“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為的司法認定*

(同濟大學法學院，上海 200092)

實踐中為了規(guī)避土地轉(zhuǎn)讓的法律限制，不少公司通過股權(quán)收購、入股等方式取得擁有土地使用權(quán)公司的股權(quán)，從而實質(zhì)性地取得目標土地的使用權(quán)，進而對土地進行開發(fā)、利用或再次轉(zhuǎn)賣。這種方法符合我國公司法規(guī)定，且具有手續(xù)簡便、稅費低、隱蔽性強等優(yōu)點，已成為房地產(chǎn)行業(yè)普遍的做法。然而，近年來從刑事實質(zhì)角度將此行為認定為我國《刑法》第228條“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”的案例屢見不鮮，多個房地產(chǎn)公司負責人因此身陷囹圄，引發(fā)巨大爭議，并引起社會各方關(guān)注。①類似的問題也發(fā)生在礦業(yè)權(quán)領(lǐng)域，即以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)的行為，只不過因為我國刑法中沒有“非法轉(zhuǎn)讓倒賣礦業(yè)權(quán)”的罪名，因此對該行為的爭議主要停留于民商事領(lǐng)域中合同是否有效等問題，而未能上升為刑法與民法沖突、刑法與商法沖突，也沒有像“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”問題一樣引起廣泛關(guān)注。參見劉志強：《礦業(yè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律分析》(2013年國土資源法治學術(shù)研討會論文)；蔣瑞雪：《礦業(yè)權(quán)與股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則的沖突及解決》，《中國國土資源經(jīng)濟》2010年第1期。同樣的客觀事實，從商法、公司法角度看是合法的，在刑法上卻構(gòu)成犯罪，其后果可謂天壤之別，如此引發(fā)的刑法與民法沖突(以下簡稱：刑民沖突)、刑法與商法沖突(以下簡稱：刑商沖突)不得不引人深思。

實際上，從刑法角度看此類案件被認定為犯罪，其背后彰顯的是“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的思維，進而言之是“以刑事實質(zhì)刺破民商事外觀”的審判思維。那么，刑事實質(zhì)與民商事外觀的沖突如何解決？刑事實質(zhì)可否刺破民商事外觀，如果可以，其條件及限度為何等問題都是實踐中亟待解決的難題。筆者擬從實踐中的判決入手展開分析，探討解決對策。

一、實踐亂象：“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的裁判沖突

“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為，既涉及刑事犯罪的認定，也涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的合同效力認定，還涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)則。近年來針對此問題司法實踐存在諸多不同判決，認定結(jié)果差異巨大。

筆者通過“北大法寶”“中國法院裁判文書網(wǎng)”等數(shù)據(jù)庫檢索了“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”的案例，出于研究需要剔除了“直接轉(zhuǎn)讓”類型(不涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓)的案件，保留的是“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式”的土地使用權(quán)“間接轉(zhuǎn)讓”，同時，除了刑事案件之外，還將涉及犯罪認定的商事案件判決一并收錄，以呈現(xiàn)兩者之間的矛盾，并將相關(guān)內(nèi)容整理對比如下。

表1是刑事上被認定為“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”的典型案例。

表1 被認定為“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”的典型案例

7浙江紹興金某案(2016)浙0602刑初621號雖然金某等人在獲取土地之后進行了廠房建造,且為轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行的公司名稱、股東、經(jīng)營范圍的變更經(jīng)袍江管委會批準,形式上符合法律規(guī)定,但實質(zhì)上通過合法手段掩蓋其非法倒賣土地使用權(quán)的目的,其行為從根本上違反了土地管理法的規(guī)定。成立犯罪,判處有期徒刑三年八個月,并處相應(yīng)罰金。本案還涉及行賄等其他犯罪。8浙江永嘉楊成美案(2016)浙0324刑初字第578號;(2017)浙03刑終399號被告人楊成美等人以牟利為目的,借用他人名義受讓空殼公司股份,以蒼某公司名義獲取涉案土地使用權(quán),后以轉(zhuǎn)讓公司股份名義轉(zhuǎn)讓涉案土地使用權(quán),屬于以股份轉(zhuǎn)讓形式掩蓋非法倒賣土地使用權(quán)目的的行為,應(yīng)以非法倒賣土地使用權(quán)罪論處。成立犯罪,判處有期徒刑三年,并處相應(yīng)罰金。

以上具有代表性的有罪案例有以下幾個特征值得關(guān)注。

一是客觀方面均是“通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式將不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)予以轉(zhuǎn)讓”。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定，以出讓方式取得土地使有權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)須同時滿足兩個條件：其一，按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；其二，按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上。在滿足這兩個條件后，公司可以自由轉(zhuǎn)讓土地，需要的只是到相關(guān)行政部門辦理過戶審批手續(xù)。如果未能滿足這兩個條件，依照法律規(guī)定，涉案土地就不能轉(zhuǎn)讓。從上述裁判文書的描述看，上述案件均存在以“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”或類似方式規(guī)避上述法律禁止性規(guī)定的情形，這也是行為人(責任人)被判決有罪的客觀依據(jù)。

二是有罪認定從偶發(fā)到常態(tài)。2010年前此類有罪案例較為罕見，個別類似案件被以我國《刑法》第228條定罪處罰，這與其說是法律上的問題，不如說是政治原因或其他案外因素使然。如案例2“上海周小弟案”涉及復雜背景，再如案例3“南京劉有貴案”也涉及“原縣長下海倒賣土地被舉報”“紀檢機關(guān)先行介入”這樣的案外因素。2014年以來，此行為被認定為有罪的案件呈現(xiàn)常態(tài)化局面，從案發(fā)地看則涉及全國各地。

三是有罪認定在爭議中逐漸形成裁判規(guī)則。此類案件的有罪認定不管從理論上還是實踐中都存在較大爭議，從其審理程序的一波三折就可察其端倪。然而，雖然有爭議，有罪認定還是逐漸常態(tài)化，并逐漸在事實上形成“刑事實質(zhì)刺破商事外觀”(或者說“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”)的裁判規(guī)則，這種規(guī)則體現(xiàn)在上述案例中的裁判文書說理部分不約而同出現(xiàn)了標志性詞語，如“名義上是……實質(zhì)上是……”“以……之名行……之實”“以……形式掩蓋……目的的行為”“以……為幌子實施……行為”，等等。此外，刑事司法領(lǐng)域具有極高權(quán)威性的《刑事審判參考》將此類判決收錄，以及具有官方背景的“中國行為法學會”將相關(guān)案例評為“年度十佳”，也暗示著實務(wù)界與理論界已經(jīng)認可(至少不反對)這樣的裁判規(guī)則。

表2是刑事上被認定為無罪或未予以認定的涉及土地使用權(quán)和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件。

表2 被認定為無罪或未予以認定的涉及土地使用權(quán)和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件

以上幾個無罪或不予認定的案例，正面、直接反對有罪并予以展開說理的只有案例9及案例10，這兩份判決書的說理也將矛盾焦點予以徹底展示，并對此爭議作出了正面回答，即“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”與直接轉(zhuǎn)讓存在根本性差別，應(yīng)尊重股權(quán)制度的基本原理予以出罪，這也是本文所要研究的焦點問題。而案例11盡管也是難得的無罪案例，但該案文書并未對實體問題展開說理，而從該案程序上罕見的反復發(fā)回重審也不難察覺背后的巨大爭議。案例12則是以“證據(jù)不足”對該節(jié)事實不予認定，而不是從規(guī)范適用上予以排除。案例13曾經(jīng)引起各界廣泛關(guān)注，[注]張維：《京城四家學術(shù)機構(gòu)聯(lián)合會診 通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取土地收益 房地產(chǎn)老總法律風險有多大》，《法制日報》2010年8月19日，第11版。最終以檢方撤回起訴告終，可視為公檢法各方妥協(xié)后的折中處理，實際上也是對該案的否定。案例14則體現(xiàn)了此類案件認定的另一種思路，即不對土地轉(zhuǎn)讓行為作出刑法評價，而抓住其涉及的稅務(wù)問題展開。

表3是民事判決直接否認構(gòu)成犯罪可能性的涉及公司股東和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例。

表3 民事判決直接否認構(gòu)成犯罪可能性的涉及公司股東和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例

上述兩件案例雖然是民事判決，但其不約而同在說理部分對“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”與一般轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)和權(quán)利的不同予以闡述，更重要的是，該兩份判決從我國公司法的角度闡述股權(quán)的獨立性，直接認定了“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的行為不涉及違法，當然也不涉及犯罪。這與表一中所列八個案例有罪判決及其昭示的裁判規(guī)則，形成明顯沖突。

綜上所述，以上16起涉及“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的案件的判決呈現(xiàn)沖突，不僅刑事判決之間存在沖突，民商事判決也與刑事判決存在沖突。

二、理論紛爭：無罪論與有罪說的自說自話與其各自對爭議焦點回避

對此類“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”案件的司法處理呈現(xiàn)劇烈沖突，而關(guān)于此問題的理論紛爭也呈現(xiàn)兩種截然對立的觀點，即無罪論與有罪說。無罪論主要以“股權(quán)獨立”為依據(jù)論述“股權(quán)轉(zhuǎn)讓與財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的差異”，但對于實質(zhì)上發(fā)生的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果避而不談，有罪說則以“名義上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”為支撐，但對“實質(zhì)如何刺破形式”則未能展開說理，實際上回避了問題的焦點。

(一)無罪論：基于公司股權(quán)獨立理由而對該行為入罪的強烈反對

無罪論(“合法論”)主要基于公司股權(quán)獨立原則展開。

無罪論觀點直接來源于經(jīng)辦此類案件的律師。例如有律師撰文認為，公司具有法人獨立財產(chǎn)權(quán)，擁有公司股權(quán)的股東并不等于擁有公司名下財產(chǎn)的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)不等于公司名下財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由是公司法的基本原則，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是對法律的曲解，“將不符合轉(zhuǎn)讓條件的土地予以轉(zhuǎn)讓的行為”只應(yīng)涉及民事、行政上的責任，而不能認定為刑法上的“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”；[注]趙崟、李月：《非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的困境》，http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2015-12/29/content_6422436.htm?node=75901，2018年5月30日訪問。2013年8月12日，在某案件研討會上，諸多民商法、刑法學者均表態(tài)，持上述類似觀點。[注]參見前注②，張維文。這樣的觀點幾乎在所有案例中均被辯護律師作為重要辯護意見予以提出，但最后被法院采納的寥寥無幾。

除了部分律師及民商法學者反對將此行為入罪之外，也有來自主管單位國土資源部門的質(zhì)疑聲音。例如有人撰文認為，盡管股權(quán)轉(zhuǎn)讓中涵蓋了包括土地使用權(quán)等資產(chǎn)在內(nèi)的支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，但不能說股權(quán)轉(zhuǎn)讓就是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓二者在實際操作中存在著不少差異，包括構(gòu)成要件不同、轉(zhuǎn)讓條件不同、登記部門不同、發(fā)生稅費不同、適用法律不同。以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重組方式實現(xiàn)土地開發(fā)利用，對加快土地開發(fā)利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。[注]參見岳曉武：《正確認識股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》，《中國國土資源報》2015年12月23日。該文作者時任國土資源部執(zhí)法監(jiān)察局副局長。

當然，無罪論也有刑法學者的聲音。如彭文華教授認為，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)土地使用權(quán)主體的變更，當然也不存在違反土地流轉(zhuǎn)等方面的法律法規(guī)的可能。[注]參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪》，《法學家》2001 年第5 期。又如，張明楷教授主張，在公司享有土地使用權(quán)的情況下，股東轉(zhuǎn)讓部分或者全部股權(quán)的，不能認定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。[注]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第844-845頁。再如，周光權(quán)教授認為，民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個獨立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪。本罪的適用范圍必須嚴格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴格禁止的非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)的行為。[注]參見周光權(quán)：《非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究》，《法學論壇》2014年第5期。

(二)有罪說：基于“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的理據(jù)薄弱

相對于上述無罪論的強大聲音，有罪說則顯得較為單薄，主要圍繞“實質(zhì)犯罪論”展開，即“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”和“從實質(zhì)刺破形式”的邏輯思路展開。例如有觀點認為“要認清實踐中以各種合法形式掩蓋下的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣的行為，如以聯(lián)營為名行非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實；假冒合作開發(fā)，土地使用權(quán)提供者不承擔任何義務(wù)，只收取對方的出讓金；以土地使用權(quán)投資或作價入股辦公司，后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給對方，實際是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)等?！盵注]鄒清平：《非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪探析》，《法學評論》2007 年第4 期。類似觀點參見唐紅：《以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名轉(zhuǎn)讓土地是否構(gòu)成犯罪》，《人民之友》2017年第11期。該觀點注意到了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的各種表面合法形式，并主張直接以實質(zhì)認定，應(yīng)該視為有罪說的代表性觀點。

還有觀點主要從民商法角度分析了涉及土地的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別，并進一步分析此行為的違法性。其認為，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以達到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，與一般的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別。此種行為存在濫用公司獨立人格架空房地產(chǎn)管理法規(guī)、逃避土地增值稅征收、擾亂市場秩序等實質(zhì)危害，具有違法性，此類行為在民商法上應(yīng)認定為無效。[注]參見趙麗平：《以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)研究》，西南政法大學2011年碩士學位論文，第13-15頁。盡管該觀點主要是從民商法角度分析行為違法性并對合同有效與否展開論述，并未得出該行為是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論，但其關(guān)于商事違法性的分析可作為刑事違法性認定的重要參考，其“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的邏輯思路也與上述從刑法角度分析的觀點的論證思路不謀而合。

當然主張違法、有罪的聲音也有來自國土資源部門的。如有人認為，未達到法定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相悖，項目開發(fā)公司不應(yīng)僅以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的私法意思自治為由不予遵守相關(guān)法律法規(guī)或以合法行為掩蓋非法目的。[注]參見任國華：《房地產(chǎn)公司違法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為與規(guī)制》，福建省土地學會2012年學術(shù)年會論文。其邏輯思路還是“實質(zhì)刺破形式”“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”。

(三)對爭議焦點的回避：刑事實質(zhì)可否及如何刺破民商事外觀

筆者認為，上述無罪說與有罪論呈現(xiàn)各說各話、回避爭議焦點的尷尬現(xiàn)狀。

無罪說以我國公司法上的股權(quán)獨立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與標的物轉(zhuǎn)讓不同為立論基礎(chǔ)，對有罪論集中火力予以反駁，卻對“事實上將不符合轉(zhuǎn)讓條件的土地予以轉(zhuǎn)讓”的后果避而不談，無視此類行為實質(zhì)上違反了土地管理法律法規(guī)的客觀后果。有罪論則堅持“刑事實質(zhì)刺破商事外觀”“透過商事現(xiàn)象看刑事本質(zhì)”的思路，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為視為與直接轉(zhuǎn)讓一樣的犯罪手段，對股權(quán)法律制度不予評述，徑行認定，但對這種思路的合理性、必要性及其操作性卻沒有一個合理的論證和設(shè)計，自然難以說服他人。申而言之，雙方囿于民商法與刑法兩個部門法的視角，恰似兩條平行線，自說自話，回避了爭議的焦點。

筆者認為，從刑事角度將此類行為予以定罪處罰無法回避的問題就是，“刑事實質(zhì)刺破民商事外觀”“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”邏輯基礎(chǔ)的正當性與合理性為何、如何設(shè)計可行的操作規(guī)則予以限制和規(guī)范。尤其是在專業(yè)性極強的商事領(lǐng)域，商事規(guī)則的設(shè)計有其特殊的考慮和目的，動輒“以刑破商”而不尊重既有的商事法律制度，整體的商業(yè)規(guī)則、商業(yè)秩序都將可能被危及，這樣的可能結(jié)果會是公權(quán)力肆意插手商業(yè)糾紛，商人連人身安全都難以保障。正如有律師在辦理此類案件中提出的質(zhì)疑——“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”在刑事案件特別是經(jīng)濟犯罪案件中如果大規(guī)模推廣，其后果是不言而喻的，[注]參見前注③，趙崟、李文。應(yīng)該說這樣的隱憂不無道理。因此，合理解決此類問題一定要先跳出部門法的局限，站在能總覽刑法與公司法、刑法與商法沖突及協(xié)調(diào)的整體角度，探索合理的解決路徑。

三、爭議焦點：民商有別基礎(chǔ)上的刑民沖突與刑商沖突

“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”實際上涉及公司法上的股權(quán)獨立與刑法中的犯罪認定的沖突，屬于商法與刑法的沖突。以往的關(guān)于刑民交叉、刑民沖突的研究中多數(shù)是在民商合一的基礎(chǔ)上展開的，并沒有進一步區(qū)分“刑民沖突”與“刑商沖突”，其基本上將刑民沖突等同于刑法與民商法的沖突。事實上，民商有別，刑民沖突與刑商沖突也有不同之處。

(一)從刑民沖突到刑商沖突

不可否認，民法是商法的基礎(chǔ)，民法的諸多基本原理、基本原則也適用于商法，兩者還存在內(nèi)容的交叉，但除了統(tǒng)一性之外，二者更存在諸多差異。

民事指民間的或市民的事務(wù)，其內(nèi)涵應(yīng)當包括民間的或市民的一般性的、普遍的事務(wù)，它是以人為核心的事務(wù)，如人格、身份、婚姻家庭、契約等。從調(diào)整對象看，民法調(diào)整的是平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，其實踐案由主要表現(xiàn)為民間借貸、婚姻繼承、侵權(quán)賠償?shù)?，與百姓生活息息相關(guān)，具有一定的倫理性和底線性。商事是指商業(yè)上的事務(wù)，既包括傳統(tǒng)意義上的交換和流通，也包括當代社會中出現(xiàn)的大量的服務(wù)，是以企業(yè)的組織、經(jīng)營行為為核心的組織與行為的綜合性體系結(jié)構(gòu)，如票據(jù)、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)、運輸、保險、海商、信托、證券交易、融資租賃等領(lǐng)域。所謂“在商言商”，這些領(lǐng)域遠離百姓生活，其制度規(guī)則設(shè)計有很強的技術(shù)性，并以營利為核心，以追求效率為首要價值目標。申言之，民法是關(guān)于一般市民社會關(guān)系的共同行為規(guī)范，商法則是對這種一般市民社會關(guān)系的進一步調(diào)整。[注]參見施天濤：《商法學》，法律出版社2010年版，第5-8頁。兩者差異主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，從調(diào)整對象看，民事行為主要在于滿足自身消費需求，表現(xiàn)為一對一的、簡單的、偶發(fā)的交易行為，而商事行為以營利和增值為目的，表現(xiàn)為集中化、批量化和技術(shù)化的交易行為；其二，從價值取向看，民法更注重個人權(quán)利和自由，充斥著市民倫理道德的同情和對弱者的保護，偏保守、和諧，而商法具有強烈的經(jīng)濟人特質(zhì)，更注重營利和效率，強調(diào)行為人的競爭、風險和理性；[注]參見趙萬一：《商法的獨立性和商事審判的獨立化》，《法律科學》2012年第1期。其三，在貫徹外觀主義問題上，商法相對于民法更為徹底、全面，商事領(lǐng)域更強調(diào)外觀主義和公示效力，采取更寬容的證據(jù)規(guī)則，不糾纏和探究商主體內(nèi)在的意思，商事案件的審理多數(shù)情況下不是做實質(zhì)判斷，而是程序?qū)彶?，形式外觀，民事審判相對而言更強調(diào)以事實為根據(jù)的準則，注重探究交易主體的真實意思表示和真相。

民法與商法的上述差異導致在與刑法的關(guān)系上，也出現(xiàn)細微不同，故應(yīng)從發(fā)生領(lǐng)域進一步區(qū)分刑民沖突與刑商沖突。刑民沖突是指發(fā)生在具有一定倫理色彩的傳統(tǒng)民事領(lǐng)域，即民法上認定為合法，刑法上卻認定為犯罪的情形，典型的如民間借貸領(lǐng)域的“套路貸”、婚姻家庭領(lǐng)域的“假結(jié)婚騙取動遷補償”等案件；刑商沖突則是發(fā)生在以營利為核心的商事領(lǐng)域，基于商法特殊的制度設(shè)計與刑法實質(zhì)認定思維的矛盾而產(chǎn)生的沖突，如本文所述的“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為，實際上涉及股權(quán)獨立原則與相關(guān)犯罪認定的沖突，再如，保險法領(lǐng)域中基于保險法上“2年后不得拒賠”條款與刑法“保險詐騙罪”的沖突，實踐中出現(xiàn)了“難倒法官的騙保案”。[注]參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，《南方周末》2005年4月14日。

(二)從事實認定沖突到規(guī)范評價沖突

刑民沖突與刑商沖突發(fā)生在不同的領(lǐng)域，其形成原因有所不同，解決對策也有所差異，以下筆者將以“套路貸”和“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”兩類案件為例展開說明。

刑民沖突的成因主要在于程序，即刑事司法與民事訴訟中對同一客觀事實的“法律事實”認定結(jié)果不同。“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是司法的基本原則，然而在貫徹這個原則之前首先需要厘清“事實”的內(nèi)涵。這個“事實”內(nèi)涵之一是“客觀事實”，也就是客觀存在的事實，其內(nèi)涵之二是“法律事實”，即通過證據(jù)予以證明的事實。很多情況下“法律真實”無法與“客觀真實”完全一致。這是司法活動必須承認的基本前提。在刑事司法程序與民事訴訟中，不同的證據(jù)規(guī)則、不同的證明標準也將導致事實認定結(jié)論的差異。其一，證據(jù)收集主體和能力的差異。刑事司法依托公安、檢察等公權(quán)力機關(guān)為后盾啟動證據(jù)收集活動，并且法律賦予了偵查機關(guān)采取各種強制措施的權(quán)力。民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的原則決定了主要由當事人自行收集證據(jù)，其獲取客觀事實的能力遠低于公權(quán)力機關(guān)。其二，證明標準的差異。刑事訴訟中“排除合理懷疑”與民事訴訟中“高度蓋然性”的證明標準差異，也決定了兩者對于認定事實的證明要求不同。

因此，對于同一客觀事實，刑事司法程序與民事訴訟可能得出不同的法律事實結(jié)論。民事訴訟中認定的法律事實可能被刑事司法程序所推翻，即民事外觀事實可能被刑事實質(zhì)事實刺破。以“套路貸”為例——同樣的客觀事實，在引起社會關(guān)注、警方介入調(diào)查之前有著迥然相異的認定：民事訴訟中，鑒于證據(jù)鏈條的完整和借款人無法舉證反駁，認定債務(wù)成立、借款人要承擔巨額債務(wù)，而刑事訴訟程序啟動后，經(jīng)過對貸款公司嫌疑人的訊問等調(diào)查取證工作之后，上述“民事事實”被推翻，進而認定的事實是行為人以貸款為幌子實施非法占有他人財物的行為，這樣行為人從“合法”的債權(quán)人變成詐騙、敲詐勒索犯罪分子，而貸款一方從背負巨額債務(wù)的一方，變成受害方。

與刑民沖突不同，刑商沖突的原因主要在于實體，即在相同法律事實認定的前提下刑法與商法關(guān)于倫理性與技術(shù)性、實質(zhì)認定與外觀法理的規(guī)范評價沖突。

其一，刑法的倫理性與商法的技術(shù)性的沖突。刑法是維護社會秩序的最后一道防線，嚴重的社會危害性是認定犯罪、啟動刑法打擊的前提。商法具有強烈的技術(shù)性規(guī)范特征，完全出于立法專家的精心設(shè)計，并非僅憑一般常識、倫理所能理解。[注]參見前注，施天濤書，第14-15頁。商法的技術(shù)性與刑法的倫理性以及商法營利性的根本特征與刑法打擊犯罪以維持秩序的基本任務(wù)，形成強烈反差。一旦這種商法技術(shù)性規(guī)范被運用來規(guī)避法律，甚至實施違法犯罪，即“以合法形式掩蓋非法目的”，就會出現(xiàn)“商事合法而刑事違法”的沖突。例如“公司股權(quán)獨立”是公司法基本原則，因此“公司股權(quán)不等于公司財產(chǎn)”的結(jié)論也是商法的基本規(guī)則，因此商法認定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不等于公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，而刑法卻從“土地使用權(quán)實際已發(fā)生轉(zhuǎn)移”的結(jié)果視角，以“如果不予打擊就會擾亂土地市場秩序”的底線思維入手，予以入罪打擊。類似的沖突還有，“侵占公司股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪”的爭議，[注]參見易繼明：《“罪”與“非罪”：股權(quán)糾紛還是職務(wù)侵占——評枝江法院一審馬立新職務(wù)侵占案》，《科技與法律》2016年第2期?；凇捌睋?jù)無因性”與票據(jù)詐騙罪認定的沖突，[注]參見呂來明：《由使用偽造票據(jù)引起的刑法與票據(jù)法沖突及其解決》，《人民檢察》2005年第7期(上)?！氨ｋU法2年不得拒賠條款”與保險詐騙罪認定的沖突，等等。

其二，刑事實質(zhì)認定思維與商事外觀主義法理沖突。刑事認定以保護法益為基點，以嚴重的社會危害性為判斷依據(jù)，對刑法條文予以實質(zhì)解釋。這種實質(zhì)認定思維包括“結(jié)果反制定罪”的“倒三段論”定罪邏輯思維，[注]參見周建達：《以刑定罪——一種隱性的刑法裁判知識》，西南政法大學2013年博士學位論文，第38-41頁。以及實質(zhì)入罪的結(jié)果。具體而言，司法人員基于內(nèi)心的樸素正義感、基于常年的生活經(jīng)驗，[注]從司法實踐看，還可能因為刑事政策、政治介入、輿論影響等法律外因素的介入，導致“先有定罪結(jié)論再反過來尋找刑法根據(jù)”的邏輯思路，當然這涉及的主要不是法律技術(shù)問題，而是司法環(huán)境、政治與司法的關(guān)系等。囿于篇幅，本文僅限于法律框架內(nèi)的技術(shù)因素展開，對此暫不論述。對案件往往內(nèi)心先有整體的、大致的判斷，有罪或無罪、重罪或輕罪，在此基礎(chǔ)上再以專業(yè)技術(shù)尋求法理或規(guī)范的支持，最后得出結(jié)論。一旦確信這種行為社會危害性的存在并且符合犯罪構(gòu)成，就進而得出應(yīng)予以刑事處罰的結(jié)論。至于商事手段再高明、領(lǐng)域再專業(yè)、程序再復雜，在刑事司法人員眼里不過是遮掩犯罪的幌子、掩蓋實質(zhì)的外觀而已。典型的如本文所提的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”類案件，有罪裁判均持上述思路。

綜上所述，刑民沖突主要源于事實認定，這類沖突可以稱為“事實認定沖突”；刑商沖突則是源于在事實認定基礎(chǔ)上的規(guī)范評價差異，這類沖突可以稱為“規(guī)范評價沖突”。

(三)從假性沖突到真實沖突

如前所述，刑民沖突主要源于法律事實認定沖突，在刑事手段介入揭開民事外觀事實的面紗并得出實質(zhì)的內(nèi)在事實后，所謂沖突迎刃而解。因此，基于法律事實認定不一致而產(chǎn)生的所謂“刑民沖突”實際上是“假性沖突”。多數(shù)案件中，刑事法學者與民法學者之所以產(chǎn)生爭議，實際上是建立在不同的事實認定標準以及由此認定的事實基礎(chǔ)上的。實體法語境下，只有以同一事實認定為前提，即事實認定不存在爭議的情況下才有可能展開討論。換言之，這樣的爭議其實是“偽命題”，因為雙方談?wù)摰膶ο蟛⒉皇峭皇聦?，實際上各講各的。事實沒有交集，建立在事實基礎(chǔ)上的規(guī)范認定的爭議就無從談起。

建立在同一法律事實認定基礎(chǔ)上的刑商沖突，基于兩部實體法不同的規(guī)范特征及邏輯思維差異而產(chǎn)生，屬于規(guī)范評價沖突，這才是真正意義上的沖突。解決這種“真實沖突”的思路主要是從“刑事實質(zhì)可否及如何刺破商事外觀”入手，論證其正當性并設(shè)計相應(yīng)操作規(guī)則，這才是解決“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”類案件的難點和關(guān)鍵。

四、解決對策：刑商交叉案件的刑事違法認定應(yīng)更為謹慎

刑事認定看實質(zhì)，民商事認定重外觀。從整體的正當性方面分析，刑事實質(zhì)可以刺破民商事外觀，這點刑民沖突與刑商沖突一致，如果在其內(nèi)部再進一步分析如何“刺破”，則民商應(yīng)有別。

(一)刑民沖突與刑商沖突一致：刑事實質(zhì)可以刺破民商事外觀

在以下幾個方面，刑事實質(zhì)可以刺破民商事外觀。

其一，刑法的獨立判斷。刑法是一門獨立的法律，犯罪行為是刑法的特有規(guī)制對象，而不是刑法與其他法律的共同規(guī)制對象。刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，當然，刑法也不能因為介入了“民商事合法的外衣”就束手無策、徑直退出，而應(yīng)根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。這種評判的依據(jù)乃是是否侵害法益、是否具有嚴重的社會危害性，并獨立于商事法律、行政法律，具體而言，包括構(gòu)成要件要素的獨立判斷、案件事實的獨立判斷、處理結(jié)論的獨立判斷。

其二，打擊以“合法”手段實施犯罪的需要。實踐中越來越多的犯罪分子企圖以“合法民商手段”掩飾犯罪行為，尤其是在經(jīng)濟、商事活動領(lǐng)域，新類型犯罪愈發(fā)隱蔽。隨著全面依法治國的推進，刑事司法也愈加規(guī)范，以往出現(xiàn)的利用刑事手段插手經(jīng)濟糾紛的現(xiàn)象逐漸減少，甚至出現(xiàn)了“只要聲稱是經(jīng)濟糾紛公安機關(guān)就不敢管、檢法就不敢認定”的另一種極端。這種矯枉過正的局面主要原因就在于刑事實質(zhì)不敢刺破民商事外觀，值得反思。

其三，與法秩序統(tǒng)一原理不矛盾。法秩序的統(tǒng)一原理并不能抹殺各個部門法價值及構(gòu)造的差異性。刑法規(guī)范的概念、功能、構(gòu)成均獨立于其他部門法，自成體系。刑法規(guī)范適用中應(yīng)體現(xiàn)刑法概念的內(nèi)涵與外延、正當化事由的獨立性，以防止因雙重違法而喪失刑法的獨立品格，將刑法淪為非刑事法的附庸。[注]參見劉偉：《經(jīng)濟刑法規(guī)范適用的獨立性判斷問題》，載趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2013年版，第31-55頁。刑法和民法作為法律體系內(nèi)的不同部門法，因其不同的考察角度，不同的規(guī)制方式，乃至不同的價值追求位階，導致部分案件中出現(xiàn)認識的矛盾。刑事司法中應(yīng)堅持“刑事違法判斷相對性”，即刑事不法判斷相對獨立于民法、行政法，民法、行政法允許的行為只要符合犯罪構(gòu)成的，也可以認定為刑事不法。反過來，違反民法、行政法的也并不當然違法刑法。

綜上所述，無視刑事與民商事在事實認定和規(guī)范特征方面的差異，機械堅持違法一元論的觀點，只會人為增加越來越多的“法律漏洞”并束手無策。只有正視兩者差異，在兩者發(fā)生沖突時以“刑事實質(zhì)刺破民商事外觀”的方法，尋求合理解決出路。好的思維方式和應(yīng)對策略永遠是直面各種現(xiàn)實問題和復雜現(xiàn)象的經(jīng)驗要素，即采用實事求是的現(xiàn)實主義和后果主義態(tài)度，并在此基礎(chǔ)上選擇更簡潔、解釋力和預(yù)測力更強大的理論工具。[注]參見田源：《法律經(jīng)濟學視野中的刑法邊界問題——基于同居關(guān)系中盜刷銀行卡案的分析》，《廣東財經(jīng)大學學報》2006年第4期。

(二)刑破民與刑破商有別：不同領(lǐng)域刑事介入的必要性與合理性

復雜的社會分工和多元價值理念下，刑法無法也沒必要對所有領(lǐng)域?qū)嵭袩o差別保護，而應(yīng)劃定不同層級的保護標準。例如，同樣是詐騙行為，在生活、市場、投資和投機等不同領(lǐng)域應(yīng)有不同的認定標準，離基本生活越遠就越不需要刑法介入，即生活與刑法同在、市場進則詐騙退、投資抵觸刑罰、有投機無詐騙。[注]參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學》2012年第2期。以民間借貸和股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，一個發(fā)生在百姓民生領(lǐng)域，一個發(fā)生在公司商業(yè)活動中，同樣存在“以合法形式掩蓋非法目的”的情況下，刑事實質(zhì)刺破這種外觀、予以介入的必要性和合理性應(yīng)有所不同。

一方面，刑破民要大膽，即刑法對涉及基本生活的民事領(lǐng)域應(yīng)嚴格保護。民事領(lǐng)域涉及的是個人生存、安全和尊嚴，一旦被侵害則人們安居樂業(yè)的底線就無從保障，因此對于民事領(lǐng)域刑法應(yīng)實行家父主義，予以嚴格保護。從這個角度講，刑法的倫理性和底線性與民法可謂不謀而合。另外，如前所述，刑民沖突主要是事實認定的沖突，民事領(lǐng)域中的“幌子”“形式”主要通過“刻意制造外觀事實”來實現(xiàn)，完全可以通過刑事手段及時介入來查清背后的、內(nèi)在的事實，從而推翻外在的、表面的事實。

另一方面，刑破商要謹慎，即刑法介入生產(chǎn)經(jīng)營、商事交易的商事領(lǐng)域應(yīng)限縮。與民事領(lǐng)域的底線性不同，商事領(lǐng)域涉及的是生產(chǎn)經(jīng)營、投資營利，甚至是投機博弈。所謂無商不奸、愿賭服輸，風險與回報成正比的道理人盡皆知，這個領(lǐng)域中充滿陷阱和風險不足為奇，刑法應(yīng)與商事交易保持適度距離是市場自由的基本要求。因此在刑商沖突的情況下，刑破商要謹慎。此外，刑商沖突形成的原因主要基于商事規(guī)則的技術(shù)性和專業(yè)性，即這種“幌子”“形式”往往有明確的商事法理支持和規(guī)范依據(jù)，如“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的依據(jù)是公司法上的股權(quán)獨立和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，刑事實質(zhì)刺破這種商事外觀需要充分論證合理性，否則商事法領(lǐng)域的技術(shù)規(guī)則將被破壞殆盡。

以民事領(lǐng)域的“套路貸”和商事領(lǐng)域的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓土地”為例，前者發(fā)生在民間借貸領(lǐng)域，行為人通過逼寫借條、制造違約等方式制造表面合法事實，進而以惡意騷擾或虛假訴訟等方式“合法”占有對方財物，對象是普通公民，目標是非法占有他人維持生活所需的財物甚至是賴以居住的房屋，危及個人生存、安全和尊嚴，嚴重擾亂家庭生活安寧繼而危及社會穩(wěn)定，這是刑法必須要嚴厲打擊的，實踐證明其介入了刑事手段后，事實發(fā)生了巨大逆轉(zhuǎn)，定罪處罰也無甚爭議。后者發(fā)生在遠離生活的商業(yè)市場領(lǐng)域，盡管客觀上擾亂了土地管理秩序，但其行為介入了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”這樣有著明確公司法依據(jù)的“外觀”，其基礎(chǔ)在于公司股權(quán)的獨立性和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，如果沒有充足的合理性、正當性論證，刑事實質(zhì)不應(yīng)刺破該“外觀”。

(三)條件與限制：查清事實前提下考察“形式與外觀”是否合法合理

如何在堅持罪刑法定原則基礎(chǔ)上以“刑事實質(zhì)刺破民商事外觀”，以及既要防止公權(quán)力插手經(jīng)濟糾紛、反對刑事司法權(quán)的恣意與濫用，又要防止“一遇上經(jīng)濟糾紛名義的案件就不敢管不愿管”的極端，這是實踐中亟待解決的問題。具體而言，司法人員在罪刑法定原則框架內(nèi)，堅持“內(nèi)心充滿正義、目光不斷往返于事實與規(guī)范之間”，努力探求并忠實于立法原意，回應(yīng)公眾的樸素正義觀，彌合與協(xié)調(diào)刑事法共性與案件事實個性之間的裂縫與差異。[注]參見曹堅：《刑案中解釋運用法條的三個基本立場》，《上海法治報》2018年5月30日，B06版。

首先，如果有法律依據(jù)(司法解釋)的，依照法律處理。例如，我國刑法中關(guān)于“單位犯罪”的認定，相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司……實施犯罪的，或公司……設(shè)立后以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！盵注]參見最高人民法院：《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。這就明確了“名為單位犯罪實為個人犯罪”的認定和處罰規(guī)則，直接以“個人犯罪實質(zhì)刺破單位犯罪形式”。又如，關(guān)于我國《刑法》第176條非法吸收公眾存款的認定，相關(guān)司法解釋明確列舉了多種“變相非法集資行為”，如“房產(chǎn)租售”“轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護”“商品回購”“股票債權(quán)”等外在形式，[注]參見最高人民法院：《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。只要符合其規(guī)定的可以直接以實質(zhì)認定為非法吸收公眾存款罪。

其次，對于刑民沖突，獨立認定案件事實后予以“刑破民”。絕大多數(shù)“刑民沖突”案件在刑事介入后，揭開掩飾在表面的“外觀事實”而查清隱藏在背后的“內(nèi)在真實”，就可以清楚適用法律，無甚爭議。換言之，“事實認定沖突型”案件的關(guān)鍵不在法律規(guī)范的適用，而在于前道環(huán)節(jié)即事實的查清。如“陰陽合同逃稅”，一旦查證了真實交易項目和金額，那么行為人故意做低成交價格逃稅的客觀行為和主觀故意一目了然，以逃稅行為予以認定和處罰則無甚爭議。

最后，對于刑商沖突，應(yīng)充分考察“外觀、形式”的合法性、合理性，并結(jié)合案件主客觀事實予以認定。筆者認為，可以參考刑法中因果關(guān)系的認定規(guī)則，在條件與結(jié)果之間存在介入因素的情況下，必須考察介入因素是否正常，如果這種因素是罕見的、不合常理的，則介入因素阻斷因果關(guān)系，即因果關(guān)系不存在。例如，甲將乙打傷，送醫(yī)院過程中救護車發(fā)生車禍，乙死亡，則甲的打人行為與乙的死亡結(jié)果介入了“車禍”這樣的異常因素，阻斷了兩者之因果關(guān)系。同樣，刑事實質(zhì)欲刺破商事外觀，也必須考察其間介入的這種“外觀、形式”是否具有合法性、合理性，如介入的“形式或外觀”有法律依據(jù)或事實上的合理性，不能輕言刺破。

具有合法依據(jù)的“外觀、形式”主要發(fā)生在商事領(lǐng)域。如本文所述的“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的行為是否構(gòu)成犯罪的認定，要考慮其介入的“形式”是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”，這是公司法上明文允許的合法行為。再比如“虛報保險標的但保險合同成立超過兩年”的，是否構(gòu)成刑法上的保險詐騙罪，要考慮介入的“形式”是保險法上的“超過二年不得拒賠”條款，這是保險法上為防止保險人濫用“不賠權(quán)”而精心設(shè)計的制度。

合理性考察則是在有合法性依據(jù)基礎(chǔ)上，對手段、數(shù)額等因素的綜合考察，以分析是否“量變引起質(zhì)變”。例如，在有合法權(quán)利基礎(chǔ)存在的前提下，行使權(quán)利與敲詐勒索的區(qū)分就要充分考量其維權(quán)基礎(chǔ)事實的客觀性與正當性、維權(quán)目的、維權(quán)手段的合理性、訴求內(nèi)容的正當性等微觀要素，以是否具有實質(zhì)的法益侵害性加以過濾和排除。如果維權(quán)行為和訴求內(nèi)容逾越了法律和一般社會通念、損害了經(jīng)營者合法權(quán)益和商業(yè)秩序，就可以以刑事實質(zhì)刺破其商事外觀，將其認定為“以維權(quán)為名的敲詐勒索”。[注]參見周潔：《刑法視野下消費維權(quán)行為正當性的實質(zhì)考察》，《北方法學》2018年第4期。還比如，銷售商品與以銷售為名的詐騙行為的區(qū)分，在雙方存在買賣合同的外觀形式下，區(qū)分是正常銷售(夸大宣傳的不正當競爭行為)還是以銷售為名的詐騙，就要從商品是否具有合法的生產(chǎn)銷售證照、銷售價格是否嚴重背離通常價格、宣傳手段的夸大程度等細節(jié)入手，認定其是正常民事交易還是行政法上的虛假宣傳，抑或以銷售為幌子的詐騙犯罪。

五、結(jié)論：“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”不宜認定為犯罪

綜上所述，定罪不是一個標準的三段論推理過程，在定罪過程中，往往會先有結(jié)論(預(yù)判)，后尋找大前提。法官的正義結(jié)論，不是根據(jù)法律的文義形成的，也不是根據(jù)邏輯推理形成的，而是在形成正義結(jié)論之后，解釋法律文義，運用邏輯推理。這便是三段論的倒置。[注]參見[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第40-41 頁。然而從預(yù)判到結(jié)論的推理過程也必須充分考慮價值、規(guī)范、倫理等因素，以符合最終的實質(zhì)正義標準。

筆者于本文所提的以“股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為，該行為的“形式、外觀”是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，這是我國公司法中明文規(guī)定的合法行為，其后果也沒有導致土地使用權(quán)的主體變化，這是基于公司股權(quán)與公司財產(chǎn)相互獨立的公司法基本規(guī)則，所以不宜認定為犯罪。當然，對于這種行為實質(zhì)上導致將不符合轉(zhuǎn)讓條件的土地予以轉(zhuǎn)讓的后果，以及由此引發(fā)的炒賣土地、違法開發(fā)等可能的連鎖反應(yīng)，可以通過商事或行政法律予以規(guī)制，如對房地產(chǎn)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓予以特殊限制，[注]參見夏克勤、郭嘉：《供給側(cè)改革背景下以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為之法律規(guī)制》，《法律適用》2017年第9期。才能從根本上解決此類沖突導致的實踐亂象。