論我國(guó)同性間性侵的刑法保護(hù)

何虹甫

摘要 性權(quán)利是人的基本權(quán)利之一，每個(gè)人的性權(quán)利都應(yīng)該得到保護(hù)，任何侵犯?jìng)€(gè)人性權(quán)利的行為都應(yīng)受到打擊。由于同性間性權(quán)利保護(hù)觀念缺失，我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于同性間性侵犯行為打擊與相關(guān)權(quán)利維護(hù)存在著犯罪主體和侵犯對(duì)象不完整、罪刑劃分困難、犯罪行為取證難度大等問(wèn)題。本文認(rèn)為立足于重新定義“性交”觀念，完善強(qiáng)奸罪立法并厘清各類性侵犯罪刑界限是改善我國(guó)同性間性侵犯刑法保護(hù)的有力途徑。

關(guān)鍵詞 同性性侵 刑法保護(hù) 性權(quán)利

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI；10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.346

在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展的時(shí)代，隨著信息獲取越發(fā)便利，公民接受各類信息的渠道日益廣泛，不同文化與思想在深刻影響著我國(guó)公民的社會(huì)生活。在這其中，我國(guó)公民的性觀念也發(fā)生著一定程度上的變化，同性戀開(kāi)始慢慢被人所接受。與此同時(shí)，同性間的性侵犯行為也逐步增多。在實(shí)務(wù)中，同性性侵行為是指發(fā)生在兩個(gè)同性之間一方違背另一方的意志，以達(dá)到侵犯同性的性自主權(quán)為目的，用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與另一方發(fā)生性關(guān)系，或者強(qiáng)行進(jìn)行猥褻的行為。這類案件的發(fā)生對(duì)我國(guó)正常的社會(huì)生活造成了極為惡劣的負(fù)面影響，對(duì)于受害人的生命健康、心理健康有嚴(yán)重的威脅，嚴(yán)重侵害了受害人的性權(quán)利。

一、我國(guó)對(duì)于同性性侵的權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀

（一）同性間性權(quán)利保護(hù)觀念缺失

同性戀以及同性問(wèn)性行為歷來(lái)是我國(guó)的社會(huì)倫理道德禁忌。然而它卻并非一直是禁忌所在。在東漢時(shí)期就曾在統(tǒng)治階層中盛行“男風(fēng)”。而到了唐、宋期間，人們的性觀念更加開(kāi)放，出現(xiàn)了男妓、孌童等現(xiàn)象。雖不提倡但也并沒(méi)有強(qiáng)令禁止。轉(zhuǎn)折發(fā)生在宋朝后期，統(tǒng)治者為加強(qiáng)國(guó)家控制推行程朱理學(xué)，同性戀以及同性性行為就開(kāi)始被排斥在中國(guó)傳統(tǒng)倫理之外。

以傳統(tǒng)倫理為基石的中國(guó)傳統(tǒng)法律，一直不存在對(duì)同性戀的承認(rèn)和接受。很多朝代明確用以律法加以懲處，在清朝達(dá)到頂峰。也正是由于清朝的嚴(yán)厲打擊，近現(xiàn)代以來(lái)我國(guó)社會(huì)生活中對(duì)于同性戀以及同性性行為都是聞之色變，直到改革開(kāi)放后，部分性意識(shí)重新萌發(fā)賦予了同性問(wèn)的性行為更多的可能性。然而主流思想始終認(rèn)為同性問(wèn)性行為是不能發(fā)生的，也就沒(méi)有維護(hù)自身同性間性權(quán)利保護(hù)的觀念。我們的法律也一直沒(méi)有對(duì)這一項(xiàng)權(quán)利的維護(hù)進(jìn)行有效的設(shè)定。同性性行為就不能因?yàn)樵谖覈?guó)的認(rèn)可、接受程度不高就否認(rèn)了同性問(wèn)發(fā)生性侵犯的可能。

（二）我國(guó)關(guān)于同性間性侵犯行為的立法現(xiàn)狀

在中國(guó)目前的社會(huì)，同性性侵行為成為了日益突顯的社會(huì)問(wèn)題，把同性性侵行為列入法律特別是刑法的保護(hù)范圍是非常迫切的問(wèn)題。在我國(guó)目前施行的法律中，雖然性權(quán)利作為人權(quán)中的一種，我國(guó)憲法并沒(méi)有對(duì)其有專門的規(guī)定。但是并非表示對(duì)這一項(xiàng)權(quán)利有所忽視。在《憲法》第33條第2款，第37條第1款，第38條都體現(xiàn)了我國(guó)憲法平等地賦予每個(gè)公民以性的權(quán)利，所有人的性權(quán)利做為一項(xiàng)合法且涉及人身自由與人格權(quán)的特殊權(quán)利受到憲法的保護(hù)，并不義性別為區(qū)分。在《刑法》總則中所規(guī)定的平等原則亦要求不分性別的任何人，若侵犯他人性權(quán)利，若構(gòu)成性犯罪應(yīng)該一律平等地予以法律制裁，任何人的合法性權(quán)利都應(yīng)該受到保護(hù)。最新的《刑法修正案（九）》關(guān)注到了公民性權(quán)利的平等性，遂對(duì)相關(guān)法律條文進(jìn)行了修正，但仍舊存在著缺陷。在強(qiáng)制猥褻、侮辱罪以及組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪中，男性的性權(quán)利已然劃入了刑法的保護(hù)范圍；這兩項(xiàng)罪名在實(shí)務(wù)中也未對(duì)犯罪主體進(jìn)行限制。但是任然有所缺憾的是強(qiáng)奸罪中卻依舊疏于對(duì)于男性性權(quán)利的保護(hù)以及在實(shí)務(wù)中往往狹義地限制犯罪主體的性別。嚴(yán)重地違背了平等原則。

二、我國(guó)同性性侵刑法保護(hù)存在的現(xiàn)行困境

（一）性侵犯的主體以及侵犯對(duì)象不完整

性侵行為主體以及侵犯對(duì)象不完整是我國(guó)同性性侵刑法保護(hù)面臨的主要困境之一。我國(guó)在關(guān)于性犯罪的法律規(guī)定中的主體和對(duì)象并不是不區(qū)分性別。而是以性別和年齡等進(jìn)行區(qū)分的，主要對(duì)女性和兒童進(jìn)行保護(hù)。

我國(guó)法律所認(rèn)定的性侵犯主體主要是男性。特別在強(qiáng)奸罪中，女性不可能成為直接的實(shí)施強(qiáng)奸的犯罪的主體。而在共同犯罪中，婦女不能成為直接正犯。確實(shí)在現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)性侵犯行為都是由男性作為行為主體實(shí)施的。女性作為性侵犯的行為主體的情況較少，但是并非不存在。并且實(shí)際上，女性實(shí)施性犯罪的情況正逐漸的增多，而且所造成的危害并不比傳統(tǒng)意義上的強(qiáng)行性交行為差。而由于我國(guó)仍然奉行典型的“陽(yáng)具中心性交觀”，強(qiáng)奸罪的行為主體就不能推定為女性，因此上述行為只能以猥褻罪論處，這就嚴(yán)重違背了刑法的違背了刑法上的罪刑罰相適應(yīng)的原則。因此女性也應(yīng)該列為相關(guān)性侵犯罪行的犯罪主體的范圍內(nèi)，以保證法律的平等原則。

在《刑法修正案（九）》中，就強(qiáng)制猥褻、侮辱罪；組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪等罪行已經(jīng)將犯罪的對(duì)象進(jìn)行了擴(kuò)充，將從前規(guī)定的婦女、兒童修改為他人。這就意味著在這些罪行中，男性也能成為性侵犯的對(duì)象。而在強(qiáng)奸罪中卻一直沒(méi)有含括男性在內(nèi)。這就導(dǎo)致了大部分遭受到同性或者異性性侵害的男性在受到侵害時(shí)述求無(wú)門。

（二）罪行界限劃分困難

在涉及同性問(wèn)的性侵犯行為中，罪行的劃定也是一大難題。在傳統(tǒng)上的性交只是指男女之間發(fā)生的生殖器交合。但是在世界范圍內(nèi)來(lái)說(shuō)，各國(guó)對(duì)“性交”的范圍和方式的認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生了改變。在一些對(duì)性研究相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，異性或同性之間的手和生殖器接觸、手和肛門接觸、女性之間生殖器接觸、男性生殖器與肛門接觸等可以引起性快感的身體接觸都已屬于“性交”。相比而言我國(guó)的刑法所奉行的“陽(yáng)具中心性交觀”依然嚴(yán)格地把性交限定在兩性生殖器官的直接結(jié)合范圍就相對(duì)保守和滯后，也因此使得一些罪行嚴(yán)重的性侵犯行為得不到相應(yīng)的懲戒。其中的典型代表有男性同性之間發(fā)生的雞奸、口交手淫在目前的刑法框架內(nèi)，按照最刑法定的原則只能以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪論處；而女性同性問(wèn)的“強(qiáng)奸”行為往往是口交、以獲得性愉悅為目的的生殖器問(wèn)的接觸、以獲得性愉悅為目的借助工具侵害他人生殖器等行為，并不符合我國(guó)一貫的性交觀。所以往往女性之間的所有性侵行為都會(huì)以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪；故意傷害罪論處。這些規(guī)定往往與相關(guān)犯罪行為不相適應(yīng)，造成司法不公的產(chǎn)生。

（三）同性問(wèn)性侵行為取證難度較大

由于同性性行為的社會(huì)接受程度低，一旦發(fā)生同性問(wèn)的性侵行為，受害者主觀上都羞于訴求保護(hù)自己的合法權(quán)益，從而阻礙相關(guān)犯罪證據(jù)的取得。同性問(wèn)性侵行極為隱蔽，特別是同性問(wèn)的強(qiáng)奸行為，取證難度十分大。男性同性間的強(qiáng)奸，由于其強(qiáng)奸方式多為口交、肛交。其被性侵犯后，精液往往集中在肛門或者口腔中，若提取不及時(shí)就很容易喪失時(shí)機(jī)，所以經(jīng)常僅憑法醫(yī)學(xué)鑒定無(wú)法準(zhǔn)確判斷損傷是否是強(qiáng)迫性行為造成的。而女性同性間的強(qiáng)奸就更加難以取證了，由于犯罪主體為女性，其在施行相關(guān)行為過(guò)程中基本不可能將自己的體液像男性的精液一樣殘留于受害人體內(nèi)，其取證難度更大。

三、完善相關(guān)立法的建議

（一）擴(kuò)大完善“性交”的定義

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)同性問(wèn)性侵行為的約束力不強(qiáng)、震懾效果差的根本原因就在于我國(guó)自古以來(lái)認(rèn)為性交僅僅局限于男性陽(yáng)具插入陰道。而傳統(tǒng)的陰莖-陰道的性交方式已經(jīng)不能夠含括現(xiàn)在出現(xiàn)的口交、肛交、異物插入性器官等多種性交方式。也越來(lái)越多地出現(xiàn)女子強(qiáng)迫男子、男子強(qiáng)迫男子、女子強(qiáng)迫女子進(jìn)行性交的侵犯?jìng)€(gè)人性權(quán)利的案例。所以不管是同性還是異性之間的這些反傳統(tǒng)的性侵害行為，其社會(huì)危害性都是相當(dāng)嚴(yán)重的，它對(duì)受害人的身心打擊和對(duì)社會(huì)倫理道德的沖擊不亞于傳統(tǒng)的強(qiáng)奸等性暴力犯罪。我國(guó)刑法應(yīng)適用“新插入說(shuō)”理論，暨無(wú)論何種形式，無(wú)論性別區(qū)分，只要“進(jìn)入”，都可以視為性交行為。通過(guò)對(duì)性交行為進(jìn)行補(bǔ)充認(rèn)定，有助于為制裁、震懾上述新型性侵害行為提供了法律依據(jù)，也為罪刑的厘清提供標(biāo)尺。

（二）強(qiáng)奸罪的立法完善

我國(guó)在1979年制定的《刑法》中的流氓罪一欄就“同性性侵犯”行為進(jìn)行了規(guī)定，但是1997年重新修改后的《刑法》將流氓罪分解，“同性性侵犯”行為再難以犯罪論處，只能以其他罪名進(jìn)行輕判，特別是由上文所述的新型性交行為的。在經(jīng)過(guò)《刑法修正案（九）》的重新梳理后，我國(guó)刑法對(duì)同性問(wèn)的性權(quán)利維護(hù)意思有所提高，但是在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定上還是無(wú)法滿足社會(huì)調(diào)整的需要。現(xiàn)行刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪主體是年滿十四周歲的男子，女性要成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，只能是通過(guò)幫助犯和教唆犯的間接正犯的形式，而不能成為直接實(shí)行犯。但是正如文章前面所論述，性觀念的不斷開(kāi)放，已經(jīng)讓女性對(duì)女性，采取性暴力這種現(xiàn)象成為了一種經(jīng)常發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)象。我們不能受困于傳統(tǒng)的性交觀而讓這種行為得不到法律的制裁。此外應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)奸犯的犯罪對(duì)象的范圍擴(kuò)大到“他人”和“兒童”。犯罪的概念實(shí)質(zhì)內(nèi)容是具有社會(huì)危害性，侵犯男性性權(quán)利與侵犯女性性權(quán)利的行為都造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以無(wú)論基于法理或是人情，都需要將男性也列入強(qiáng)奸罪的受害對(duì)象范圍內(nèi)。

（三）如何厘清同性間性侵犯罪刑界限

在通過(guò)立法對(duì)同性問(wèn)性侵犯行為進(jìn)行打擊并把保護(hù)權(quán)利人的性權(quán)利的時(shí)候，我們既要考慮立法、司法的成本以及法律適用是否便利，同時(shí)也得考慮到我國(guó)即有的刑事立法習(xí)慣，因此可之間將同性問(wèn)的性侵犯納入到現(xiàn)有的涉及性侵犯的犯罪罪名中，不用再考慮重新設(shè)立新的罪名，這樣就可以在節(jié)省司法成本的基礎(chǔ)上保障司法適用的便利。

在這樣的情形下就不可避免地出現(xiàn)如何厘清罪刑界限的疑問(wèn)。要厘清同性問(wèn)性侵犯的罪刑界限的基礎(chǔ)就在于改變傳統(tǒng)的性交觀，遵循社會(huì)發(fā)展，承認(rèn)“新插入說(shuō)”暨無(wú)論何種形式，無(wú)論性別區(qū)分，只要“進(jìn)入”，都可以視為性交行為。在這樣的基礎(chǔ)上，強(qiáng)制他人的口交、肛交等新型性交方式就當(dāng)然成為判斷罪刑的要素；且無(wú)論男性或者女性都可成為性侵犯罪的主體或者受害者。在摒棄傳統(tǒng)的性交觀念后，才能確定同性間性侵行為的犯罪要素，也只有這樣才能厘清同性問(wèn)性侵犯罪刑的界限。