法定代表人在經(jīng)營中如何避開法律風(fēng)險的雷區(qū)

□ 朱覺明

按照《公司法》,公司法定代表人的行為直接代表公司,因而責(zé)任重大；根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則,法定代表人承擔(dān)的法律責(zé)任是巨大的。司法實踐中尤其是刑法中通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責(zé)的主管人員”，并據(jù)此判定法定代表人對公司的行為亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在這種情況下，法定代表人通常不能以“不知情”或者“是下屬干的”為由推卸責(zé)任。實踐中，有些公司實際控制人怕?lián)?zé)，讓別人甚至一般員工擔(dān)任“影子”法定代表人，自己遙控指揮?？墒钦l擔(dān)任法定代表人，誰就掌握了公司的核心權(quán)力（公司法定代表人的簽字直接代表公司行為），這就形成兩難。那么，法定代表人如何“自?！?？如能采用以下措施，就能“安全”避開雷區(qū)。

避免違反公司章程導(dǎo)致的法律責(zé)任

公司章程對包括法定代表人在內(nèi)的公司高管具有約束力，也是判斷責(zé)任的依據(jù)之一。公司章程對股東會、董事會（執(zhí)行董事）、總經(jīng)理職權(quán)有明確規(guī)定，按照公司章程不越權(quán)行使職權(quán)是不會產(chǎn)生責(zé)任的，法定代表人遇到重大事項，應(yīng)根據(jù)公司章程決定召開股東會或者董事會（執(zhí)行董事）并形成書面記錄。如果公司章程中沒有明確規(guī)定，法定代表人應(yīng)提交股東會解決或者由股東會授權(quán)行使職權(quán)。筆者認為不越權(quán)是最安全的做法。對于容易產(chǎn)生責(zé)任問題的重大事項如對外擔(dān)保、投資等行為，法定代表人一定要注意是否在權(quán)限范圍內(nèi)，如公司章程中沒有規(guī)定，則可提交股東會決定。如果程序到位，則可以避免濫用職權(quán)的指控。另外，在企業(yè)股東會和集團公司、控股公司的關(guān)系方面，從法律意義上來講，公司和集團是獨立的法人，在請示集團公司的同時，切勿忽視企業(yè)股東會的法律作用。

避免違反忠實、勤勉義務(wù)導(dǎo)致的賠償責(zé)任

法定代表人應(yīng)注意避免因違反《公司法》中規(guī)定的忠實、勤勉義務(wù)而導(dǎo)致賠償責(zé)任，這主要是指應(yīng)該避免《公司法》規(guī)定的禁止性行為：挪用資金、擅自擔(dān)保、借貸、泄密、賬外賬、關(guān)聯(lián)交易（與公司實際控制人、股東擔(dān)保和交易）等。如涉及擔(dān)保、借貸、投資、重要合同時，可以通過股東會、董事會以分擔(dān)風(fēng)險。如果公司不設(shè)董事會，只設(shè)執(zhí)行董事，為了安全起見，可以提交股東會決定。

避免因安全事故、消防問題導(dǎo)致的責(zé)任

如果出現(xiàn)重傷以上安全事故，應(yīng)在1小時內(nèi)上報安監(jiān)部門。否則，可能追究刑事責(zé)任。建議進行《安全生產(chǎn)法》的培訓(xùn)，在相關(guān)承包合同和制度中明確安全生產(chǎn)具體責(zé)任人及安全生產(chǎn)措施；涉及建筑工程、裝修工程等，務(wù)必交給有資質(zhì)的公司，不能交給個人。否則，承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，還要落實消防設(shè)施人員專業(yè)培訓(xùn)。

避免企業(yè)經(jīng)營非正常風(fēng)險導(dǎo)致的經(jīng)濟責(zé)任

一般而言，正常的市場風(fēng)險法定代表人不會擔(dān)責(zé)。但因擔(dān)保不慎等導(dǎo)致的資產(chǎn)流失會被股東會追究責(zé)任，所以務(wù)必慎重擔(dān)保。如果要擔(dān)保，應(yīng)經(jīng)股東會討論（不管公司章程或者股東會是否授權(quán)由法定代表人行使）。如果是國有企業(yè)，還應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)管部門同意。

避免簽訂違規(guī)合同、違規(guī)交易導(dǎo)致的刑事責(zé)任

《刑法》規(guī)定了簽定、履行合同失職被騙罪，防范的方法是注意對方的履約、資金能力以避免受騙，平時可以事先咨詢法律顧問并審查合同。

避免因財務(wù)問題導(dǎo)致的責(zé)任

國家對財務(wù)會計、資金收付等問題監(jiān)管嚴(yán)厲，建議財務(wù)人員應(yīng)持證上崗，平時做好財務(wù)合規(guī)（稅）工作，會計和出納應(yīng)單獨設(shè)立以便相互監(jiān)督。定期審計是最得力的監(jiān)督措施。

避免因國有資產(chǎn)流失問題導(dǎo)致的嚴(yán)厲責(zé)任

如果公司是國有企業(yè)，那么對國有資產(chǎn)保值增值就有法律和政治上的責(zé)任，要特別注意以下方面。

對于承包、租賃事項，應(yīng)在合同中禁止賦予對方財產(chǎn)處分權(quán)和擔(dān)保、轉(zhuǎn)租權(quán)；要慎重對外擔(dān)保；對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)經(jīng)評估并在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)權(quán)交易所交易并經(jīng)國資監(jiān)管部門同意；為防范低價處置財產(chǎn)，經(jīng)第三方評估在一定程度上可以免責(zé)；購買大額財產(chǎn)，按規(guī)定采取招標(biāo)是最保險的方法；對于一些重大事項，須報股東會、國資監(jiān)管部門同意，以集體決策代替?zhèn)€人決策。

以下事項應(yīng)經(jīng)股東會同意并報國資監(jiān)管部門同意，以防范責(zé)任追究：公司合并、分立、清算；企業(yè)改制；企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)或者企業(yè)出租資產(chǎn)；以非貨幣財產(chǎn)對外投資或者償還債務(wù)；接受其他單位以非貨幣財產(chǎn)出資或者抵債；收購其他單位的資產(chǎn)；分配利潤等。

注意國資監(jiān)管部門對程序性的要求，如財產(chǎn)需要先評估、審計；要求在產(chǎn)權(quán)交易市場集中交易；有些工程要公開招標(biāo)；國有資產(chǎn)應(yīng)登記等。

避免可能承擔(dān)的刑事責(zé)任

我國《刑法》規(guī)定的某些罪名中，除對單位進行處罰外，還可能追究“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任。而對于上述“直接負責(zé)的主管人員”的具體范圍，雖然法律未明確規(guī)定，但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責(zé)的主管人員”，并據(jù)此判定法定代表人對公司的行為亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。防范此類風(fēng)險的方法是守法并及時咨詢律師意見。

其他責(zé)任

在股東協(xié)議、合資合同和公司章程中增加相關(guān)免責(zé)條款來防范風(fēng)險?？梢栽诠菊鲁讨性黾尤缦录s定，以降低法定代表人的法律風(fēng)險：“公司的董事長、董事、法定代表人不需對在董事會和公司章程中規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為或不行為承擔(dān)個人法律責(zé)任，除非其行為構(gòu)成營私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益等?！?/p>

通過集體決策程序避免風(fēng)險。對于公司的重要經(jīng)營活動，由股東會或董事會進行決策；涉及國資監(jiān)管部門審批的事項，應(yīng)由國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)。

建立公司風(fēng)險控制制度。對擔(dān)保、安全生產(chǎn)、資金支付、重要合同、印章管理應(yīng)制定制度、流程。有了制度，可以分擔(dān)風(fēng)險。建議重要制度由企業(yè)法律顧問起草并對重要的制度、重要部門（人事、銷售、行政等）進行法律培訓(xùn)。