Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的權(quán)利批判論

王岳麗

摘要：Holmes教授認(rèn)為，侵權(quán)法中注意義務(wù)的狹隘概念，也應(yīng)該從法律中根除，甚至是狹隘的法律權(quán)利的概念也應(yīng)該被拋棄?？茰亟淌诟鶕?jù)Holmes教授理論認(rèn)為，實質(zhì)性正當(dāng)程序的可疑前提是經(jīng)濟(jì)立法提出了一套法院審理的法律問題，問題可以通過應(yīng)用程序的法律概念來解決。兩位學(xué)者都認(rèn)為，正當(dāng)程序條款使原告有權(quán)獲得保護(hù)和賠償，法院授權(quán)給它選擇了任何立法都確定自身利益必須讓步于公共利益觀念。

關(guān)鍵詞：美國；侵權(quán)法；案例；權(quán)利批判論

中圖分類號：D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0191-02

在美國Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中，美國法官和學(xué)者對于憲法和侵權(quán)法之間的并行研究非常引人注目。不只是美國侵權(quán)法的學(xué)者，還有憲法學(xué)者，都圍繞著過失侵權(quán)法中這兩起變革性案件進(jìn)行解讀，以構(gòu)建自己相應(yīng)的學(xué)說。本文即圍繞Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的權(quán)利批判論展開分析、研究和評介。

一、Holmes和 Corwin關(guān)于權(quán)利的學(xué)術(shù)之爭

在美國，B.Holmes、科溫，阿爾蓋爾的權(quán)利實質(zhì)性正當(dāng)程序分析學(xué)說一直受到學(xué)界的批評，遭到一些著名的法學(xué)家、歷史學(xué)家、政治學(xué)家、法官、律師的抨擊，包括倫納德·布丹教授，費利克斯·科恩教授，莫里斯·科恩教授，亨利·斯蒂爾康馬杰的教授，愛德華·科溫教授，赫伯特·克羅利教授，費利克斯·法蘭克福教授，漢德教授，奧利弗·溫德爾·Holmes教授，弗農(nóng)帕林頓教授，羅斯科·龐德教授，托馬斯教授和里德鮑威爾教授等。大多數(shù)都是對這種理論的批評，但不是所有的這些批評都是政治上的“進(jìn)步”，其中Holmes是最顯著的例外，即通過實質(zhì)性正當(dāng)程序的研究和應(yīng)用是了為否定對社會無益的立法。然而，所有的人對通過法律的廣泛工具性的解釋都持批判態(tài)度，他們嘗試用司法來分析憲法的實質(zhì)性以及個人的權(quán)利，這也預(yù)示著，Lochner案和艾夫斯教授都認(rèn)為所有對法律的性質(zhì)正確的認(rèn)識都有破壞前面的基礎(chǔ)。普羅瑟教授對于Winter bottom一案中的注意義務(wù)理論的批評與科溫教授對Lochner案一案中的權(quán)利批判之間存在顯著的相似之處。事實上，他們相同的基本假設(shè)是在對司法判決具有充分理由的前提下。

二、Holmes教授的權(quán)利理論

學(xué)者們對Holmes教授的權(quán)利理論投入相對較少的關(guān)注，其中的部分原因是因為他對待法律的一個分支像對待普通法的條款一樣，即通過某種法律實證主義的方式展開研究。對于Holmes教授來說，憲法研究的重要性不亞于侵權(quán)法，這是建立在對司法裁決解釋以及君主的權(quán)威解釋之上的。憲法的權(quán)利現(xiàn)在是獨立的國家行為，其中的內(nèi)容不符合他的理念，就像與他觀點相似的老一輩法學(xué)家邊沁的精神一樣，認(rèn)為這只不過是一句不科學(xué)的、形而上學(xué)的廢話。實體權(quán)利是唯一有意義的概念（而不是補(bǔ)救權(quán)，或采取行為的權(quán)利）是正統(tǒng)且合法的權(quán)益，希望憑借自己承認(rèn)和執(zhí)行的概念通過司法判決權(quán)而存在。

然而，他的結(jié)論就是，即使是侵權(quán)法中注意義務(wù)的狹隘概念，也應(yīng)該從法律中根除，Holmes教授還認(rèn)為，甚至是狹隘的法律權(quán)利的概念應(yīng)該被拋棄。這就是Holmes教授對注意義務(wù)的觀點，或者更準(zhǔn)確地說，權(quán)利狀態(tài)和制裁的規(guī)范行為先于權(quán)利邏輯和時間順序?！痹谒哪X海里，法律權(quán)利的歸屬只是為說明某一個人正好是符合司法上削減別人的自由的裁定。一旦權(quán)利被適當(dāng)?shù)乩斫鉃橹哺谒痉ㄏ拗苿e人的自由，他們聲稱有內(nèi)部的法律或規(guī)范性的話語或特殊字符或狀態(tài)，這就很容易被揭穿。其中來自相同的“立法”，這是社會政策所形成的基礎(chǔ)，所有的司法規(guī)則考慮間接產(chǎn)生司法規(guī)則的權(quán)利。總之，個人的權(quán)利原來無非是主權(quán)規(guī)則對待他人的間接后果；任何通過制定和解釋法律時所采用的政治分支，也同樣考慮社會總福利生成的規(guī)則。

三、Corwin教授的批評觀點

科溫教授根據(jù)Holmes教授理論認(rèn)為，實質(zhì)性正當(dāng)程序的可疑前提是經(jīng)濟(jì)立法提出了一套法院審理的法律問題，問題可以通過應(yīng)用程序的法律概念來解決，如“正當(dāng)程序”、“契約自由得到解決”和“合理性”。法官判決這些案件的本意是拋開自己的判斷，他們聲稱是解釋憲法，這樣的立法對社會將是好還是壞？不過，Holmes教授已經(jīng)揭露出了這些偽裝背后的謬誤。因此，正如普羅瑟教授利用Holmes教授注意義務(wù)的概念進(jìn)行攻擊，科溫教授對Holmes教授的權(quán)利概念和政治基礎(chǔ)上的理論進(jìn)行攻擊，推動了其進(jìn)一步發(fā)展。

首先，Holmes教授已經(jīng)表明，談話的權(quán)利，像談話的注意義務(wù)，人們往往很少胡言亂語。誰能從實質(zhì)性正當(dāng)程序的分析，法官不能指向任何文本明確支持的合同自由權(quán)。事實上，他們似乎都認(rèn)為這種權(quán)利一直獨立存在，“由官方判決強(qiáng)加的一個朦朧的規(guī)范秩序而得到的秩序；自然法原則沒有作出空的不切實際的結(jié)論”。版權(quán)是談話的先決條件，法院可以作為“自動喉舌”在天空中的育雛無所不在，“它是否好是被調(diào)用或演變憲法、成文法、普通法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律?！比绻沁@樣，那么權(quán)利話語是一個物種的廢話。社會是和自然界不同的政治世界，正是因為它能反映任何秩序。

考文教授還認(rèn)為，權(quán)利的基本概念，從其根本上是不能確定的。在第十四修正案頒布后，最高法院堅持認(rèn)為，正當(dāng)程序條款，如特權(quán)或豁免權(quán)條款，沒有提到政府的管理私營經(jīng)濟(jì)事務(wù)的能力。然而，在三十多年來，它已在同一條文發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性的合同自由權(quán)利。更糟的是，作為闡述，這種權(quán)利是受一種重要的資質(zhì)影響：如果立法確定了一個合理的關(guān)系，以實現(xiàn)特定的公共政策目的，它將可能會被覆蓋。法院已呈現(xiàn)權(quán)利的實質(zhì)性，這樣的正當(dāng)程序完全是具有可塑性，這取決于它是否傾向于強(qiáng)調(diào)自由或立法的合理性。

總之，“正當(dāng)程序”條款用來監(jiān)督政府權(quán)力和武裝職能，這樣法院幾乎穩(wěn)固不倒，在布蘭代斯大法官渲染的一個句話中，稱之為“超級立法機(jī)關(guān)。”顯然，權(quán)力是模糊不定的也是可利用的，在1935年，幾乎任何法院都立法支持新政權(quán)要把自身的利益讓步于公共利益觀念。

四、權(quán)利批評學(xué)說在制度上的適用

我們通過分析可以發(fā)現(xiàn)，科溫對Holmes教授權(quán)利批判論的研究與普羅瑟教授的Holmes免責(zé)批判論很有聯(lián)系?？茰丶捌樟_瑟教授都相信Holmes教授的觀點，認(rèn)為依靠非工具性的法律和道德觀念的司法判決是被混淆或虛偽的，因為這樣的概念是荒謬的或不確定的。因此，這決不是普羅瑟對注意義務(wù)的概念最精辟的偶然的修辭攻擊，如果法院認(rèn)為有注意義務(wù)，過失侵權(quán)法，像憲法使我們從它的字面上聯(lián)想。科溫最喜歡的口號是正當(dāng)程序，我們正處一在個憲政國家，但憲法是什么樣的是由法官判決的，而且這兩個人，連同他們的許多同時代的人都相信權(quán)利和義務(wù)的概念僅僅是一組態(tài)度和信念。最后，根據(jù)普羅瑟教授和科溫教授雙方的理論，它是由這些論據(jù)組成的，對這些概念的司法調(diào)用必須被理解為精心打扮的儀器參數(shù)。因此，“人們找到了精確模擬普羅瑟教授理論的模式，將注意義務(wù)簡單的理解為政策總和的那些因素引發(fā)的法律，特別是在科溫教授的正當(dāng)程序條款使原告有權(quán)獲得保護(hù)和賠償，法院授權(quán)給它選擇了任何立法都確定自身利益必須讓步于公共利益觀念?！?/p>

[參考文獻(xiàn)]

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