淺談軟法在國際民商事糾紛解決中的應(yīng)用

摘 要 本文首先梳理當(dāng)前我國在國際民商事糾紛解決過程中存在的主要問題，接著在論述軟法的概念與特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，指出軟法對于解決我國國際民商事糾紛中的問題的應(yīng)用價(jià)值。通過對非政府間國際組織的介紹和對軟法實(shí)踐具體實(shí)例的分析，本文論述了應(yīng)用軟法的可行性和解決問題的效果。最后，為我國在國際民商事糾紛解決過程中具體應(yīng)用軟法提出了相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞 國際糾紛 國際訴訟 仲裁 軟法規(guī)則

作者簡介：劉德，大連海事大學(xué)，碩士研究生，研究方向：國際法學(xué)、海商法學(xué)。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.251

一、我國國際民商事糾紛解決過程中存在的問題

自習(xí)主席提出“一帶一路”五年來，我國居民與外國居民之間的跨國民商事活動(dòng)日趨頻繁，而跨國民商事糾紛的數(shù)量也逐漸增加。就國際民商事糾紛解決而言，雖然我國已經(jīng)通過《民事訴訟法》、《涉外民事關(guān)系法律使用法》等法律對國際糾紛的訴訟程序進(jìn)行規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍存在諸多問題，體現(xiàn)出現(xiàn)行制度的不足。

（一）外國法查明制度的實(shí)質(zhì)缺失

外國法查明制度服是當(dāng)事人選擇適用的實(shí)體法的保障，但外國法查明制度的實(shí)質(zhì)缺失導(dǎo)致當(dāng)事人失去了選擇適用實(shí)體法的權(quán)利。按照國際通行的國際私法規(guī)則，國際民商事糾紛當(dāng)事人在絕大多數(shù)情況下可以自主選擇適用的實(shí)體法。其法理基礎(chǔ)在于當(dāng)事人對于其合同行為、財(cái)產(chǎn)處分有充分自由 。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）也以明確規(guī)定了當(dāng)事人選擇適用實(shí)體法的權(quán)利。而適用當(dāng)事人所選擇的法律就必然涉及到外國法查明的程序。《法律適用法》第十條規(guī)定了受理糾紛的機(jī)構(gòu)（法院、仲裁庭、行政機(jī)關(guān)）有義務(wù)查明外國法，并同時(shí)規(guī)定了在無法查明外國法時(shí)適用中國法。然而在實(shí)踐中，外國法查明制度被實(shí)際啟用的非常少。曾經(jīng)學(xué)者統(tǒng)計(jì)過自《法律適用法》于2011年頒布后至2016年五年間，我國實(shí)際上援引第十條的案件僅42例；而在這42例中最終因無法查明外國法而直接適用中國法的，有38例，達(dá)到90%以上 。這無疑體現(xiàn)了實(shí)踐中外國法查明制度的“荒廢”。

（二）我國仲裁規(guī)則與國際主流做法存在差異

我國仲裁規(guī)則與國際主流做法的差異也為當(dāng)事人解決糾紛帶來了不便。國際民商事仲裁的程序法一般依據(jù)爭議解決地的法律，當(dāng)事人無法協(xié)議選擇。目前我國仲裁規(guī)則與國際趨勢仍存在一定的差異，例如把傳統(tǒng)上仲裁庭的一部分權(quán)力賦予仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)行政化、法院權(quán)力對仲裁過程及結(jié)果干預(yù)過多等。這些差異，一方面會(huì)成為我國仲裁機(jī)構(gòu)被選擇的阻礙；另一方面，會(huì)迫使在中國仲裁的外國企業(yè)必須雇傭中國律師才能確保自身在參與仲裁的過程中不處于技術(shù)上的劣勢。這兩點(diǎn)都不利于我國在“一帶一路”倡議中建設(shè)國際爭議解決中心。

（三）各國立法習(xí)慣的差異為國際糾紛的解決帶來了困境

各國立法習(xí)慣與國際民商事習(xí)慣存在一定的差異，同樣為國際民商事糾紛當(dāng)事人在我國解決糾紛帶來了困境。德國民法和中國民法中都存在公平原則，并由此衍生除了“顯失公平”的法律制度，直接影響民事行為的效力，而英美合同法中則不存在這一制度。大陸法系國家往往比較注重通過立法平衡當(dāng)事人之前的地位，保障法律正義與公平，而英美法系國家往往比較注重法律作為一項(xiàng)政策的效果和延續(xù)性，強(qiáng)調(diào)政策公平。從國際商事實(shí)踐來看，由于英國、美國長期從事金融業(yè)、貿(mào)易業(yè)和航運(yùn)業(yè)等傳統(tǒng)商事活動(dòng)，國際商事活動(dòng)受英美法系的影響更大。尤其跨國金融行為、國際航運(yùn)行為帶有明顯的英美法系特征。

這種差異導(dǎo)致很多達(dá)成合意的國際商事行為在某一國國內(nèi)法下可能是效力存疑甚至絕對無效的。如跨國對賭協(xié)議投資可能被我國法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為違法公平原則而被判定為無效。這就造成了很多國際民商事糾紛無法得到實(shí)際解決。

二、軟法在國際糾紛解決中的價(jià)值

對于所述的幾個(gè)國際民商事糾紛解決中的問題，固然可以通過完善國內(nèi)立法和制度這樣傳統(tǒng)的思路加以解決，但國內(nèi)立法和制度建設(shè)程序漫長、反應(yīng)緩慢，更無法從根源上解決法律習(xí)慣的國際性差異問題。在這種情況下，應(yīng)用軟法規(guī)則解決問題不失為一種可行的方式。

（一）軟法的概念和特點(diǎn)

軟法是相對于依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的“硬法”而言的一個(gè)概念，它是一種由非政府機(jī)構(gòu)制定、頒布的，具有行為規(guī)范功能但不具備強(qiáng)制實(shí)施效果的規(guī)則。相較于“硬法”而言，軟法具有以下重要特點(diǎn)：

第一，軟法通常由非政府行業(yè)組織頒布，能夠體現(xiàn)出行業(yè)發(fā)展變化的特點(diǎn)。國際上認(rèn)可度較高的軟法則由非政府間國際組織執(zhí)行和頒布。很多國際組織會(huì)根據(jù)實(shí)踐的變化修改、更新自身頒布的軟法。如，國際商會(huì)針對國際商事活動(dòng)中銀行出具保函的行為，于1978年專門頒布了《合同保函統(tǒng)一規(guī)則》，并于1993年更新。國際商會(huì)也就見索即付保函制定了更為細(xì)致的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。

第二，軟法的更新和修改相較于硬法而言更為靈活，這種靈活主要體現(xiàn)在制定、修改過程的靈活和內(nèi)容的靈活上。就制定、修改的過程而言，軟法的更新和修改是非政府組織自身的獨(dú)立行為，沒有“硬法”制定中復(fù)雜而多層次的研討、表決和頒布程序，因而在程序和周期上比較靈活。就內(nèi)容而言，某一部軟法文件可以就某一項(xiàng)法律制度做出規(guī)定，也可以僅就某一項(xiàng)法律制度的某一個(gè)問題做出規(guī)定，不同于成文法典有立法的系統(tǒng)性、完整性要求。如國際律師協(xié)會(huì)發(fā)布的《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》完整的涉及了有關(guān)仲裁過程中證據(jù)認(rèn)定的各項(xiàng)規(guī)則，而國際商會(huì)可以僅就電子文件披露這一具體問題發(fā)布《ICC電子文件披露管理報(bào)告》 。

第三，軟法通?？梢酝ㄟ^當(dāng)事人協(xié)議選擇適用，而借由雙方合法有效的合意，得到一國國內(nèi)法的強(qiáng)制力保護(hù)。當(dāng)事人可以在合同、協(xié)議中明確約定“本合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)履行及糾紛解決適用某某規(guī)則”，也可以直接將軟法規(guī)則文本寫入合同作為合同條款。當(dāng)事人對于軟法規(guī)則的選擇十分自由，可以選擇某一部軟法的特定版本，也可以選擇某一部軟法的某一部分內(nèi)容，也可以在一分合同中約定適用多部軟法。

（二）應(yīng)用軟法對于國際民商事糾紛解決實(shí)踐困境的解決力

首先，對于因外國法查明制度實(shí)質(zhì)缺失而導(dǎo)致當(dāng)事人選擇適用實(shí)體法的權(quán)利被剝奪的問題，如果我國在國際爭議的訴訟和仲裁程序中，對于當(dāng)事人選用軟法規(guī)則始終持有開放態(tài)度，那么就可以引導(dǎo)當(dāng)事人選用行業(yè)中的軟法規(guī)則作為解決糾紛的實(shí)體法規(guī)則，而免去了選用外國法、查明外國法的過程。全世界主要的非政府行業(yè)組織大多在中國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，法院、仲裁庭可以十分便捷的向其獲取軟法規(guī)則的正式文本，相較于經(jīng)由他國大使館獲得他國正式法律文本而言，獲取軟法文本的周期更快、程序更少、難度更低，當(dāng)事人在國際民商事糾紛中選擇適用實(shí)體法的權(quán)利將得到實(shí)質(zhì)保障。

第二，對于我國仲裁規(guī)則與國際通行仲裁規(guī)則存在差異的問題，我國的仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)該嘗試對國際上認(rèn)可度較高的仲裁程序軟法規(guī)則（如《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》）持更為開放的態(tài)度，允許當(dāng)事人在仲裁程序中選擇適用。以《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》為代表的國際仲裁軟法， 一般有當(dāng)事人選擇適用、仲裁庭聲明適用和仲裁庭自由裁量適用三種模式。英國瑪麗王后大學(xué)于2015年開展的一項(xiàng)調(diào)查表明，高達(dá)77%的受訪者表示曾經(jīng)見證《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》被應(yīng)用 。這表明很多仲裁庭都放棄了“程序法必須適用仲裁地法”的做法，接受以程序規(guī)則為內(nèi)容的軟法在仲裁中的適用。我國也應(yīng)該逐步確立這種態(tài)度，彌合我國仲裁規(guī)則和國際通行仲裁規(guī)則的差異。

第三，對于各國立法習(xí)慣與國際商事習(xí)慣存在差異的問題。軟法規(guī)則的應(yīng)用，一方面有助于當(dāng)事人直接選用在國際商事領(lǐng)域受到廣泛認(rèn)可的規(guī)則，作為調(diào)整其所參與的商事活動(dòng)的實(shí)體法，避免當(dāng)事人面臨某一國實(shí)體法習(xí)慣與國際商事習(xí)慣存在差異的問題。另一方面，被廣泛認(rèn)可、應(yīng)用的軟法規(guī)則對世界各國國內(nèi)立法也能產(chǎn)生顯著的影響，引導(dǎo)各個(gè)國家在某一具體民商事問題上的立法趨于同化。如海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域，一直存在國際海事委員會(huì)（CMI）、波羅的海及國際海事委員會(huì)（BIMCO）等非政府間組織，針對提單規(guī)則、承運(yùn)人責(zé)任限制等等問題發(fā)布專門的軟法，而這些軟法則一直影響著包括中國在內(nèi)的各國海事立法。

三、軟法在國際民商事糾紛中應(yīng)用的可行性

本文已經(jīng)討論了我國在國際民商事糾紛解決過程中所出現(xiàn)的一些問題，并論述了軟法規(guī)則的應(yīng)用對于這些問題的解決效果，接下來將討論軟法規(guī)則在國際民商事糾紛解決中加以應(yīng)用的可能性。

（一）非政府間國際組織在國際社會(huì)擁有廣泛的影響力

行業(yè)內(nèi)的非政府間國際組織廣泛吸納行業(yè)內(nèi)各個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)、經(jīng)營主體為會(huì)員，定期召開會(huì)議討論行業(yè)內(nèi)重大事項(xiàng)、議題，并組織專家對行業(yè)內(nèi)各項(xiàng)問題展開研究、提出意見，一直以來都具備廣泛的影響力。這種影響力是其發(fā)布的軟法能夠得到商事主體選擇、得到訴訟和仲裁機(jī)構(gòu)選用的重要基礎(chǔ)條件。

首先，非政府間國際組織具備強(qiáng)大的生命力。相當(dāng)數(shù)量的非政府間國際組織立足于行業(yè)本身，有自主管理和自主運(yùn)行的制度，并歷經(jīng)多年發(fā)展。如國際海事組織成立于1897年，國際商會(huì)成立于1920年，國際律師協(xié)會(huì)成立于1947年，他們的歷史超過了當(dāng)今很多國家政府的歷史，并且組織結(jié)構(gòu)和行業(yè)作用基本上不受局部戰(zhàn)爭和政治經(jīng)濟(jì)因素的影響。這體現(xiàn)了非政府間國際組織強(qiáng)大的生命力，其生命力也是其能夠持續(xù)性獲得、發(fā)展自身影響力的基礎(chǔ)。

其次，非政府間國際組織在行業(yè)內(nèi)外都具有權(quán)威地位。對行業(yè)內(nèi)部而言，非政府組織通過自身章程等自治性文件，對會(huì)員單位有一定的管理力，并且其發(fā)布的行業(yè)報(bào)告、行業(yè)指南和指導(dǎo)性規(guī)則等，對行業(yè)內(nèi)經(jīng)營主體具有直接而有效的指導(dǎo)規(guī)范作用。對行業(yè)外部而言，非政府組織通常代表自身行業(yè)與其他行業(yè)展開接觸，促進(jìn)行業(yè)交叉領(lǐng)域規(guī)范化程度的提高。這種行業(yè)內(nèi)外的權(quán)威地位，使得其頒布的軟法規(guī)則能夠得到國際社會(huì)的廣泛關(guān)注和認(rèn)可。

第三，非政府間國際組織積極展開與各國政府的合作。非政府間國際組織在與一國政府或政府間國際組織接觸的過程中，常常能夠?yàn)檎蛘g國際組織提供有關(guān)行業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見，非政府間國際組織也會(huì)接受政府和政府間國際組織的特派專員，以加強(qiáng)彼此的溝合作；同時(shí)很多非政府間國際組織還承擔(dān)著國際公約的起草、和組織討論的任務(wù)，在服務(wù)于行業(yè)的同時(shí)，充當(dāng)國際范圍內(nèi)行業(yè)和政府的橋梁。這種與政府的合作關(guān)系，體現(xiàn)了公權(quán)力對這種私權(quán)利的認(rèn)可和信任。

（二）得到廣泛認(rèn)可并發(fā)揮作用的軟法案例

實(shí)踐中，軟法規(guī)則已經(jīng)在國際民商事糾紛解決的實(shí)踐中取得成功的應(yīng)用，本節(jié)將分別介紹《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《示范法》）這兩個(gè)案例。

前文已述，《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》由國際律師協(xié)會(huì)制定，并在國際仲裁領(lǐng)域被廣泛的認(rèn)可和采納。前文已經(jīng)援引英國瑪麗王后大學(xué)的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，表明《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》在國際仲裁中的高使用率。英國仲裁專家Gary Born曾經(jīng)在專著中論述，在相當(dāng)數(shù)量的國際仲裁中，仲裁庭都會(huì)明確表示本次仲裁對于證據(jù)的規(guī)則直接適用《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》 ?！禝BA仲裁證據(jù)規(guī)則》能夠得到廣泛成功的原因主要在于三點(diǎn)：其一，國際律師協(xié)會(huì)廣泛的影響力和認(rèn)可度；其二，填補(bǔ)了相當(dāng)國家本國仲裁規(guī)則中的制度空白；其三，很大程度上解決了來自不同法系國家在證據(jù)環(huán)節(jié)的困境?？梢钥闯?，《IBA仲裁證據(jù)規(guī)則》廣泛應(yīng)用的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)一定程度上證明了應(yīng)用軟法規(guī)則的效果。

《示范法》雖然由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)頒布和修訂，并非非政府間國際組織頒布，但是《示范法》本身是指導(dǎo)性文本，因而仍然屬于軟法?！妒痉斗ā吩谥贫ㄟ^程中匯集了來自于十余個(gè)國際組織和五十余個(gè)國家的代表，在相當(dāng)大的程度上跨越了不同國家的立法特點(diǎn)。一方面，《示范法》對不同法系國家和地區(qū)的仲裁立法產(chǎn)生了直接的影響；另一方面，很多傳統(tǒng)國際糾紛解決地都直接認(rèn)可《示范法》在本地區(qū)的效力。英國《1996年仲裁法》和德國1998年《仲裁法》等，都深受《示范法》的影響。中國香港地區(qū)、新加坡直接承認(rèn)《示范法》在本地區(qū)具備法律效力?！妒痉斗ā返膹V泛作用體現(xiàn)出了權(quán)威機(jī)構(gòu)所頒布的軟法規(guī)則能夠能到國際社會(huì)的廣泛承認(rèn)，并引導(dǎo)各國立法的趨同。

四、軟法在國際民商事糾紛中應(yīng)用的具體建議

本章將基于我國的實(shí)際情況，對于我國在建設(shè)國際民商事糾紛解決中心的過程中，應(yīng)用軟法的思路，提出具體建議。

（一）在仲裁程序中允許當(dāng)事人選擇仲裁證據(jù)規(guī)則

允許當(dāng)事人選擇適用仲裁過程中舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)的規(guī)則，能夠最直接的、最大程度的消除因當(dāng)事人及其律師來自不同法系國家而產(chǎn)生的不利影響。事實(shí)上，我國部分仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)對這一做法持有開放態(tài)度，如北京仲裁委員會(huì)和上海國際仲裁中心等。只是目前而言，一方面這種做法沒有在我國的仲裁機(jī)構(gòu)中得到推廣；另一方面，當(dāng)事人對于仲裁機(jī)構(gòu)的這種態(tài)度也不甚清楚，因而不知道可以在中國的仲裁機(jī)構(gòu)選擇適用仲裁證據(jù)規(guī)則。

我國仲裁機(jī)構(gòu)可以考慮在仲裁程序中允許當(dāng)事人選擇適用證據(jù)規(guī)則，可以為當(dāng)事人在我國參加仲裁提供更多的便利，也有助于國際民商事糾紛的順利解決。同時(shí)還應(yīng)注意訴訟制度與仲裁制度的銜接，避免因?yàn)楫?dāng)事人選擇適用仲裁證據(jù)規(guī)則，而導(dǎo)致裁決結(jié)果在中國法下存在效力的瑕疵。

（二）允許國際商事糾紛當(dāng)事人選擇適用軟法作為實(shí)體法

允許當(dāng)事人就爭議中的某一具體事項(xiàng)選擇適用作為實(shí)體法的軟法，既可以繞開外國法查明程序，實(shí)質(zhì)保障當(dāng)事人選擇實(shí)體法的權(quán)利；同時(shí)也可以通過適用比較符合行業(yè)發(fā)展實(shí)際需求的軟法，做出符合行業(yè)實(shí)際特點(diǎn)的裁判結(jié)果，引導(dǎo)我國成為行業(yè)中比較能夠吸引經(jīng)營主體的糾紛解決地。

目前我國最高人民法院分別在深圳市和西安市設(shè)立有國際商事審判法庭，各高級人民法院、中級人民法院一般也作為國際民商事糾紛的受理法院?？紤]到不同級別法院審判能力的差異，可以由最高人民法院國際商事審判法庭和各高級人民法院先行就自身審理的一審案件，開放當(dāng)事人選擇適用軟法實(shí)體法。

（三）組建專門的專家咨詢委員會(huì)

由于我國法官、仲裁員可能對于部分國際軟法中的某些問題不甚了解，所以需要組建了解國際商事實(shí)務(wù)、了解國際商事軟法的專家咨詢委員會(huì)，為我國法官、仲裁員提供疑難問題的法律分析或開展專題講座。我國最高人民法院已經(jīng)于2018年8月24日組建了最高人民法院國際商事專家委員會(huì)。本文認(rèn)為，可以由該專家委員會(huì)承擔(dān)軟法專家咨詢委員會(huì)的職能，為我國在國際商事審判中適用軟法實(shí)體法提供專家意見。同樣，我國主要的仲裁機(jī)構(gòu)、國際商事糾紛專門仲裁機(jī)構(gòu)也可仿照建立專家委員會(huì)，或與最高人民法院國際商事專家委員會(huì)展開合作，獲得專業(yè)的專家意見，提升自身適用軟法的能力。

五、結(jié)語

我國目前在國際民商事糾紛解決實(shí)踐中所出現(xiàn)的一些問題，已經(jīng)不能適應(yīng)習(xí)主席提出的“一帶一路”倡議的發(fā)展，重視并應(yīng)用軟法規(guī)則可以針對性的解決這些問題。軟法規(guī)則本身在國際社會(huì)也已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可和成熟的應(yīng)用。我國應(yīng)用軟法規(guī)則提高解決國際民商事糾紛的能力，也具備可以參考的成熟經(jīng)驗(yàn)和應(yīng)用思路。

就我國目前的審判能力和仲裁水平而言，提高對軟法的開放度也許是對我國審判人員和仲裁人員的一種考驗(yàn)。但是，在我國實(shí)施“一帶一路”倡議、提高司法水平和糾紛解決能力的過程中，審判能力和仲裁水平必然需要得到持續(xù)性的提高。軟法的應(yīng)用不僅僅能夠解決我國在國際民商事糾紛解決過程中現(xiàn)有的一些棘手問題，也是我國主動(dòng)適應(yīng)國際商事發(fā)展趨勢的重要方法。我國的審判和仲裁人員應(yīng)主動(dòng)提高對軟法的開放態(tài)度，積極提升自身適用軟法的能力，努力把我國打造成“一帶一路”下的國際民商事糾紛解決地。

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