違法建筑物之私法效果探析

劉文科

摘 要：違法建筑物嚴重影響我國整體土地建設(shè)規(guī)劃布局，公法一致對其采取否定態(tài)度。公法在管制中打下的“違法性”烙印，使得私法理論普遍否定違法建筑物上承載的所有權(quán)屬性。而實務(wù)領(lǐng)域，對違法建筑物的處理似與私法理論有抵牾之事態(tài)。因應(yīng)的解決之道應(yīng)將公私法領(lǐng)域的分工日益精細化，以私法規(guī)則確定違法建筑物之物權(quán)地位，認可違法建筑人在建成房屋之時享有建筑物之所有權(quán)。以此路徑解決理論與實踐之間的困頓局面，形成穩(wěn)定有序的財產(chǎn)歸屬秩序和社會管理秩序。

關(guān)鍵詞：違法建筑物；所有權(quán)；公法管制；事實行為

中圖分類號：DF521 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）09 — 0110 — 04

引言

公法對于違法建筑物①普遍持否定之態(tài)度，司法實務(wù)中，法院對待違法建筑物態(tài)度不一。在江蘇大洋建設(shè)工程有限公司案②中，法院認為，違法建筑物的承建人對于違法建筑物享有基于《物權(quán)法》第245條規(guī)定的占有返還請求權(quán)。而在陳安、陳增懂與鄭修賓排除妨害糾紛，王繼樂與王及成排除妨害糾紛案③中，相應(yīng)的海南省、天津市中級人民法院都承認建造人對其都享有法律上受保護的物權(quán)。而社會日常中廣為詬病的“以拆違帶動拆遷”更是混淆拆除違法建筑物與拆遷征收的關(guān)系，歸根到底在于對違法建筑物物權(quán)地位的錯誤認識。那么違法建筑物是否能被視為物權(quán)法上所規(guī)范的“物”來對待，其上承載違法建筑人的所有權(quán)是否有正當(dāng)性根據(jù)？

一、基礎(chǔ)檢視：違法建筑物之基本原理

違法建筑物最顯著的特征在于違法性，因其以公法標(biāo)準出現(xiàn)，這就使大眾僅從公法之角度否定違法建筑物的效果，關(guān)注非法建造行為，忽略了違法建筑具有的私法效果，從而出現(xiàn)了對違法建筑物完全公法化的否定性評價。〔1〕

（一）違法建筑物概念厘定

對“違法建筑物”進行界定，首先明確違法建筑物之“法”究竟為公法還是私法，抑或兩者兼有，學(xué)說有不同之見解。廣義說的觀點認為，違法建筑物不僅僅是一個公法概念，而且也是一個私法概念。〔2〕狹義說的觀點認為，違法建筑物是公法上所構(gòu)建的概念，不存在‘私法上的違法建筑這一概念?！?〕從理論上而言，包括違法建筑物在內(nèi)的違法物概念是處于國家管制的需要而產(chǎn)生的范疇。〔4〕王澤鑒教授亦認為，“違法建筑物是在建筑法適用地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)申請當(dāng)?shù)刂鞴芙ㄖC關(guān)審查許可，并發(fā)給執(zhí)照，而擅自建造的建筑物”?！?〕

筆者持狹義說觀點，違章建筑可以分為程序違建與實質(zhì)違建。就程序違建而言，其在一時未獲得許可所產(chǎn)生的暫時性違法問題，最終能夠得以程序上的補正；實質(zhì)違建卻是從建造之初便注定其違法，不可補救。本文僅以實質(zhì)違建為探討中心，結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《中華人民共和國土地管理法》以及《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，違法建筑物合理定義應(yīng)為，在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定，并最終無法在程序上得到補正，建造起來的一類建筑物。

（二）違法建筑物“違法性”之根源

違法建筑物是應(yīng)實踐的需求而產(chǎn)生的，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的分隔制下，大量的農(nóng)村人民涌入城市來尋求工作、生活的機會。追求更高生活品質(zhì)的權(quán)利與城市高昂的滯留成本的矛盾日益凸顯，不得不在城市規(guī)劃的中間灰色地帶求一暫居之地，違法建筑物便因應(yīng)而生，或者是在原有的城市建筑之上進行擴建、搭建，使得城市能夠以更大的善意容納更多的外來人口，或者是在原來不能建造的土地上建造房屋，這類房屋往往不能獲得國家有效辦法的產(chǎn)權(quán)證書，致使售價低廉能為貧苦人民所負擔(dān)。因這類建筑物影響城市規(guī)劃，存在安全隱患等一系列問題，公法中無一不對違法建筑物采取否定之態(tài)度?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第64條借以對違法建筑物采用“停止建設(shè)、消除影響、限期改正、處以罰款、限期拆除以及沒收實物或違法收入”的處罰手段表示否定?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第24條規(guī)定了“對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償”?！蹲》砍青l(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于嚴厲打擊建筑施工安全生產(chǎn)非法違法行為的通知》第四部分也明確提出了要“嚴厲打擊非法違法建筑施工活動”。中共、中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《全面推行河長制的意見》等一系列團體規(guī)定以及律師承辦拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引等一系列行業(yè)規(guī)定也明確規(guī)定了對于違法建筑物整治的態(tài)度。加上各地政府出臺的一系列地方法規(guī)，形成了從高位階的法律到低位階的部門規(guī)章、從政府工作報告到行業(yè)自治規(guī)定，從中央到地方的一套完整的規(guī)制違法建筑物的效力文件，違法建筑物的違法性質(zhì)可見一斑。

二、比較分析：違法性之私法效果

違法建筑物在私法上會被使用、繼承、侵權(quán)等各項法律行為所包圍，這些行為是否皆因公法之評價而無效，需追溯到私法之中以尋得一共同源頭，即違法建筑物之建造人是否享有對違法建筑物的所有權(quán)。

（一）域外視閾下的探索考證

在日本，我妻榮教授指出：“關(guān)于不動產(chǎn)，因建筑物的建造、滅失、水面的填埋、河岸的流失等事實上的行為乃至事件所引起的物本身的變動，也引起這些物上的權(quán)利即物權(quán)的得喪?！薄?〕在法國，按照通說認為，“定著于土地的任何建筑物都是不動產(chǎn)，無論其建筑行為是否已經(jīng)取得建設(shè)許可。根據(jù)行政許可在屬于公產(chǎn)的土地上建起的建筑物，只要其定著于土地，即構(gòu)成依性質(zhì)為不動產(chǎn)，即使這種行政許可被撤銷，亦無影響”?！?〕我國臺灣地區(qū)，學(xué)界和實務(wù)界普遍承認違法建筑起造人可以獲得所有權(quán)，只不過就違法建筑物的所有權(quán)取得之方式有兩種主張，通說主張違法建筑系土地上之定著物，為不動產(chǎn)，由建造人原始取得其所有權(quán)?！?〕另有一種少數(shù)派主張認為，違章建筑是借助添附規(guī)則由土地所有人取得?！?〕而且就違法建筑物無法進行原始登記，導(dǎo)致其無法自由實現(xiàn)私法上的個人利益，此與臺灣地區(qū)本土大量違法建筑物之利用現(xiàn)狀不服。臺灣司法實務(wù)界最終創(chuàng)設(shè)出一種形似所有權(quán)性質(zhì)一樣的權(quán)利—事實上處分權(quán)，大大保障了交易相對人的權(quán)利。這種個人私權(quán)為中心的問題解決思路值得大陸地區(qū)學(xué)習(xí)借鑒。

與大陸法系國家基本承認違法建筑物為一種“物”，其上能夠承載權(quán)利的認知不同，英美法系國家認為，國家能夠?qū)τ诜欠ńㄖM行管制而不用予以賠償〔10〕，其基礎(chǔ)在于違法建筑之上不存在合法權(quán)利?！?1〕

（二）國內(nèi)學(xué)理之普遍認識

大陸地區(qū)學(xué)者對于能否在違法建筑物之上成立所有權(quán)有不同的看法，有“占有保護說”〔12〕、“無權(quán)利說”〔13〕、“不動產(chǎn)所有權(quán)說”〔14〕。其中以“無權(quán)利說”占據(jù)絕對優(yōu)勢，為通說觀點。在公法方面，源于對違法建筑物打上的“違法性”的標(biāo)簽，學(xué)界有學(xué)者認為，沒有法律根據(jù)或者違反法律規(guī)定而取得財產(chǎn)，屬于非法取得，不能形成非法取得人的財產(chǎn)所有權(quán)。〔15〕《民法通則》第72條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。但是，違法建筑物作為一個客觀存在的獨立有體物，對其之上是否能承載所有權(quán)的疑問理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該在物權(quán)法當(dāng)中探尋?！段餀?quán)法》對于違法建筑物作出了在私法體系中最具直接性的一條規(guī)定，第30條規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”。按照文義解釋，只有合法建造的建筑因建造完成才發(fā)生設(shè)立物權(quán)的效果；若是違法建造之建筑物，在建成之時自然不能發(fā)生物權(quán)設(shè)立的效果，違法建筑物的建造人即不能對其享有所有權(quán)。以小產(chǎn)權(quán)房為首的違法建筑物不可否認的是具有財產(chǎn)屬性，應(yīng)當(dāng)受到《民法總則》第113條法律之平等保護。若從私法上否認財產(chǎn)歸屬，會肈致違法建筑物成為現(xiàn)實中的“幽靈”。

三、解釋進路：違法建筑物之公私分治

違法建筑物聚合了各種不同的建筑材料的物理價值，匯集了人民辛勤付出的勞動價值，它是一種客觀的價值存在。如果一味地否定違法建筑的物權(quán)屬性，任何人皆得以對此建筑物進行占有，勢必會引起社會管理秩序混亂。確認違法建筑物之上承載著受法律保護的所有權(quán)對違法建筑物進行保護，而不限于基于占有的事實進行保護，可以保護建造人的既有利益，既能于法律解釋上融洽自通，又可以在實踐當(dāng)中保持與理論的一致，服務(wù)于司法審判工作。

（一）公法管制之剔除

現(xiàn)代民法起源于古羅馬法，對于物的分類也可追溯到羅馬法。羅馬法中將物分為可有物和不可有物?！?6〕臺灣學(xué)者黃立教授則將物區(qū)分為可融通物與不可融通物，在不可融通物中又細分了不禁止持有但禁止轉(zhuǎn)讓之物以及禁止持有亦禁止轉(zhuǎn)讓物?！?7〕我國大陸地區(qū)學(xué)者因應(yīng)國家管制的要求，基本將物分成可流通物與不可流通物。雖然貫徹國家管制的意旨，導(dǎo)致個人間不可流通物的流轉(zhuǎn)都歸于無效，交易相對人不能獲得不可流通物之所有權(quán)，但是對于流轉(zhuǎn)之前的“物”之起始狀態(tài)的物權(quán)地位尚需做出明確的說明。

圍繞物產(chǎn)生的法律關(guān)系可以分成靜態(tài)與動態(tài)兩個階段。在違法物流轉(zhuǎn)的動態(tài)法律關(guān)系中，為了對社會整體穩(wěn)定秩序的把控，貫徹國家管制意旨的公法發(fā)揮主導(dǎo)作用，違法建筑物所進行的法律關(guān)系與產(chǎn)生的法律效果都歸于無效，最直觀的表現(xiàn)在于違法建筑物不能在市場上進行交易?！?8〕但是在違法物的靜態(tài)階段，公法規(guī)則是否也要占據(jù)主動，使得私法俯首聽耳？實則不然。蘇永欽教授認為，“面對多元多變的后工業(yè)社會，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)的毋寧是通過精密的分殊辯異，使公法管制和私法自治達到最適的調(diào)合”?！?9〕如今在對待違法物的公私法分工版圖里，違法建筑物之建造人已經(jīng)在交易的動態(tài)階段因為公法的管制失去了原本能夠享有的價值，在公法含糊不清，沒有踏足的領(lǐng)域，違法建筑物不能因接受公法的管制而無法享受私法的自由。立法者應(yīng)當(dāng)堅守私法自治的底線，寧可保留空洞的所有權(quán)，而不應(yīng)輕易宣示特定物上不得建立所有權(quán)的政策?！?0〕這是對公法恪守自己領(lǐng)域范圍以免入侵私法的要求。對于違法建筑物原始所有權(quán)的歸屬問題，應(yīng)該交給私法規(guī)則來加以認定。

（二）權(quán)利確認的障礙

《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。違法建筑物因不“合法”似乎不符合能夠憑借事實行為取得原始物權(quán)的條件。但對此條文的相關(guān)條件進行解釋進而發(fā)現(xiàn)，違法建筑物之上能夠承載所有權(quán)。

1.違法建筑物的物權(quán)客體屬性

依據(jù)反面解釋的解釋方法，似乎可以推斷出違法建造人不能在建造行為完成時取得原始的所有權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第2條，能夠承載物權(quán)于其上的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。對于不動產(chǎn)的解釋，我國臺灣“民法典”第66條規(guī)定：稱不動產(chǎn)者，謂土地及其定著物。臺灣學(xué)界通說認為違章建筑物已符合定著物之要件，系獨立于土地外之不動產(chǎn)，由原始建筑人取得其所有權(quán)?！?1〕臺灣地區(qū)之見解，即將違法建筑物視為不動產(chǎn)并在其之上能夠承載原始所有權(quán)的見解。大陸地區(qū)的《物權(quán)法》第2條規(guī)定，能夠承載物權(quán)于其上的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。對于不動產(chǎn)的解釋，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第92條之規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。對于不動產(chǎn)的理解學(xué)界雖有不同之認識，違法建筑物是否為建筑物外延所容納進而被認定為不動產(chǎn)也有爭議。臺灣法律以及實務(wù)處理為中國大陸對違章建筑物的私法效果提供良好的示范，違法建筑物客觀存在，自然也應(yīng)屬于建筑物的范疇。

2.事實行為之“合法”與否

在學(xué)者物權(quán)法草案建議稿中，對《物權(quán)法》第30條的“建造”并沒有提出合法性的要求，只規(guī)定了“因事實行為發(fā)生的物權(quán)變動，自事實行為成就時生效”?！?2〕值得反思的是，事實行為是否有合法與違法之分？事實行為是否會因為合法與否影響到物權(quán)之效力？

民事法律事實，按照不同的標(biāo)準，可以對民事法律事實作出不同的類型區(qū)分。按照是否認可合法行為與違法行為的區(qū)分、是否將事實行為與違法行為作為并列存在的不同類型，存在兩種主要觀點。一種是承認合法行為與違法行為的劃分，如梁慧星教授主張可以將法律事實分為自然事實與行為，行為則分為合法行為、違法行為、其他行為。合法行為又包括三種：法律行為，準法律行為與事實行為?！?3〕而王利明教授未認可合法行為與違法行為的區(qū)分，僅將違法行為視作“事實行為的其中一種類型”?！?4〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者多采前一種主張，將事實行為歸入到非表示行為的范疇，認為事實行為當(dāng)屬適法行為?！?5〕若事實行為的合法與否對違法建筑物的所有權(quán)的歸屬產(chǎn)生影響，進而合法的事實行為才產(chǎn)生物權(quán)之歸屬，那么違法之事實行為是否就須被否認其上負載所有權(quán)的能力？若為肯定之答案，總不免讓人有隔靴搔癢之不痛快。因為“合法性對于事實行為的評價最終是要落腳于其是否可以被歸責(zé)的意義之上，但是它卻對于事實行為取得的事實效果的歸屬意義卻無力觸及”〔26〕，否則無法解釋盜賊加工贓物，只要符合加工要件，并不妨礙其取得加工物的所有權(quán)。但與此同時，在偷盜行為基礎(chǔ)上的加工行為導(dǎo)致原物所有權(quán)的滅失，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)行為。按照此路徑去重新詮釋違法建筑物在《物權(quán)法》第30條的地位，即事實行為成就自當(dāng)會發(fā)生物權(quán)的設(shè)立或消滅，合法建造行為不會引致違法歸責(zé)。違法建造的建筑物之上雖可以成立物權(quán)，但是會肈致違法性的評價，固然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、未來展望：違法建筑物之實踐設(shè)想

當(dāng)違法建筑物的所有權(quán)被正式確認歸屬于建造人之后，實踐上與理論相沖突矛盾的困頓局面將會得到解決，違反建筑物就將不再處于理論與實踐不相融洽的灰色地帶，其地位也將得到正確對待，主要體現(xiàn)在以下方面：

首先，在私法層面，當(dāng)違法建筑物被他人侵害時，權(quán)利人可以基于《物權(quán)法》第32-38條的規(guī)定主張物權(quán)的保護，以及基于《侵權(quán)責(zé)任法》主張侵權(quán)責(zé)任的保護。違法建筑物之建造人死亡后，違法建筑物作為遺產(chǎn)可以由被繼承人繼承，并概括繼受其上的權(quán)利義務(wù)。相應(yīng)的，因違法建筑物產(chǎn)生的相鄰關(guān)系、懸掛物致人損害等責(zé)任需要違法建筑物之權(quán)利人承擔(dān)。

其次，在與公法接軌方面，公私法明確分工，使得違法建筑物的所有權(quán)雖得到承認，但是因為違法建筑物的存在影響了國家整體規(guī)劃建設(shè)布局，所以國家得以采用征收、拆遷的形式將其事實之所有權(quán)消滅。當(dāng)然國家之管制不否認對違法建筑物所有權(quán)人所有權(quán)的滅失需要負擔(dān)一定的責(zé)任，這在我國司法實踐①與國外實踐〔27〕都有跡可循，因此政府對違法建筑物的拆遷等處理亦應(yīng)秉持審慎之態(tài)度。對于國家在拆遷、征收過程中存在的違反法律程序或者“以拆違代拆遷”的不當(dāng)行為，違法建筑物的權(quán)利人都可以權(quán)利受侵害為由請求行政賠償，這就大大規(guī)范了政府的行政行為，有利于保障社會秩序的穩(wěn)定。

總之，違法建筑物因其數(shù)量大、涉及人口范圍廣，牽涉的相關(guān)社會關(guān)系復(fù)雜，必須要正視其存在，在現(xiàn)有的規(guī)范體系中運用合理的法學(xué)解釋方法明確其正當(dāng)性地位，使得從立法至用法，最終到守法形成一個良好流通的循環(huán)體系。物的價值在一個由法構(gòu)筑的穩(wěn)定有序的社會環(huán)境中高效流動，違法建筑物不再是人人得以隨意否定的無用物，而是為這個社會辛勤勞動、作出貢獻的勞動人民的避風(fēng)港。正確的處理，“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”終將不再是理想。

〔參 考 文 獻〕

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〔責(zé)任編輯：張 港〕