)到雙贏的目的（Richard B Keeton，2017）。

3.研究趨勢

通過調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)目前學(xué)界對共享經(jīng)濟(jì)的研究大多是普遍性研究，缺少分類研究。即便進(jìn)行分類研究，也多集中于網(wǎng)約車領(lǐng)域，缺少對送餐員這一職業(yè)領(lǐng)域的研究，且現(xiàn)有研究大多拘泥于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定與勞動(dòng)法的保護(hù)模式，不利于全方位地保障送餐員的權(quán)益。

因此，本研究將在前人研究基礎(chǔ)上確立研究方向，不拘泥于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定與勞動(dòng)法的保護(hù)模式，堅(jiān)持勞動(dòng)關(guān)系分層保護(hù)的理論，著眼于網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺中送餐員的用工模式和送餐員權(quán)益保障存在的具體問題。力求在推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)發(fā)展與實(shí)現(xiàn)就業(yè)者權(quán)益保障之間尋求平衡，為現(xiàn)行分享經(jīng)濟(jì)模式中互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工治理提出理論框架。本研究采用理論調(diào)查與實(shí)地調(diào)查相結(jié)合的方法，探究加大社會保障、加大政府責(zé)任（如進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)、建立職業(yè)工傷保險(xiǎn)，擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)的保障范圍）的可能性，為送餐員權(quán)益保障困境提出行之有效的解決之道。

三、實(shí)地訪談過程記錄及結(jié)論

通過與送餐員進(jìn)行電話聯(lián)系，我們得知美團(tuán)和餓了么的專送送餐員都會在每天上午九點(diǎn)半集合開會。經(jīng)過比較，我們選擇了人流量大、外賣商家比較多的武漢凱德廣場站點(diǎn)的送餐員作為第一批的訪談對象。由于此次訪談只有三名小組成員參加，因此我們采取了兩名成員進(jìn)行單獨(dú)訪談，一名成員發(fā)放問卷的形式，共計(jì)單獨(dú)采訪餓了么送餐員4名，美團(tuán)送餐員1名，集體采訪美團(tuán)送餐員7名，回收美團(tuán)送餐員現(xiàn)場填寫的問卷15份。除采訪送餐員之外，我們還走訪了兩個(gè)外賣訂單量較大的商家，便于我們從互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)各鏈條主體的角度了解該行業(yè)的規(guī)則及現(xiàn)狀。

在選取訪談對象的過程中，我們先進(jìn)行了簡單的自我介紹并說明來意，在送餐員愿意配合的情況下展開訪談，并在得到他們許可的情況下對訪談進(jìn)行了錄音。大部分送餐員愿意配合我們的訪談，也有一部分送餐員拒絕接受訪談，或用“有事情”這種借口來推脫。

我們的訪談內(nèi)容包括送餐員的工作流程、工資、保險(xiǎn)的事項(xiàng)以及他們的工作感受。從訪談中我們得知如下信息：

1.送餐員合同狀況不明，權(quán)利條款含糊

（1）勞動(dòng)合同未一式兩份。雖說與公司簽訂了紙質(zhì)合同，但送餐員并未像《勞動(dòng)合同法》第16條規(guī)定的那樣一般拿到屬于自己的那份合同，更有甚者，在送餐員向平臺公司索要合同時(shí)遭到了公司的拒絕。

（2）合同內(nèi)容缺少必備條款和必備形式要件。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬等事項(xiàng)，然而從送餐員的口中我們得知，他們與公司所簽訂的合同上只有姓名、公司名稱以及一些懲罰條款（如遲到、早退要扣錢），并沒有約定工作時(shí)間及勞動(dòng)報(bào)酬的相關(guān)內(nèi)容，對于違反勞動(dòng)協(xié)議的約定也只是口頭約定，并未以書面形式記錄。而且合同上沒有公章，這一點(diǎn)又不符合《勞動(dòng)合同法》第16條的規(guī)定（該條規(guī)定勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效），甚至有送餐員笑稱自己簽的是一張白紙。因此，送餐員與公司簽訂的勞動(dòng)合同的效力也是存疑的。

2.送餐員工資缺乏保障，管理機(jī)制不完善

（1）入職草率，工資未達(dá)預(yù)期。我們經(jīng)過采訪發(fā)現(xiàn)，送餐員對送餐這一職業(yè)的滿意度并不高，造成這種現(xiàn)象的最主要原因是對工資的不滿意。在對美團(tuán)送餐員進(jìn)行集體采訪的時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)他們中的大多數(shù)入職時(shí)間并不長，許多送餐員入職不足一月，僅有一兩名送餐員工作了兩年。很多送餐員表示，自己是被“忽悠”來的，來做送餐員是聽別人介紹，說送餐員月工資七八千甚至上萬，還有人專門辭職來做送餐員，但現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)送餐員的工作并不能掙到很多錢，反而不如自己以前的工作掙得多，而且混亂的管理使他們失去了職業(yè)安全感。一位送餐員表示，自己之前在某技術(shù)園工作，月薪大概4500元，聽說送餐員工資很高，便辭職來做送餐員，但目前工資卻低于自己之前的薪水。

（2）附加條件的底薪制度。在問到有無底薪的問題時(shí)，送餐員們的回答是一致的，即每月送滿一定單數(shù)才有底薪，低于該單數(shù)則沒有底薪，高于單數(shù)則實(shí)行階梯報(bào)酬。如一位送餐員表示：“每個(gè)月一定要跑到550單，跑不到底薪就沒有了，按單算錢，每單5塊錢，跑到的話底薪就是3000塊，然后550單到800單之間每單是6塊錢。”在問到他們完成單子的難度時(shí)，大多數(shù)送餐員表示還是可以完成的，并且可以超量完成，只不過確實(shí)比較辛苦，因此，對于這種有條件的底薪，送餐員們覺得缺乏工資保障。

（3）投訴、差評和混亂的管理制度對工資的威脅。投訴和差評對送餐員的影響有多大？這是我們十分關(guān)心的話題，送餐員們表示，差評不光會使一單白送，還會罰款，如果投訴則罰款更多，而且雖然有申訴機(jī)制，但并無實(shí)際效果。然而，送餐員實(shí)際收到的投訴和差評并不多，在實(shí)地采訪之前，我們一直認(rèn)為送餐員工資的威脅在于客戶的差評和投訴，但某公司一位入職較久的送餐員表示，該平臺公司管理混亂，站長及上層管理人員隨便找個(gè)借口，想扣錢就扣錢，送餐員只能接受，別無它法。

3.送餐員對自己職業(yè)相關(guān)信息缺乏必要的了解

（1）不清楚自己的職業(yè)性質(zhì)。送餐員普遍文化程度較低，對于職業(yè)的要求只是能得到勞動(dòng)報(bào)酬而已，所以一些人對自己所從事的職業(yè)的詳細(xì)情況并不了解。例如，在我們問到一位送餐員它是做專送還是快送的時(shí)候，他自己并不清楚自己到底屬于什么類型的送餐員。

（2）不清楚保險(xiǎn)狀況。接受我們采訪的送餐員均表示公司每月會強(qiáng)制從工資中扣除60元的保險(xiǎn)費(fèi)，但對于保險(xiǎn)的類型以及理賠方式他們并不清楚。

（3）不清楚勞動(dòng)合同及公司規(guī)則的相關(guān)事宜。一些送餐員，尤其是入職不足一月的送餐員，對于公司的差評、投訴機(jī)制并不了解，對于提前解除勞動(dòng)合同是否要賠償公司違約金也不清楚。

四、問卷調(diào)查結(jié)論

我們在手機(jī)微信上發(fā)布了針對客戶群體的問卷，共計(jì)回收94份；線下發(fā)布了針對送餐員群體的問卷，共計(jì)回收15份。

1.針對客戶群體的問卷調(diào)查結(jié)果

匯總問卷結(jié)果后，我們發(fā)現(xiàn)，在94個(gè)樣本中，有57.44%的客戶使用外賣的頻次高于每周兩次，69.15%的客戶非常重視外賣送餐的速度，能接受50分鐘以上送餐時(shí)間的客戶只占14.9%，有75.54%的客戶期待的送餐時(shí)間為20—40分鐘。然而，在“使用外賣服務(wù)過程中您遇到過哪些問題”這一題中，有71.28%的客戶遇到過送餐慢（超出預(yù)計(jì)時(shí)間）的問題；有76.6%的客戶會在外賣軟件上給送餐員評價(jià)，42.55%的人表示不會輕易給送餐員差評，只有在問題嚴(yán)重時(shí)才會給差評。關(guān)于“外賣平臺對收到差評的送餐員罰款”這一規(guī)定，大多數(shù)客戶認(rèn)為該規(guī)則有存在的合理性和必要性，但平臺應(yīng)嚴(yán)格審核差評，防止送餐員的權(quán)益被肆意侵害；填寫問卷的客戶中，有64.89%的人認(rèn)為，外賣平臺規(guī)定的配送時(shí)間過短，導(dǎo)致送餐員超速、搶行，是威脅送餐員合法權(quán)益的首要因素。

通過對上述結(jié)果進(jìn)行分析，我們得出如下結(jié)論：第一，客戶非常注重送餐時(shí)間，一旦超時(shí)時(shí)間越長，他們給送餐員的評價(jià)就越容易是負(fù)面的，也就是說，送餐員收到差評最主要是因?yàn)槌瑫r(shí)，而非餐品潑灑、服務(wù)態(tài)度不好等因素；第二，客戶群體也贊同為差評設(shè)立更嚴(yán)格的審查機(jī)制與申訴機(jī)制，以保障送餐員的合法權(quán)益不受侵害。

2.針對送餐員群體的問卷調(diào)查結(jié)果

第一，年齡分布。送餐員整體年齡較為年輕，15名送餐員中有13人的年齡在25—34歲之間，有2人在16歲—24歲之間；第二，性別分布。15份問卷的填寫人全部為男性，并且我們在走訪時(shí)也很少看見女性送餐員，這可能跟送餐員的工作強(qiáng)度和工作性質(zhì)有關(guān)；第三，學(xué)歷分布。15名送餐員中有10人是高中或中專學(xué)歷，3人大專學(xué)歷，1人初中及以下學(xué)歷，1人小學(xué)學(xué)歷。可見送餐員受教育程度普遍較低，但也基本完成了9年義務(wù)教育；第四，合同性質(zhì)。很多送餐員對自己與平臺簽訂的合同的性質(zhì)不清楚，分不清什么是勞動(dòng)合同，什么是雇傭合同。有的送餐員簡單地認(rèn)為：“我給他干活，他給我工資，那就是雇傭關(guān)系唄”；第五，工時(shí)情況。15位送餐員的工作時(shí)長均在8小時(shí)以上，其中大部分人達(dá)到了9小時(shí)以上，超過了《勞動(dòng)法》對工時(shí)的限定且沒有“加班費(fèi)”的說法；第六，休息制度。美團(tuán)外賣送餐員沒有固定輪休日，一個(gè)月可以休息四天；第七，底薪問題。美團(tuán)外賣送餐員反映全職送餐員并沒有底薪，而餓了么送餐員反映，只有送單數(shù)達(dá)到500才有底薪。關(guān)于這一點(diǎn)，我們認(rèn)為是送餐員關(guān)于底薪的理解不同，經(jīng)過求證我們得知，兩大公司均實(shí)行的是“有條件的底薪”制度；第八，事故賠償制度。送餐員普遍反映送餐公司與其約定過出現(xiàn)交通事故責(zé)任分配的相關(guān)賠償事項(xiàng)，但稱實(shí)踐中走程序很麻煩，一般300元以下都由送餐員自己支付；第九，福利問題。送餐員有福利保障，如高溫雨雪惡劣天氣的接單補(bǔ)貼等，但是普遍反映惡劣天氣的標(biāo)準(zhǔn)不客觀，接單補(bǔ)貼金額太少；第十，糾紛解決途徑。15名送餐員表示出現(xiàn)糾紛時(shí)一般都是自行解決，也有相當(dāng)一部分人會選擇法院起訴，但很少進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，我們分析這是因?yàn)椤按蚬偎尽币辉~遠(yuǎn)比“仲裁”讓人熟知。

綜合以上問卷調(diào)查結(jié)果，我們得知，眾包送餐員無固定組織、不強(qiáng)制接單、差評不罰款，這種就業(yè)模式更加靈活化、工作碎片化、工作安排去組織化，是典型的分享經(jīng)濟(jì)下的新型勞動(dòng)關(guān)系；相比之下，專送送餐員雖然也可以按照自己的意愿搶單，但平臺同樣會派發(fā)強(qiáng)制任務(wù)，且差評、投訴罰款金額高，申訴無效。因此，綜合來看，專送送餐員的權(quán)益更需要法律進(jìn)行保障。

五、理論研究成果——分享經(jīng)濟(jì)模式下勞動(dòng)關(guān)系保護(hù)模式轉(zhuǎn)型的相關(guān)理論

1.分享經(jīng)濟(jì)對勞動(dòng)力市場的影響

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步與大眾消費(fèi)升級，我國出現(xiàn)了去雇主化、平臺化的新就業(yè)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺上的就業(yè)者既不同于雇傭組織中的雇員，也不同于完全擁有自主權(quán)的自雇者，他們依據(jù)平臺的需求自主選擇工作，在工作過程又接受平臺的監(jiān)管規(guī)則①。

分享經(jīng)濟(jì)對我國勞動(dòng)力市場的主要影響如下：

第一，就業(yè)領(lǐng)域擴(kuò)張。單車共享、汽車共享、住宿共享、社會服務(wù)共享等平臺興起，分享經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，創(chuàng)造了大量就業(yè)機(jī)會。

第二，新技術(shù)手段廣泛應(yīng)用。分享經(jīng)濟(jì)依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、移動(dòng)通信技術(shù)的發(fā)展，極大降低了就業(yè)服務(wù)的交易成本，提高了勞動(dòng)者與企業(yè)、消費(fèi)者的匹配效率，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)供需快速對接，擴(kuò)大了就業(yè)服務(wù)的時(shí)間和空間范圍。

第三，組織方式松散化，對組織依附性弱。分享經(jīng)濟(jì)下勞動(dòng)者與組織的關(guān)系更松散、靈活，許多勞動(dòng)者個(gè)體不再作為“單位人”來就業(yè)，而是通過信息技術(shù)、各類平臺連接，實(shí)現(xiàn)個(gè)人與工作機(jī)會的對接。他們不是企業(yè)組織內(nèi)崗位的員工，加入和離開都有很大的自主權(quán)，去組織化特征明顯。

第四，就業(yè)觀念向靈活就業(yè)轉(zhuǎn)變。許多就業(yè)者不再局限于“鐵飯碗”式的穩(wěn)定的就業(yè)，例如公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員等，而更愿意從事靈活性與自主程度高的工作，例如成為網(wǎng)約車司機(jī)、私人衣櫥管理師、或預(yù)約上門教學(xué)的廚師等。就業(yè)者對自我價(jià)值創(chuàng)造與興趣愛好實(shí)現(xiàn)有更強(qiáng)的訴求，對組織的依賴感下降。

2.分享經(jīng)濟(jì)下用工模式對傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系從屬性的影響

分享經(jīng)濟(jì)催生的新型用工模式，尚未有完善的法律規(guī)制，一個(gè)重要原因即是這種新型用工模式對傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系造成了沖擊?！皠趧?dòng)法（亦稱勞工法）上之勞動(dòng)契約謂當(dāng)事人之一方對于他方存在從屬的關(guān)系，提供職業(yè)上之勞動(dòng)力，而他方給付報(bào)酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約?！雹趥鹘y(tǒng)而言，我國學(xué)界認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)是勞動(dòng)者相對于企業(yè)的從屬性。在分享經(jīng)濟(jì)模式中，勞動(dòng)者具有一定的獨(dú)立性，從屬性弱化，如果以我國現(xiàn)行的勞動(dòng)關(guān)系從屬性來審查，將會出現(xiàn)法律關(guān)系認(rèn)定的困難，具體來說：

第一，從管理控制方面，即人身從屬性來看，企業(yè)對勞動(dòng)者的管理弱化。這首先表現(xiàn)在分享經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)采用信息和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，建立消費(fèi)者與服務(wù)提供者直接對接的平臺，形式上沒有管理者。例如滴滴出行等打車軟件中，司機(jī)的指令直接來源于消費(fèi)者訂單，不經(jīng)由平臺干預(yù)和管理。雖然在百度外賣、美團(tuán)外賣中出現(xiàn)了平臺進(jìn)行訂單調(diào)度的新現(xiàn)象，即平臺分配給配送員配送任務(wù)，但在眾包配送中，外賣配送員仍能自主決定是否接單，接什么樣的單。其次，消費(fèi)者通過平臺直接參與交易和管理，例如外賣平臺的配送員由消費(fèi)者而非平臺對其服務(wù)進(jìn)行評價(jià)反饋，以這樣的激勵(lì)機(jī)制代替了傳統(tǒng)的企業(yè)管理。再次，勞動(dòng)者的工作獨(dú)立性強(qiáng)，工作時(shí)間、地點(diǎn)靈活。勞動(dòng)者在工作時(shí)間、地點(diǎn)的選擇上具有更大的決定權(quán)，平臺無法在管理上直接要求勞動(dòng)者提供更長時(shí)間的服務(wù)，對勞動(dòng)者工作地點(diǎn)也無法直接規(guī)定。

第二，從組織方面來看，分享經(jīng)濟(jì)下的用工模式人員流動(dòng)更為頻繁，對企業(yè)的組織依附性較弱。勞動(dòng)者加入和離開平臺都享有更大的自由。人員無需通過傳統(tǒng)企業(yè)基于組織內(nèi)崗位需求進(jìn)行招聘、遴選和錄用的程序，只要符合平臺設(shè)定的基本條件，通過一定的審查。而如果勞動(dòng)者想要離開，由于其不屬于平臺組織體系內(nèi)崗位的員工，不需要告知平臺，只需注銷帳號，刪除應(yīng)用程序，或者僅僅不再“接單”即可。

第三，從經(jīng)濟(jì)從屬性來看，勞務(wù)提供者以服務(wù)的結(jié)果收取報(bào)酬，平臺收取部分費(fèi)用作為提供信息的對價(jià)，勞務(wù)提供者獲得的報(bào)酬不同于勞動(dòng)關(guān)系意義上的勞動(dòng)對價(jià)③，因此不同于傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)從屬性。但很多服務(wù)提供者的全部或大部分收入來源于為平臺提供勞務(wù)，他們與企業(yè)平臺之間存在很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性。

第四，勞動(dòng)者來源廣泛、類型多樣，參與程度深淺不一，勞動(dòng)關(guān)系多重。分享經(jīng)濟(jì)下平臺的從業(yè)者來源非常廣泛，并且在實(shí)際運(yùn)營中的從業(yè)狀態(tài)也很多樣，缺乏穩(wěn)定性，從而給法律關(guān)系的判定帶來困難。從業(yè)者的參與程度從全職、兼職、副業(yè)，到只是業(yè)余時(shí)間補(bǔ)貼家用，各有不同。根據(jù)Uber 2015年發(fā)布的由其委托第三方制作的報(bào)告顯示，有超過一半的Uber司機(jī)在開通服務(wù)權(quán)限一年后繼續(xù)保持活躍，有38%的Uber司機(jī)將此作為他唯一的工作，31%的Uber司機(jī)同時(shí)有另一份全職的工作，30%的Uber司機(jī)另有一份臨時(shí)工作（Part-time Job），91%的Uber司機(jī)的目的是為自己或者家庭掙點(diǎn)外快，傳統(tǒng)用工模式的穩(wěn)定雇傭關(guān)系被打破④。

由此看來，在分享經(jīng)濟(jì)的新用工模式下公司管理與勞動(dòng)者有限的獨(dú)立性是并存的，依據(jù)傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的從屬性理論審查，勞務(wù)提供者與企業(yè)之間的法律關(guān)系處于受勞動(dòng)法“完全保護(hù)”的勞動(dòng)關(guān)系和“完全不保護(hù)”的勞務(wù)關(guān)系中間的灰色地帶。

3.勞動(dòng)法調(diào)整模式變革的相關(guān)理論

對于分享經(jīng)濟(jì)下用工模式法律關(guān)系的認(rèn)定，面臨著在“完全勞動(dòng)關(guān)系保護(hù)”和“完全不保護(hù)”之間選擇的困境。為了保護(hù)被傳統(tǒng)二分法排除在外的、“灰色”地帶的勞動(dòng)者，部分學(xué)者提出突破傳統(tǒng)二分法，從以下兩方面對這種勞務(wù)提供者進(jìn)行保障。

第一，增設(shè)中間類型勞動(dòng)者。通過上述分析，可以看出新用工模式中的勞動(dòng)者從屬性弱化，但又具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性。為了保護(hù)這類勞動(dòng)者,同時(shí)鼓勵(lì)靈活用工的發(fā)展，應(yīng)創(chuàng)設(shè)中間類型勞動(dòng)者,為其提供保護(hù)。因此，這種中間類型的勞動(dòng)者應(yīng)該滿足以下兩個(gè)要件：一是勞務(wù)提供者與平臺企業(yè)之間缺乏人格從屬性。勞務(wù)提供者在工作過程中擁有較大的自主性,平臺企業(yè)對勞務(wù)提供者的管理極度弱化,并不能達(dá)到管理控制的程度,則應(yīng)認(rèn)定其缺乏人格從屬性。二是勞務(wù)提供者對平臺企業(yè)具有較大的經(jīng)濟(jì)依賴性，即勞務(wù)提供者的收入全部或主要來源于平臺企業(yè),平臺企業(yè)會直接影響其經(jīng)濟(jì)收入的穩(wěn)定。

第二，設(shè)定保護(hù)范圍。對于中間類型勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)不應(yīng)弱于勞務(wù)提供者的保護(hù)，但也不應(yīng)與具有從屬性的勞動(dòng)者等同。借鑒日本、德國、加拿大等國對中間類型勞務(wù)提供者的保護(hù)范圍，可以歸納出以下四個(gè)方面：（1）勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)（工資、工時(shí)、休假），即保障勞務(wù)提供者收入穩(wěn)定，如保證平臺企業(yè)足額、及時(shí)地將勞務(wù)提供者的收入打入其個(gè)人賬戶,并在平臺企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)等特殊風(fēng)險(xiǎn)時(shí),將此部分平臺勞務(wù)提供者的收入視同勞動(dòng)債權(quán),優(yōu)先受償⑤；（2）解雇保護(hù)，由于勞務(wù)提供者對平臺公司存在經(jīng)濟(jì)依賴性,平臺公司終止合同時(shí)應(yīng)給予合理的通知期限,否則應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償⑥；（3）勞動(dòng)安全，企業(yè)有義務(wù)保障勞務(wù)提供者職業(yè)安全，企業(yè)應(yīng)建立其相應(yīng)的職業(yè)安全管理制度，如外賣平臺應(yīng)從安全駕駛、工作時(shí)間監(jiān)督等方面保障其職業(yè)安全；（4）社會保障，應(yīng)探索將中間類型勞動(dòng)者納入社會保障體系，降低其風(fēng)險(xiǎn)損失。

注釋：

① 張成剛：《就業(yè)發(fā)展的未來趨勢，新就業(yè)形態(tài)的概念及影響分析》，《中國人力資源開發(fā)》2016年第19期。

② 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

③ 王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點(diǎn)》，《法學(xué)》2016年第6期。

④ 陸胤、李盛楠：《分享經(jīng)濟(jì)模式對傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的挑戰(zhàn)——美國Uber案和解的一些借鑒》，《中國勞動(dòng)》2016年第16期。

⑤ 粟瑜、王全興：《我國靈活就業(yè)中自治性勞動(dòng)的法律保護(hù)》，《東南學(xué)術(shù)》2016年第3期。

⑥ 譚美玲：《分享經(jīng)濟(jì)時(shí)代勞動(dòng)法保護(hù)體系的反思與重構(gòu)》，《研究生法學(xué)》2017年第6期。

作者簡介：張瑞涵，武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072。