競爭性壟斷視野下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定

鄒 越

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401127)

一、前提：認(rèn)定市場支配地位的要素

隨著最高法院法槌的落下，被稱為“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷”第一大案的奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案塵埃落定，最高人民法院雖然在事實認(rèn)定方面部分變更了廣東省高級人民法院的判決，但最終仍認(rèn)為騰訊公司不構(gòu)成市場支配地位，進(jìn)而駁回了奇虎公司的全部訴訟請求。與該案件相關(guān)的問題成為了廣大學(xué)者爭相研究的對象，既有關(guān)于對市場支配地位認(rèn)定方面的研究，也有關(guān)于濫用市場支配地位行為方面的研究。在市場支配地位認(rèn)定方面，大多數(shù)研究都集中在“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”[1]對消費(fèi)者鎖定效應(yīng)、雙邊市場的免費(fèi)策略上。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中企業(yè)的市場支配地位相比并不牢固，因此需要在激烈的競爭環(huán)境下重新審視市場支配地位認(rèn)定的要素。

(一)市場支配地位認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

市場支配地位，是指經(jīng)營者在制定經(jīng)營方案時可以不考慮其他經(jīng)營者影響的一種市場狀態(tài)。根據(jù)不同劃分標(biāo)準(zhǔn)，可將認(rèn)定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)分為市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案。

市場結(jié)果方案的內(nèi)在機(jī)理為，如果市場是充分競爭的，經(jīng)營者生產(chǎn)產(chǎn)品的成本與其銷售價格不可能存在巨大的差別，在充分競爭的市場中，同類產(chǎn)品存在多個生產(chǎn)廠家的同時也存在多種替代產(chǎn)品，在不考慮消費(fèi)者偏好及產(chǎn)品質(zhì)量的前提下，經(jīng)營者提高產(chǎn)品的價格將會導(dǎo)致消費(fèi)者“用腳投票”購買其他經(jīng)營者的產(chǎn)品。因此，如果經(jīng)營者在生產(chǎn)成本和銷售價格存在巨大落差的情況下仍然能獲得巨大盈利，則意味著經(jīng)營者的經(jīng)營行為無需考慮其他經(jīng)營者的定價及策略，即可推定該經(jīng)營者的市場地位。市場行為方案的內(nèi)在機(jī)理為，如果市場競爭充分，市場的經(jīng)營者之間則存在博弈關(guān)系，即每一個經(jīng)營者在制定競爭策略時不得不考慮其他經(jīng)營者的經(jīng)營策略。相反，如果市場經(jīng)營者在制定競爭策略時可以不受其他經(jīng)營者策略的影響，則說明市場競爭不夠充分，進(jìn)而可以推導(dǎo)出經(jīng)營者具有市場支配地位。市場結(jié)構(gòu)方案是確定市場支配地位最為直觀的方案，其是根據(jù)市場經(jīng)營者占有的市場份額來確定該經(jīng)營是否具有市場支配地位的一種方法。

(二)市場支配地位必不可少的特征

市場支配地位的認(rèn)定也必須在一定的時間和空間范圍內(nèi)而不是在某一個時間點進(jìn)行評判，因此只有具備了如下特征，才能認(rèn)為某市場主體具有市場支配地位。首先，控制市場的能力應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的程度。對于達(dá)到何種程度才能算取得市場支配地位，我國《反壟斷法》少有規(guī)定，遺憾的是，最高人民法院在審理奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案中明確表示高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。因此我國目前對經(jīng)營者控制市場能力的程度評判的司法實踐實際上仍是對各種主客觀要素的綜合評判，也正是這種綜合評判在增加了《反壟斷法》不確定性的同時使得我國競爭政策能夠與產(chǎn)業(yè)政策有效銜接。其次，控制市場的能力應(yīng)持續(xù)一定的時間。在判斷壟斷力量的時候，不是看市場份額，而是要看經(jīng)營者是否具有維持巨大市場份額的能力。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中市場份額越大往往意味著經(jīng)營者對市場支配的能力也越強(qiáng)，兩者呈正相關(guān)關(guān)系，而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中受網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)影響較大的行業(yè)中，市場份額與市場支配力不存在正相關(guān)關(guān)系，市場份額越高并不意味著市場支配力越強(qiáng)，且市場份額與市場支配力均會隨著企業(yè)的發(fā)展而變化。因此在評判經(jīng)營者控制市場能力時應(yīng)當(dāng)確定一個合理的持續(xù)的時間。最后，獲得市場支配地位的方式不能違法。我國《反壟斷法》 第六條規(guī)定：具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。一方面，從邏輯上看，我國法律并不反對經(jīng)營者取得市場支配地位的同時鼓勵經(jīng)營者誠實經(jīng)營發(fā)展壯大，但我國對市場支配地位的這種態(tài)度蘊(yùn)含了一大前提，即經(jīng)營者獲得支配地位的方式必須是法律所允許的，如通過經(jīng)營者集中獲得支配地位必須事先申報，不得通過達(dá)成壟斷協(xié)議獲得壟斷地位等。另一方面，經(jīng)營者通過違法行為取得市場支配地位后，其將面臨相應(yīng)的諸如資產(chǎn)剝離、經(jīng)營剝離等法律后果，而這種法律后果會導(dǎo)致該經(jīng)營者的暫時的市場支配地位既不能達(dá)到一定的程度也不能維持一定的時間 ，從而不符合市場支配地位的上述兩個特征。換言之，違法行為取得的市場支配地位不符合市場支配地位所應(yīng)具有的特征，因而法律上承認(rèn)的市場支配地位必須是經(jīng)營者通過合法方式所獲得的。

二、障礙：競爭性壟斷視野下對認(rèn)定市場支配地位要素的重新審視

(一)競爭性壟斷的內(nèi)涵

競爭性壟斷是指某一市場主體即使取得了壟斷地位也無法消除競爭，且經(jīng)營者必須通過取得市場壟斷地位才能獲得高額利潤。在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中，壟斷者和市場潛在競爭者是相對應(yīng)的，壟斷者的壟斷地位也是暫時的。經(jīng)營者在獲得壟斷地位后必須不斷研究新技術(shù)才能維持現(xiàn)狀，否則有可能造成壟斷者與潛在競爭者身份的轉(zhuǎn)換。

經(jīng)營者在實體經(jīng)濟(jì)中取得壟斷地位后，潛在的競爭者很難打破既有的格局，壟斷者依據(jù)壟斷地位施行漲價、減產(chǎn)、降低產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量從而實現(xiàn)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)移相對容易，潛在的競爭者難以撼動原有市場壟斷者的地位。而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，“技術(shù)的快速變化意味著市場的霸權(quán)僅僅是暫時的霸權(quán)”[2]，如果壟斷者依據(jù)壟斷地位施行降低產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、漲價等行為，可能不但不能實現(xiàn)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)移，還會因為其他潛在競爭者新技術(shù)、新產(chǎn)品、新服務(wù)的出現(xiàn)而失去壟斷地位。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者具有市場支配地位意味著市場競爭減弱，經(jīng)營者可以隨意侵害其他經(jīng)營者及消費(fèi)者的權(quán)益，而競爭性壟斷格局下經(jīng)營者獲得市場支配地位后市場競爭并未減弱。因此我們需要考慮的問題是經(jīng)營者是否能夠獲得市場支配地位及其行為可責(zé)性的問題。奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案，最高人民法院雖在最終認(rèn)定騰訊公司不具有市場支配地位的同時也指出騰訊公司勝訴并不意味著其“產(chǎn)品不兼容”行為無可指責(zé)。綜上，我們有理由相信，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)取得市場支配地位后仍然具有侵害消費(fèi)者及其他競爭者權(quán)益的可能。而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的“冒尖”現(xiàn)象及“贏者通吃”的效果也意味著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)過激烈的競爭后能夠取得市場支配地位，只不過需要對認(rèn)定市場支配地位的要素根據(jù)多方因素對其形成的時間和力度進(jìn)行考察。

(二)競爭性壟斷導(dǎo)致進(jìn)入市場難易度無法科學(xué)衡量

進(jìn)入市場的難易度能夠有效反映經(jīng)營者是否具有市場支配地位。如果經(jīng)營者所在的行業(yè)進(jìn)入較為困難，說明市場壁壘較高，經(jīng)營者可能具有市場支配地位；而如果經(jīng)營者所在的行業(yè)進(jìn)入非常容易，則說明市場壁壘較低，經(jīng)營者不具有市場支配地位。但在競爭性壟斷格局中，不同的標(biāo)準(zhǔn)將會導(dǎo)致不同的分析結(jié)果。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中即使壟斷企業(yè)占據(jù)了多半市場，仍然有潛在競爭者進(jìn)入同一行業(yè)且不斷壯大，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中無論企業(yè)如何發(fā)展，在同一行業(yè)中卻只有為數(shù)不多甚至僅存獨一無二的佼佼者。我們看到在小天鵝洗衣機(jī)成為馳名商品后，市場上仍然出現(xiàn)了海爾、美的、小鴨等龍頭企業(yè)，而騰訊QQ成為即時通訊領(lǐng)域霸主后卻再無其他企業(yè)可以與之抗衡，微軟公司的操作系統(tǒng)及辦公系統(tǒng)軟件自研發(fā)面市后就一路發(fā)展壯大，長盛不衰。

最高人民法院通過“YY語音的用戶數(shù)量從0到1億只花費(fèi)了34個月，騰訊QQ則花費(fèi)了37個月，且同期飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠(yuǎn)超同期中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民的增長率”等實證數(shù)據(jù)佐證了在騰訊QQ不斷壯大的過程中，其他即時通訊產(chǎn)品成功進(jìn)入并有效擴(kuò)大了市場，因而進(jìn)入即時通訊市場較容易。誠然，從表面上看騰訊QQ發(fā)展過程中其他即時通信軟件同樣“蓬勃發(fā)展”，然而對最高人民法院列舉的其他即時通訊產(chǎn)品進(jìn)一步分析我們可以發(fā)現(xiàn)：飛信是依靠中國移動強(qiáng)大的客戶群而建立起來的即時短信通訊軟件，其主要功能是利用互聯(lián)網(wǎng)代替移動通訊之間相互發(fā)送短信的功能；人人桌面是依靠校友關(guān)系而建立起來的資訊類軟件，即時通訊僅是其輔助功能且受到校友關(guān)系的限制；YY語音推出初期的市場定位為即時語音通信，因為微信的崛起轉(zhuǎn)而發(fā)展網(wǎng)絡(luò)直播，且因涉嫌違法被列入查處名單。綜上分析，最高人民法院之所以得出進(jìn)入即時通訊領(lǐng)域較容易是因為適用了較為寬松的分析標(biāo)準(zhǔn)，未考慮雙邊市場對市場勢力的傳導(dǎo)作用，也未考慮互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭性壟斷的特征，即無論與騰訊QQ發(fā)生競爭關(guān)系的產(chǎn)品是否是該企業(yè)的核心產(chǎn)品，也無論其他經(jīng)營者進(jìn)入即時通訊通訊領(lǐng)域后可以生存發(fā)展的時間，而只要該企業(yè)能夠在短時期內(nèi)進(jìn)入市場即可得出相關(guān)市場進(jìn)入較為容易的結(jié)論。這種忽略競爭性壟斷特征的做法不利于對經(jīng)營者行為的約束，也與市場支配地位認(rèn)定要素相背離。

(三)競爭性壟斷格局下市場份額不再與市場支配地位直接劃等號

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定的根據(jù)市場份額“推定”市場支配地位的方法可知，市場份額在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中對認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位具有重要作用。但在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中并非如此。相較于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中由于其自身特點的影響，經(jīng)營者的市場份額更具動態(tài)性和不穩(wěn)定性。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中某經(jīng)營者產(chǎn)品在相關(guān)行業(yè)的市場份額是根據(jù)該產(chǎn)品的銷售數(shù)量計算而來，該銷售數(shù)量是實打?qū)嵉匿N售數(shù)量，通過會計數(shù)據(jù)統(tǒng)計計算而來。而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的某些領(lǐng)域銷售數(shù)量無法計算。以即時通訊為例，雙邊市場結(jié)構(gòu)中該領(lǐng)域的即時通訊功能基本上均實行免費(fèi)策略，而免費(fèi)策略下產(chǎn)品的銷售數(shù)量表現(xiàn)為產(chǎn)品的使用人數(shù)。使用人數(shù)既可以通過注冊用戶人數(shù)來計算，也可以通過實際使用人數(shù)來計算，但通過注冊用戶人數(shù)計算而來的數(shù)據(jù)將大于通過實際使用人數(shù)計算而來的數(shù)據(jù)，且“實際使用人數(shù)”也是一個極度漂浮的概念。如騰訊QQ用戶，既有長期在線客戶，也有短期在線客戶；既有掛機(jī)客戶，也有偶爾登陸的客戶。又如新浪、搜狐、163等咨詢類網(wǎng)站，既有長期瀏覽客戶，也有偶爾瀏覽客戶，還有被其他網(wǎng)站推送而瀏覽的客戶。并沒有有效且科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)告訴我們應(yīng)當(dāng)以長期在線客戶還是短期在線客戶界定“實際使用人數(shù)”，也沒有權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)告訴我們用長期在線客戶界定“實際使用人數(shù)”比用短期在線客戶界定“實際使用人數(shù)”更科學(xué)，如果將所有在線時長的人數(shù)相加來界定“實際使用人數(shù)”，那么這個數(shù)額將等于“注冊用戶”的人數(shù)。然而注冊人數(shù)并不能有效說明經(jīng)營者占有市場的實際情況。

三、進(jìn)路：避免以單一因素得出結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)競爭性壟斷格局中，“市場份額已不是評估市場支配力的唯一因素”。[3]具有高市場份額并不意味著其具有市場支配地位，同理也不能依據(jù)經(jīng)營者的某個行為或多個行為直接認(rèn)定其具有市場支配地位。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，信息產(chǎn)品的成本費(fèi)用主要為研發(fā)費(fèi)用，日常經(jīng)營中需要的成本費(fèi)用較小。如Windows操作軟件的成本費(fèi)用主要為研發(fā)升級期的科研費(fèi)用，而日常生產(chǎn)軟件的費(fèi)用僅為光碟的材料費(fèi)、人工費(fèi)和相關(guān)機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)費(fèi)。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中適用市場結(jié)果方案也不能得出經(jīng)營者是否具有市場支配地位的正確結(jié)論。單一的評價方法并不能正確得出經(jīng)營者是否具有市場支配地位，但可以相互印證相互補(bǔ)充，因此應(yīng)當(dāng)同時使用結(jié)構(gòu)方案、行為方案和結(jié)果方案綜合判斷。

(一)科學(xué)評判經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易度

首先，法律規(guī)定及行政許可不應(yīng)當(dāng)成為評判市場進(jìn)入難易度的要素。為了便于市場秩序的維護(hù)、國家產(chǎn)業(yè)及競爭政策的實施，國家會在市場準(zhǔn)入方面做出若干規(guī)定，如設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的最低資本要求、企業(yè)日常經(jīng)營的行為準(zhǔn)則、特殊領(lǐng)域的行政許可等等。這些規(guī)定具有客觀性，不受網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)及人為因素影響，只要相關(guān)企業(yè)符合規(guī)定即可。而反壟斷法意義中的市場進(jìn)入難易度多為主觀要素，與企業(yè)的綜合實力發(fā)展及行為有莫大的關(guān)系。因此在衡量市場進(jìn)入難易度時，應(yīng)當(dāng)剔除法律法規(guī)的規(guī)定及相關(guān)行政許可方面的考慮。其次，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)產(chǎn)品在企業(yè)中的地位?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，大企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)依賴原有客戶群發(fā)展附屬產(chǎn)品是很簡單的，但并不能由此直接得出相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)入容易的結(jié)論。附屬產(chǎn)品能夠發(fā)展得益于企業(yè)核心競爭力產(chǎn)品所擁有競爭力的傳導(dǎo)作用，而非其本身擁有強(qiáng)大的競爭力，更非相關(guān)領(lǐng)域市場進(jìn)入容易。在判決市場進(jìn)入難易時，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)核心競爭力產(chǎn)品的數(shù)據(jù)為參考依據(jù)綜合考慮，但由于當(dāng)企業(yè)的核心競爭力產(chǎn)品與附屬產(chǎn)品不在同一相關(guān)市場時，核心競爭力產(chǎn)品本身在發(fā)展初期也面臨同樣的市場進(jìn)入難易問題，故企業(yè)核心競爭力產(chǎn)品的市場進(jìn)入難易度并不能直接反映附屬產(chǎn)品進(jìn)入相關(guān)市場的難易度。因此在選擇比較對象時，應(yīng)當(dāng)選擇與既存的擁有市場優(yōu)勢勢力企業(yè)的核心競爭力產(chǎn)品相同的產(chǎn)品進(jìn)行比較。如咨詢類企業(yè)新浪微博通過私信功能也可實現(xiàn)與騰訊QQ一樣的單一即時通訊功能，但我們在判斷即時通訊市場進(jìn)入難易時，不能依據(jù)新浪微博私信功能的發(fā)展數(shù)據(jù)，也不能僅依據(jù)新浪微博的發(fā)展數(shù)據(jù)。正確的做法是將即時通訊產(chǎn)品同為核心競爭力產(chǎn)品的企業(yè)發(fā)展軌跡相對比或者綜合考慮附屬產(chǎn)品所依靠的其他產(chǎn)品的發(fā)展軌跡做對比，而其結(jié)果殊途同歸：短時間進(jìn)入即時通訊軟件迅速擴(kuò)張用戶較為困難。以騰訊QQ所在的即時通訊領(lǐng)域為例，在QQ已經(jīng)成為我國大陸地區(qū)即時通訊領(lǐng)域領(lǐng)頭羊的前提下，我們很難發(fā)現(xiàn)中國大陸地區(qū)有另外以網(wǎng)絡(luò)即時通訊軟件為核心競爭力產(chǎn)品的企業(yè)，諸如微軟、新浪、淘寶等以網(wǎng)絡(luò)即時通訊為輔助產(chǎn)品的企業(yè)及相關(guān)的如飛信、Skype等網(wǎng)絡(luò)即時通訊替代類產(chǎn)品的出現(xiàn)及普遍適用都經(jīng)歷了若干年甚至數(shù)十年的發(fā)展。再次，應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)的發(fā)展階段。受網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)行業(yè)未有領(lǐng)頭羊企業(yè)階段市場進(jìn)入相對容易，而已有龍頭企業(yè)階段，市場進(jìn)入則相對困難。如即時語音通訊領(lǐng)域米聊早于微信推向市場，由于發(fā)展初期沒有形成該領(lǐng)域的市場勢力，因而微信取代了米聊。如今微信已發(fā)展成熟獲得了大部分的市場占有率，因此近年來再無類似產(chǎn)品可以取代微信。最后，應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域存續(xù)的時間。反壟斷法意義上的市場進(jìn)入難易度并非形式上的難易度，而是實質(zhì)上的難易度。符合法律形式要件獲得行政許可進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域努力經(jīng)營并得到有效發(fā)展應(yīng)是“進(jìn)入市場”的應(yīng)有之義，僅獲得行政許可但無法發(fā)展的企業(yè)不應(yīng)當(dāng)被視為成功進(jìn)入市場。因此可以從企業(yè)存續(xù)時間、獲得利益及發(fā)展軌跡等方面衡量進(jìn)入市場的難易度。在不考慮經(jīng)營策略成敗的前提下，如果多數(shù)企業(yè)進(jìn)入某一領(lǐng)域后的一段時間內(nèi)不斷虧損甚至走向破產(chǎn)，那么我們可以認(rèn)為該領(lǐng)域進(jìn)入難度較高；相反，如果多數(shù)企業(yè)進(jìn)入某一領(lǐng)域后不斷盈利或者進(jìn)入該領(lǐng)域獲利的企業(yè)多于虧損的企業(yè)，那么我們可以認(rèn)為該領(lǐng)域的進(jìn)入難度較小。

(二)審慎對待經(jīng)營者控制交易條件的能力

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)受網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)影響較大的行業(yè)中，由于經(jīng)營者為吸引消費(fèi)者而施行免費(fèi)策略，無法計算商品的價格及數(shù)量，因此應(yīng)當(dāng)以商品的質(zhì)量和競爭者數(shù)量替代商品的價格和數(shù)量。

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，市場經(jīng)營者取得市場支配地位后可以控制產(chǎn)品的質(zhì)量，既可以提高產(chǎn)品的質(zhì)量，也可以降低產(chǎn)品的質(zhì)量，還可以維持產(chǎn)品的質(zhì)量。而在互聯(lián)網(wǎng)競爭中，經(jīng)營者取得市場支配地位后仍然可以控制產(chǎn)品質(zhì)量，但該產(chǎn)品質(zhì)量只能不斷提高而不能降低。另外，雙邊市場的特點也使得經(jīng)營者不愿意降低或維持產(chǎn)品質(zhì)量，如即時通訊領(lǐng)域，經(jīng)營者為了獲取網(wǎng)絡(luò)增值業(yè)務(wù)及廣告業(yè)務(wù)的高額利潤，就必須不斷更新技術(shù)和提高服務(wù)質(zhì)量以保障雙邊平臺用戶的穩(wěn)定及增長。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者取得市場支配地位后控制競爭者的數(shù)量較為容易。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中雖然存在贏者通吃效應(yīng)，但由于競爭性壟斷存在，經(jīng)營者取得市場支配地位后仍然難以控制同類競爭者的數(shù)量，而只能通過兼容性、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等排擠競爭對手?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)，價格本身在很大程度上已經(jīng)不再是決定競爭績效的主要因素。產(chǎn)品的質(zhì)量、服務(wù)、品牌和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，都使網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的消費(fèi)者在轉(zhuǎn)換產(chǎn)品時存在很大成本”，綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者取得市場支配地位后雖然可以控制商品質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件，但除非在獨占的市場格局中，經(jīng)營者并不會輕易實施上述行為，因此在分析互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者是否構(gòu)成市場支配地位時，應(yīng)審慎對待經(jīng)營者控制交易條件的能力這一因素。

(三)經(jīng)營者財力、技術(shù)條件可作為輔助標(biāo)準(zhǔn)

在確定經(jīng)營者是否具有支配地位時將經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件納入考慮因素，是市場結(jié)構(gòu)主義思想的體現(xiàn)。市場結(jié)構(gòu)主義認(rèn)為，壟斷行為與企業(yè)的規(guī)模存在必然聯(lián)系，企業(yè)達(dá)到一定規(guī)模必然會實施壟斷行為。市場結(jié)構(gòu)主義表現(xiàn)了立法者對市場經(jīng)營者的不信任和對壟斷行為的恐懼。市場結(jié)構(gòu)主義能夠有力預(yù)防和制止壟斷行為，但同時會打擊市場經(jīng)營者的積極性，影響經(jīng)濟(jì)效率，也不可避免會導(dǎo)致一些錯判的發(fā)生，因此我國《反壟斷法》并未直接適用市場結(jié)構(gòu)主義理論，而是把結(jié)構(gòu)主義的可取之處作為參考因素。不可否認(rèn)，市場經(jīng)營者的規(guī)模越大，其財力和技術(shù)條件也越雄厚，但強(qiáng)大的財力和技術(shù)條件只能推導(dǎo)出經(jīng)營者具有取得市場支配地位的能力，而不能直接推導(dǎo)出企業(yè)具有市場支配地位。相反，如果經(jīng)營者具有市場支配地位，則該經(jīng)營者必然具有一定的財力和技術(shù)條件。綜上所述，經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件可以作為一個輔助指標(biāo)驗證經(jīng)營者是否具有市場支配地位，也可以與其他因素一起評判經(jīng)營者是否具有取得市場支配地位的可能。

(四)重點考察其他經(jīng)營者對經(jīng)營者在交易上的依賴程度

這里我們必須分清網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)造成用戶對平臺的依賴程度與《反壟斷法》中“依賴程度”的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)造成的依賴程度指“企業(yè)產(chǎn)出越大，在達(dá)到某一個點之后，該產(chǎn)品對其顧客的價值越大”，表現(xiàn)為用戶越多，就越能吸引其他用戶使用平臺，當(dāng)用戶達(dá)到一定規(guī)模時，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會對用戶產(chǎn)生“鎖定”效應(yīng)，從而增加用戶對平臺的粘性，此處用戶與平臺不存在競爭關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)外部性的影響下“消費(fèi)者更重要的考慮因素是使用該商品的外部網(wǎng)絡(luò)即消費(fèi)者規(guī)模”。而《反壟斷法》中的依賴程度是 “其他經(jīng)營者”對經(jīng)營者的依賴程度，即具有競爭關(guān)系的市場主體之間的依賴程度，指“在具有非對稱依賴關(guān)系的市場主體之間的交易中，當(dāng)交易相對人依賴于優(yōu)勢主體，沒有其他可合理期待的可能性轉(zhuǎn)向時，優(yōu)勢主體能夠控制依賴主體，單方?jīng)Q定交易主要內(nèi)容的市場地位” 。

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營者的市場支配地位越牢固，用戶對經(jīng)營者在交易上的依賴程度越強(qiáng)。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，其他經(jīng)營者在交易上對經(jīng)營者的依賴程度仍然是由經(jīng)營者的市場支配地位決定的，而這種市場支配地位是經(jīng)營者通過“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”逐步獲得的。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，如果即時通訊軟件之間互聯(lián)互通，將導(dǎo)致軟件之間幾乎無用戶群差別，進(jìn)而造成經(jīng)營者無發(fā)展優(yōu)勢，而經(jīng)營者正是通過專利、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等構(gòu)建技術(shù)壁壘來阻止軟件之間的互聯(lián)互通。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中同類產(chǎn)品的經(jīng)營者為獨立的個體，但是由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)競爭性壟斷的特征，經(jīng)營者制定競爭策略時往往不得不考慮其他經(jīng)營者的經(jīng)營策略，如騰訊QQ發(fā)現(xiàn)MSN開發(fā)了某項新功能從而有可能導(dǎo)致用戶流失時，騰訊QQ也會投入資金開發(fā)該項功能，而這也很好地解釋了騰訊QQ以即時通信軟件為基礎(chǔ)不斷開發(fā)了騰訊微博、微信朋友圈等相關(guān)功能的原因，由此可見，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營者與其他經(jīng)營者存在普遍相互依賴，由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營者可以通過核心競爭力產(chǎn)品衍生出各種其他產(chǎn)品并將核心產(chǎn)品的競爭力傳導(dǎo)至其他產(chǎn)品，這種相互依賴關(guān)系既可以發(fā)生在同類產(chǎn)品的經(jīng)營者之間，也可以發(fā)生在不同類產(chǎn)品的經(jīng)營者之間?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中由于競爭性壟斷導(dǎo)致經(jīng)營者之間具有天然的相互依賴性，即使一個小企業(yè)開發(fā)了新技術(shù)也可能造成大企業(yè)與小企業(yè)之間的相互依賴性。但這種相互依賴性并不等同于交易條件上的依賴性。經(jīng)營策略上的依賴性不以存在交易為前提，即兩個不存在交易關(guān)系的經(jīng)營者也可能存在經(jīng)營策略上的依賴。交易條件上的依賴性是指經(jīng)營者能夠不受限制單方?jīng)Q定交易的主要內(nèi)容，而非經(jīng)營策略上的依賴性，如當(dāng)騰訊QQ與MSN發(fā)生某筆交易時，一方能夠單方?jīng)Q定交易條件，則可認(rèn)為存在交易的依賴性。

交易的依賴程度越強(qiáng)，表明市場競爭越不充分，依賴程度無論在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中還是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中均能有效衡量市場競爭激烈程度，但在具體適用時應(yīng)當(dāng)注意分清其與用戶對經(jīng)營者的依賴程度及經(jīng)營者經(jīng)營策略上的依賴程度的不同。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:292.

[2]李丹.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場支配地位認(rèn)定[J].河北法學(xué)，2015，(7).

[3]郭學(xué)蘭.相對優(yōu)勢地位理論的反壟斷法適用研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016：26.