美國對外國投資監(jiān)管審查的新規(guī)落地

文/唐承慧 王瑩 王蔚 嚴明雯 編輯/王亞亞

FIRRMA擴大了CFIUS的管轄范圍，延長了CFIUS審查的期限，還針對特定類型的交易引入了強制申報流程，并為交易各方創(chuàng)設了自愿提交簡化申報以加速審查的制度。

8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署《2019財政年度國防授權法案》（下稱“NDAA”），正式批準《2018年外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下稱“FIRRMA”）寫入法律。FIRRMA將近年來美國外國投資委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，下稱“CFIUS”）新近的發(fā)展趨勢落實為法律。FIRRMA擴大了CFIUS的管轄范圍，延長了CFIUS的審查期限，還針對特定類型的交易引入了強制申報流程，并為交易各方創(chuàng)設了自愿提交簡化申報通知以加速審查的制度。此外，NDAA還納入了《2018年出口管制改革法案》。這一法案引入了針對出口、轉口與轉讓“高新和基礎技術的識別與管控流程”的規(guī)定。

10月10日，美國財政部發(fā)布了《FIRMMA試點計劃的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），要求從2018年11月10日起在FIRMMA試點計劃管轄范圍內的投資，必須向CFIUS提交強制申報。《暫行規(guī)定》體現(xiàn)了美國政府有意加強對外國投資尤其是中國企業(yè)赴美投資監(jiān)管的意圖，將對有意赴美投資的中國企業(yè)產生重大影響。

透視新規(guī)

首先，F(xiàn)IRRMA進一步擴大了CFIUS審查交易的管轄權。一是明確了CFIUS在審查對“關鍵性基礎設施”和“關鍵性技術”公司以及維護或收集美國公民敏感數據的公司進行的非控股投資方面擁有更加廣泛的權力。二是當外國主體購買或租賃私有或公有不動產且符合下述條件之一的，CFIUS將對該交易具有審查權：（1）該不動產是機場或港口的一部分；（2）該不動產位于美國軍事基地或其他敏感的政府部門所在地附近。三是在外國主體權利變化方面，目前，CFIUS致力于更加密切地審查外國主體對其在美國企業(yè)現(xiàn)有投資所享有的權利的任何變化。四是新規(guī)對交易規(guī)避或逃避審查加以更多關注，CFIUS將謹慎評估交易，以確認交易是否設計了規(guī)避或逃避CFIUS審查的行為。

FIRRMA明確了CFIUS在審查對“關鍵性基礎設施”和“關鍵性技術”公司以及維護或收集美國公民敏感數據的公司進行的非控股投資方面擁有更加廣泛的權力。

其次，除傳統(tǒng)的提交書面通知的申報方式之外，新政新增了一個“簡易申報”程序，允許交易雙方在遞交正式的完整書面通知前，先提交一份關于交易基本信息、不超過5頁的簡短通知。FIRRMA為上述“簡易申報”設置了簡化流程。收到申報后，CFIUS將有30天的時間進行反饋，包括要求交易方提交正式的完整書面通知、啟動單方面審查或完成有關交易的所有審查。

在強制申報方面。若一項由外國政府控制的針對“關鍵性基礎設施”公司、“關鍵性科學技術”公司和維護或收集美國公民敏感信息的公司的投資可使外國政府在美國公司中取得“重大權益”，那么該投資將納入FIRRMA項下的強制申報制度。根據《暫行規(guī)定》，CFIUS有權要求下述試點計劃管轄范圍內的投資交易各方，在項目交割45天前提交強制申報，且無論投資規(guī)模大小。為了評估某項投資是否屬于試點計劃所提及的強制申報要求，交易各方需對兩個適用條件做出判斷：一是美國標的是否從事試點計劃管轄范圍內的業(yè)務；二是擬議交易是否屬于在試點計劃管轄范圍內的交易。

關于第一個條件，交易各方應首先確定該美國標的是否“生產、設計、測試、制造、構造或發(fā)展了一項關鍵性技術”?！瓣P鍵性技術”包括：（1）受《國際武器貿易條例》管控的國防用品或國防服務；（2）出于國家安全、化學和生物武器擴散、核不擴散或導彈技術相關的原因，或基于區(qū)域穩(wěn)定或秘密監(jiān)聽相關的原因，而被《出口管理條例》納入監(jiān)管的項目；（3）某些專門設計和準備的核設備、零部件、材料、軟件和技術；（4）特定核設施、設備和材料；（5）特定藥劑和毒素；（6）《2018年出口管制改革法案》第1758節(jié)中所列舉的新興或基礎技術。值得注意的是，前五類“關鍵性技術”的范圍相對清晰明確，但第六類的“新興或基礎技術”系FIRRMA項下的新規(guī)定，且尚未被明確定義。此外，只有當交易所涉及的“關鍵性技術”應用于27個“試點計劃行業(yè)”，或者該“關鍵性技術”是專門為27個“試點計劃行業(yè)”而設計時，該交易才屬于試點計劃“強制申報”的范疇。27個“試點計劃行業(yè)”主要包括飛機制造、電腦存儲制造、某些導彈及空間行業(yè)、電池制造、納米技術、生物技術、半導體設備等。

關于第二個條件，交易各方應著重考慮交易架構是否屬于試點計劃管轄范圍內的交易，即評估該交易是否屬于“由外國主體進行的可能導致外國主體控制在試點計劃管轄范圍內的美國標的，包括通過合資企業(yè)進行的此類交易”或“試點計劃管轄范圍內的其他各類投資”?！霸圏c計劃管轄范圍內的其他各類投資”是指外國主體對非關聯(lián)的試點計劃管轄范圍內的美國標的進行的、不會導致控制權轉移，但卻會使外國主體獲得以下權益的直接或間接投資：（1）獲取試點計劃管轄范圍內的美國標的所持的任何重要的非公開技術信息；（2）獲得對試點計劃管轄范圍內的美國標的中董事會成員、觀察員或決策機構類似職位的任命權或提名權；（3）獲得了除股份表決權以外的，涉及試點計劃管轄范圍內的美國標的對關鍵性技術的使用、開發(fā)、獲取或發(fā)布等實質性決策權利。這表明，試點計劃已將CFIUS的強制管轄權從傳統(tǒng)的對外國主體控制美國標的的投資交易的審查范圍擴大到了被動性投資（即非控制權轉移的交易）的范疇。

在收到交易各方的強制申報后，CFIUS應立即通知交易各方其接收或者因申報不完整而拒收該申報，且應在30天內審查申報。在自愿申報中，審查期自CFIUS正式接收申報時起算，但《暫行規(guī)定》明確規(guī)定，30日期限“應當自接收申報日”起算并且“應當不晚于開始日起30日內結束”。在審查期限內，CFIUS可邀請交易各方與CFIUS工作人員會面，討論擬議交易。然而，除非基于修正重大錯誤或疏漏的原因，CFIUS不得就撤回申報或重新提交申報事宜向交易各方提供建議。

強制申報的審查結束后，CFIUS可采取下列四種措施之一：（1）要求提交完整的書面通知書；（2）通知交易各方其無法僅憑申報完成審查，交易各方可提交一份通知書要求CFIUS書面告知其已經完成的有關交易全部程序；（3）開啟單方審查；（4）通知交易各方CFIUS已經完成了有關交易的全部程序。如果交易各方未遵守強制申報要求，美國政府可對交易各方處以民事罰款，罰款金額最高可達交易金額。

再者，F(xiàn)IRRMA對CFIUS審查期限與審查費用進行了調整，將最初審查期從30天延長至45天，隨后的常規(guī)調查期為45天。FIRRMA還授權CFIUS可以在“特殊情況下”延長一次期限，延長期限為15天。FIRRMA授權CFIUS收取交易申報費用，具體費用將由法規(guī)進一步明確，但收取費用最高不超過300,000美元（根據通脹逐年調整）。

需要注意的是，在FIRRMA新規(guī)下，外國有限合伙通過由美國人獨家管理的基金進行“其他投資”時，將豁免CFIUS審查。其前提是，該類有限合伙未參與任何使得其可以控制投資決策或者獲得非公開技術信息的咨詢委員會，亦未以其他方式控制該基金的具體運營。

此外，F(xiàn)IRRMA的最終立法與先前審議稿相比，最重大變化之一是取消了所謂的“合資企業(yè)”條款（即，將通過合資安排進行技術轉讓的交易納入CFIUS的審查范圍之中）。該條款是立法過程中爭議最激烈的條款之一。雖然由于業(yè)界的反對，該條款并未出現(xiàn)在FIRRMA的最終立法當中，但是結合出口管制立法，美國商務部仍可以在某些情況下（例如在審查出口許可證申請時）評估通過合資企業(yè)或開發(fā)協(xié)議進行技術轉讓過程中的國家安全因素。不僅如此，對于那些目前暫不受美國出口管制控制的技術，美國總統(tǒng)還將建立一個跨部門管控流程，以確定并保護對美國國家安全至關重要的高新與基礎技術。

應對建議

可以預見，F(xiàn)IRRMA落地后，中國企業(yè)在美若收購金融、能源、基礎設施、高科技等敏感行業(yè)或與國家安全相關行業(yè)的標的時，將會面臨更為嚴苛的CFIUS審查。此外，標的本身的敏感度、收購方的身份、收購架構等因素也都會成為CFIUS關注的重點。有鑒于此，對于計劃對美國標的進行投資的中國企業(yè)，筆者有以下幾點建議。

預先做好風險評估

在CFIUS不斷擴大審批范圍、嚴格審批流程的情形下，預先做好項目研究與風險評估越發(fā)重要。中國企業(yè)在實施收購計劃前，應對標的公司的所處行業(yè)和交易特點進行研究，進而提前防范風險并加以規(guī)避，以免在遭遇CFIUS干預后陷入進退兩難的窘地。

在預先評估過程中，應重點關注收購標的的敏感度問題。收購標的本身的敏感程度在很大程度上決定了CFIUS的審查結果及交易最終是否能成功。因此，在項目開展前進行初步的美國外商投資審查風險分析，對于中國企業(yè)進行項目規(guī)劃、實施、決策都非常重要。

美國外商投資審查風險初步分析可主要圍繞以下五個維度展開：一是標的公司經營的行業(yè)是否被認為是美國關鍵基礎設施或關鍵性技術行業(yè)。二是標的公司是否與美國政府簽訂過任何形式的合同，或以第三方經銷商或代理的渠道向政府供貨。三是標的公司的設施是否坐落在軍事設施或其他敏感區(qū)域附近。四是標的公司是否收集或處理美國公民的個人信息或數據。五是交易標的是否已經受到美國出口管制的規(guī)制。

投資“關鍵性技術”領域應關注“強制申報”要求

中國企業(yè)擬議投資“關鍵性技術”行業(yè)的美國標的時，應重點關注上述的強制申報要求。一旦中國投資者判斷并確認擬議交易屬于試點計劃所管轄的“強制申報”范疇，則應深入了解FIRRMA和《暫行規(guī)定》項下對強制申報程序、時間等的要求。

在申報時點確認方面，交易各方在規(guī)劃擬議交易的時間表時，應充分考慮CFIUS申報所需時間，并做出相應的安排。關于“強制申報”的形式和內容，交易各方采取本文前述討論的“簡易申報”形式，即篇幅一般不超過5頁。需要注意的是，該簡易申報所需包含的信息十分廣泛，與傳統(tǒng)CFIUS自愿申報通知書所覆蓋的信息量不相上下，因此也并不會為申請人節(jié)省太多的準備時間。CFIUS將于近期公布用于強制申報的文件模板，以供交易方在提交申報時使用。

妥善處置風險分擔

跨境收購交易本身就具有極大的不確定性，加之近期中、美兩國日趨緊張的雙邊關系，更是增加了中國企業(yè)赴美投資的風險。FIRRMA落地后，對于赴美投資的中國企業(yè)來說，收購合同的條款設計顯得尤為重要。

并非所有因CFIUS干預而導致的收購失敗均應由收購方承擔風險。中國企業(yè)應就風險承擔問題妥善設計合同條款，慎重接受任何與CFIUS審查有關的附加義務。在對交易文件進行談判時，中國企業(yè)應依據自身所處談判地位、交易性質及特點、行業(yè)慣例等因素，積極維護己方在交易過程中的利益，避免將CFIUS審批失敗納入收購方的違約事件。特別是要謹慎處理交易對方關于分手費的要求，竭力通過交易文件設計來降低CFIUS審批結果對中國企業(yè)的風險。

合理采取緩解措施

在CFIUS審查過程中，如果CFIUS對某一交易有國家安全或關鍵基礎設施等方面的顧慮，CFIUS可以要求交易雙方簽署緩解協(xié)議（Mitigation Agreement）以處理相關風險。緩解協(xié)議并沒有固定的形式。從過去CFIUS采取過的緩解措施看，有在允許外國國民訪問設施前通知美國政府這類相對溫和的要求，但也有諸如設立代理董事會，由外國投資者任命美國公民為董事會成員來經營公司，甚至要求對美國標的股權實行信托等更為嚴格的要求。其中的某些緩解措施會產生很高的費用（例如，尋找合適的代理董事會成員并支付其薪水），還可能降低交易的價值。

新出臺的FIRRMA法規(guī)，對已在實踐中被廣泛應用的緩解措施進行了明確和細化，強調緩解協(xié)議本身的有效性以及遵守情況，主張CFIUS應加強對該類協(xié)議履行情況的嚴格監(jiān)督。根據交易的實際情況和性質，中國企業(yè)接受部分或全部合理緩解措施條款，也不失為推進交易正常進行的一筆劃算買賣。

必要時終止交易

根據筆者的經驗，中國企業(yè)在進行赴美投資時往往因為對美國政府審批的實踐經驗不足，將中國式的辦事態(tài)度運用于跨境并購交易中，從而對交易結果產生不符合實際的預期。如果在CFIUS審查中，CFIUS對擬議交易否定的態(tài)度已經很明確，或者CFIUS與交易各方就緩解措施無法達成一致意見，筆者建議中國企業(yè)在必要時終止交易，及時止損。

在美國外商投資監(jiān)管不斷強化的背景下，中國企業(yè)赴美投資所面臨的監(jiān)管形勢更為嚴峻，風險亦更大。因此，筆者建議，中國企業(yè)謹慎選擇投資標的，提前預測交易難度，盡早開展相關的盡職調查及風險評估。美國外商投資監(jiān)管新規(guī)落地后，中國企業(yè)應保持審慎的態(tài)度、制定嚴謹的計劃，以理性成熟的態(tài)度在國際市場上施展拳腳，以推動海外投資的健康順利發(fā)展，提升中國企業(yè)在全球的競爭力。