兼蓄抑或獨立：虛擬角色商品化權(quán)的法律路徑選擇

劉巍巍，孫 毅

（1.哈爾濱金融學(xué)院，哈爾濱150030；2.黑龍江大學(xué)，哈爾濱150008）

一、虛擬角色商品化權(quán)的界定

（一）作品虛擬角色商品化權(quán)中“角色”的界定

在作品中所虛構(gòu)出來的角色也被稱之為一種藝術(shù)的形象，其主要存在于影視作品、動漫作品和某些運用語言來展現(xiàn)內(nèi)容的作品中所呈現(xiàn)出的具有代表性的人物或者經(jīng)典的動物形象，甚至是一些虛擬的機器人形象等，這些非真實存在的虛擬角色主要具有特定的名稱、經(jīng)典的外形和裝束以及某種令人難忘的經(jīng)典動作等特殊藝術(shù)要素。在實際的商業(yè)宣傳中將備受喜愛的經(jīng)典角色與作品分離進行有效的使用，將會為其帶來可觀的商業(yè)利益。盡管在商品經(jīng)濟的大背景下，很多作品中的虛擬人物被賦予了商品的特性，但這并不意味著角色商品化具有絕對性。能夠被商品化的虛構(gòu)角色須具備特殊條件，才具有商品化的意義。

1.具有獨創(chuàng)性是虛擬角色商品化的本質(zhì)要求

作品中的人物動物或機器人這些虛擬角色形象是作者通過創(chuàng)造性的智力勞動所演繹出來的具有獨特魅力的角色形象，是作者表達其情感及內(nèi)心語言的一種表達形式。從這個角度來說，真實的人物形象則不屬于虛擬角色，不是商品化權(quán)的客體。

2.公開性是虛擬角色商品化的前提

由于作品中的虛擬角色只有通過大眾媒介的宣傳實現(xiàn)一定范圍內(nèi)的公開，才能在公眾中達到某種程度的知名度，從而獲得公眾的了解和喜愛，才能達到其進行商品化的利益需求，因此，虛擬角色的商品化前提就是該角色的載體要進行公開發(fā)表，并獲得公眾的認知和好感，進而被廣泛傳播和喜愛。

3.虛擬角色被商品化應(yīng)具有公眾效應(yīng)性

公眾對虛擬角色的認可程度是其能否產(chǎn)生公眾效應(yīng)的重要衡量標(biāo)準。如上文所述，虛擬角色的商品化必須具有可接受性，作為可保護的客體存在必須能得到一定時間的社會認可度，即此形象必須具備留存性，能夠使公眾在特定的音樂、背景、環(huán)境下浮想聯(lián)翩，從而實現(xiàn)其具有權(quán)利化保護的必要性。

（二）虛擬角色商品化權(quán)的內(nèi)涵

法學(xué)界對于虛擬角色在進行商品化后取得的商品化權(quán)應(yīng)屬于何種性質(zhì)有不同的看法，主要存在四種學(xué)說。

1.虛構(gòu)角色說

該說認為，所謂商品化權(quán)一般是指版權(quán)人使用其作品之角色印制于銷售的商品上的專有權(quán)利[1]。

2.形象權(quán)說

該說認為，“所謂形象，包括真人的形象（如在世人的形象）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人及動物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利?！盵2]

3.公開權(quán)說

該說認為，公開權(quán)是指“對自己的姓名、肖像和角色擁有、保護和進行商業(yè)利用的權(quán)利”[3]。

4.角色促銷權(quán)

“商品化”即“通過一些方式來促進商品的銷售，比如，通過利用廣告展覽的銷售策略進行營銷”。進行商品服務(wù)的促銷是商業(yè)活動的重要目的和手段，其本意是通過這種商業(yè)策略進行商品的推銷，實現(xiàn)其銷售業(yè)績，而非將商品或服務(wù)進行“商品化”，更不是將促銷手段進行“商品化”[4]。

二、虛擬角色商品化權(quán)法律規(guī)制缺失

虛擬角色商品化權(quán)問題一直以來都是學(xué)界的新問題，無論是傳統(tǒng)的民法體系還是經(jīng)濟法體系中我們都無法找到特別恰當(dāng)?shù)闹贫纫?guī)則對虛擬角色的創(chuàng)作者予以有效的保護和制度安排。同時，即使虛擬角色即便在眾多特質(zhì)上可以類比商標(biāo)，但因商標(biāo)的需注冊性就使得用商標(biāo)法保護商品化權(quán)存在嚴重的缺陷。

（一）著作權(quán)法保護虛擬角色商品化權(quán)的不足

以著作權(quán)法對角色商品化權(quán)進行保護的原因是作品一經(jīng)完成就自動獲得保護。這也是許多國家通行的做法。然而如果仔細斟酌就會發(fā)現(xiàn)，用著作權(quán)法對虛擬角色商品化權(quán)進行保護還存在些許的不足。

1．著作權(quán)法的保護范圍過窄

首先，在界定虛擬角色能否成為著作權(quán)法所保護的客體對象時就會遇到一定的障礙，基于此，不同國家的立法也各不相同?；谥鳈?quán)法主要集中保護已完成的作品的各國通行做法，則傳統(tǒng)的著作權(quán)法并未對作品中的角色或是名稱給予保護。即便是有相關(guān)的規(guī)定也相當(dāng)?shù)膰栏瘛Ｔ谟?，角色并不是著作?quán)的保護對象，被保護的只有戲劇、電影作品等。即便是在美國，雖然在判例中確認了兩個有影響力的標(biāo)準，即“獨特描述”標(biāo)準和“故事講述”標(biāo)準，但是在具體適用上還要依靠法官的自由裁量[5]。

其次，著作權(quán)制度的立法價值在于保護對作品進行違法性的復(fù)制，這對于虛擬角色商品化的使用就無法進行有力的保護，因為實踐中商家想通過既定的虛擬角色的原有特征、背景等引發(fā)大家的想象從而達到其進行商業(yè)化利用的目的是很難實現(xiàn)的，因為這和傳統(tǒng)意義上的“復(fù)制”的本意大相徑庭。

（二）《商標(biāo)法》保護虛擬角色商品化權(quán)的現(xiàn)實缺陷

首先，我國所采取的商標(biāo)權(quán)注冊制度規(guī)定，商標(biāo)須經(jīng)法定程序進行申請注冊成功后，方可以被法律所保護，而未經(jīng)注冊的商標(biāo)是基本不被保護的。根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)根據(jù)商品的類別進行商標(biāo)注冊的申請。因此，如果權(quán)利人作品中的虛擬角色想受到《商標(biāo)法》的全面保護的話，則權(quán)利人需要對所有商品的類別都申請注冊商標(biāo)?！霸跊]有建立防御商標(biāo)制度的情形下，要禁止他人對作品角色在包括非注冊行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用也不可能?！盵6]

其次，商標(biāo)多應(yīng)用于商業(yè)活動中，而作品的權(quán)利人并不具有相關(guān)的法律意識和知識能力去對其所創(chuàng)作的虛擬角色進行申請注冊商標(biāo)。多數(shù)權(quán)利人理所當(dāng)然地堅信自己就是所創(chuàng)作的虛擬角色的商標(biāo)權(quán)擁有者，無須做任何事即可享有排他性的權(quán)利。然而事實上這種想法與我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》完全背離。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，只有注冊商標(biāo)才受法律的保護，而注冊商標(biāo)的取得則需經(jīng)過法定程序，要經(jīng)商標(biāo)管理機關(guān)的批準。

三、虛擬角色商品化權(quán)法律保護的制度構(gòu)建

在進行寵幸構(gòu)建的過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮我國現(xiàn)有商品化權(quán)法律制度的具體規(guī)定，重新審視商品化權(quán)的三要素，以法律的視角明確保護的方向并進行制度的構(gòu)建。

（一）虛擬角色商品化權(quán)的人格性

虛擬角色是否具有人格性以及誰才是享有者一直是學(xué)界爭議的焦點，同時也是商品化權(quán)法律保護研究的原始基礎(chǔ)，筆者認為，可以包括兩類人群，即角色的創(chuàng)作者和通過受讓的方式從而取得角色權(quán)利的人，他們既可以是自然人、法人，也可以是其他組織，因此又可以將其劃分為原始主體與繼受主體。另外，商品化權(quán)是否具有可繼承性即是否可以成為繼承的對象也是值得探討的，如美國形象權(quán)制度規(guī)定：“原權(quán)利人死亡后，其形象權(quán)并不隨之消失，仍可在一定時間內(nèi)繼續(xù)存在，在此期間，由其繼承人享有，侵害該形象權(quán)的要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！盵7]

（二）虛擬角色商品化權(quán)的客體

虛擬角色商品化權(quán)的客體應(yīng)如何定性也有兩種不同的學(xué)說。一種是名稱說，即虛構(gòu)角色的某些具體特征被在商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用后，即具備了提升相關(guān)商品與服務(wù)影響力的特質(zhì)，從而達到進行產(chǎn)品的營銷目的，因此，該說認為其具體的特征即是商品化權(quán)的客體。第二種是名譽說。該說認為，能被商業(yè)性使用應(yīng)當(dāng)是一種具有共性的元素信譽，其更多的時候是體現(xiàn)在商業(yè)上進行使用則體現(xiàn)為一種能夠吸引特定消費群體的無形財產(chǎn)即商譽。而此商譽則必將成為影響其商品化權(quán)的重要因素。

[1]梅慎實.試論影視作品中“虛構(gòu)角色”商品化之知識產(chǎn)權(quán)法保護[J].版權(quán)參考資料，1989，（6）：44．

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[5]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權(quán)法律保護芻議——美國實踐的啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2008，（7）：53－60．

[6]劉家瑞，邵春陽.作品角色著作權(quán)保護的不足及其補充——“武松打虎”案與“三毛”案引起的法律思考[J].河北法學(xué)，1998，（5）：80-82．

[7]劉麗娜.論美國形象公開權(quán)對名人姓名的保護[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2005，（6）：56．