論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則*
——以德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》為借鑒

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100025)

一、問題的提出：“通知—取締”機(jī)制本土化的“水土不服”

面對通過共同犯罪、不作為犯等傳統(tǒng)刑法理論解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者關(guān)于第三方違法內(nèi)容的刑事責(zé)任問題所存在的局限性以及由此所引發(fā)的混亂，我國立法機(jī)關(guān)將目光轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的特殊規(guī)則。為此，我國《刑法修正案(九)》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任主體地位，試圖消除法律上的不安定性，以給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更為明確的指引。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪被規(guī)定為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的;(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！?/p>

從形式上看，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪借鑒了最早的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊責(zé)任規(guī)則——美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》(Digital Millennium Copyright Act)中的“通知—取締”規(guī)則。不同的是，其并沒有全部移植“通知—取締”規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，例如關(guān)于違法信息種類、通知與反告知程序、涉事內(nèi)容的處理流程等方面的規(guī)定。簡言之，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事立法借鑒了經(jīng)典的責(zé)任規(guī)則框架，但在具體規(guī)定方面則存在空白。

可以說，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪雖然提供了一個(gè)明確的歸責(zé)思路，但卻使責(zé)任認(rèn)定陷入另一種不明確之中。特別是該罪還采用了空白罪狀的描述方式——本身并未說明何為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而是需要參照法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，這使責(zé)任規(guī)則的具體內(nèi)容更為模糊，并且，作為我國網(wǎng)絡(luò)基本法的《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及其他涉及互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)法律法規(guī)都沒有對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作出明文規(guī)定。在這種情況下，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容尚待明確。

根據(jù)該罪所規(guī)定的三種情形，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可能包含三個(gè)子義務(wù)。從侵犯信息權(quán)犯罪的角度來看，“致使違法信息大量傳播的”是分析信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的重要出發(fā)點(diǎn)，但是作為義務(wù)基礎(chǔ)的“違法信息”的外延又是不明確的，并且，顯然不可能將所有的違法信息納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處理范圍之內(nèi)。所以，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍也是不清晰的。

即使根據(jù)關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的措辭以及該罪所規(guī)定的情節(jié)，可以大致推測該義務(wù)的主要內(nèi)容是關(guān)于違法信息的刪除，但我國的法律、行政法規(guī)中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理違法信息的規(guī)定普遍較為籠統(tǒng)，無法為刑法中的相關(guān)規(guī)定提供有力的支撐。以我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》為例，其第47條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告。”此處所沒有說明的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)如何判斷用戶信息的違法性，以及如何從程序上保障用戶的信息自由。更為重要的是，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是僅包括停止傳輸或者刪除所發(fā)現(xiàn)的違法信息，還是也包括避免該違法信息進(jìn)一步擴(kuò)散。除此之外，并不是所有的與違法信息傳播結(jié)果具有因果關(guān)系的義務(wù)都應(yīng)該上升為刑法上的義務(wù)，此時(shí)還應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有履行義務(wù)的實(shí)際能力。這樣，由于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)本身并不明確，監(jiān)管部門也難以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否履行了義務(wù)。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，則意味著監(jiān)管部門具有更大程度的自由裁量權(quán)，這可能會同時(shí)導(dǎo)致兩種極端情況的出現(xiàn)：如果對于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握過于寬松，會無法促使服務(wù)提供者進(jìn)行有效的自我管理；不清晰的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也可能成為監(jiān)管部門壓迫服務(wù)提供者的工具，嚴(yán)重干涉其業(yè)務(wù)自由。在這種情況下，監(jiān)管部門責(zé)令改正的內(nèi)容相應(yīng)地也缺乏明確性。雖有學(xué)者從責(zé)令主體、監(jiān)管權(quán)限、改正期限、通知內(nèi)容等程序方面的要求對“責(zé)令改正”進(jìn)行解釋，但是并沒有具體論述責(zé)令改正所涉及的改正行為及其限度問題。[注]參見賴早興：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正”》，《法學(xué)雜志》2017年第10期。

總的來看，借鑒“通知—取締”特殊責(zé)任規(guī)則來處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的思路是正確的。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪依靠法律、行政法規(guī)來明確其構(gòu)成要件的做法也無可厚非，但是由于相關(guān)規(guī)定本身并不明確，而且兩者之間的銜接也不緊密(法律、行政法規(guī)并沒有明確界定“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”)，故拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪尚處于模糊之中，從而影響了其在司法實(shí)踐中的適用性。立法機(jī)關(guān)原本希望通過拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪建立治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的合作模式，意在通過監(jiān)督管理責(zé)任的引入，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者切實(shí)履行安全管理義務(wù)，保障網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的健康有序發(fā)展，然而，正是由于安全管理義務(wù)內(nèi)容的不明確性，立法上所希望貫徹的刑事合規(guī)理念難以得到貫徹。因此，當(dāng)務(wù)之急是在相關(guān)法律、行政法規(guī)的基礎(chǔ)上構(gòu)建具體化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合規(guī)規(guī)則體系，并使之與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪順暢銜接，以彌補(bǔ)該罪罪狀在明確性方面的不足。

二、全新的解決思路：德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》中的合規(guī)規(guī)則

就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)則而言，德國早前處于與我國相似的情形之中。在美國制定《數(shù)字千年版權(quán)法案》之后，歐盟仿照該法案制定了《電子商務(wù)指令》(Directive on electronic commerce)，而德國作為成員國將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法——《電信服務(wù)法》(Teledienstgesetz)。德國《電信服務(wù)法》雖然經(jīng)過一次修正并與《國家媒體服務(wù)協(xié)議》(Mediendienste-Staatsvertrag)合并(合并后稱為《傳媒服務(wù)法》，Telemediengesetz),其仍然保留了類似《數(shù)字千年版權(quán)法案》的主要責(zé)任框架。

德國同樣沒有完全借鑒“通知—取締”規(guī)則的具體內(nèi)容，只是籠統(tǒng)地規(guī)定服務(wù)提供者在獲悉違法信息后應(yīng)立刻采取措施移除或者屏蔽違法信息。[注]Vgl. TMD §10.近年來，德國立法機(jī)關(guān)認(rèn)為“現(xiàn)有的機(jī)制以及社交網(wǎng)絡(luò)的自律無法充分發(fā)揮作用，并且在執(zhí)行相應(yīng)法律方面存在重大問題”，故于2017年9月1日頒布了《改進(jìn)社交網(wǎng)絡(luò)中法律執(zhí)行的法案》(Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken)，簡稱《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》(Netzwerkdurchsetzungsgesetz，NetzDG)。[注]BT-Drs. 18/12356, S.11.《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》針對立法借鑒上存在的空白而提出的解決方案是在德國現(xiàn)有法律體系內(nèi)嵌入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)對于違法信息的快速有效處理。德國學(xué)者指出，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》并沒有規(guī)定一個(gè)新的刪除義務(wù)，而是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己監(jiān)督“通知—移除”機(jī)制的履行狀況，將該機(jī)制進(jìn)行有效的具體化并且對執(zhí)行的狀況進(jìn)行報(bào)告。[注]Vgl. Bernd Holznagel, Ph?nomen, Fake News“-Was zu tun Ausma? und Durchschlagskraft von Desinformationskampagnen, Multimedia und Recht 2018, 18, 21.可以說，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所采取的措施正是我國行政法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)規(guī)定的有待完善之處。

新的立法將德國所借鑒的服務(wù)提供者責(zé)任規(guī)則引向了另一個(gè)方向——《數(shù)字千年版權(quán)法案》在多數(shù)情況中只是簡單地要求服務(wù)提供者機(jī)械性地根據(jù)權(quán)利人的通知來暫時(shí)刪除或者屏蔽相關(guān)內(nèi)容，而《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》更多地要求服務(wù)提供者對相關(guān)信息的違法性進(jìn)行判斷，并在此基礎(chǔ)上采取相應(yīng)的處置活動。德國聯(lián)邦部長Zypries將這種傾向描述為“執(zhí)法的私人化”(Privatisierung der Rechtsdurchsetzung)。德國學(xué)者也認(rèn)為：“《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所采取的措施是全新的，其并未與國外其他的既存措施相聯(lián)系。相反，德國政府希望通過《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》建立一個(gè)創(chuàng)新性的合規(guī)系統(tǒng)?！盵注]Bernd Holznagel, Das Compliance-System des Entwurfs des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes—Eine Kritische Bestandsaufnahme aus internationale Sicht, Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 615, 615.《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的核心內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：界定違法性內(nèi)容的主要范圍(第一條第三款)、在特定期限內(nèi)刪除違法內(nèi)容的投訴處理機(jī)制(第三條)、關(guān)于處理特定投訴內(nèi)容的法定報(bào)告義務(wù)(第二條)。

(一)違法內(nèi)容的范圍

“違法內(nèi)容”(Rechtswidrige Inhalte)是《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》中的基礎(chǔ)概念，該法所設(shè)立的廣泛的合規(guī)義務(wù)都是以違法內(nèi)容為主要對象的。德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》第一條第三款對“違法內(nèi)容”做出如下界定：“違法內(nèi)容是指第一款意義上，充足刑法典第86、86a、89a，91，100a，111，126，129至129b，130，131，140，166，184b及與此相對的184d，185至187，201a，241以及269條構(gòu)成要件且不具有違法阻卻性的內(nèi)容?！盵注]Netzwerkdurchsetzungsgesetz §1 abs. 3.上述構(gòu)成要件所依次對應(yīng)的德國刑法罪名是：第86條(散布違憲組織之宣傳物品罪)，第86a條(使用違憲組織之標(biāo)示罪)，第89a條(預(yù)備犯嚴(yán)重危害國家之暴力犯罪)，第91條(指導(dǎo)違犯嚴(yán)重危害國家之暴力犯罪)，第100a條(叛國之偽造罪)，第111條(公開煽動犯罪)，第126條(恐嚇犯罪破壞公共安全罪)，第129條至第129b條(建立犯罪組織、建立恐怖性犯罪組織、境外之犯罪與恐怖組織罪)，第130條(煽動民族分裂罪)，第131條(描繪暴力行為之罪)，第140條(酬謝與贊同犯罪行為之罪)，第166條(辱罵信仰、宗教團(tuán)體與世界觀信仰團(tuán)體罪)，第184b條(散布兒童色情刊物罪)及與此相對的第184d條(藉由電信媒體開放兒童及青少年色情內(nèi)容罪)，第185條至第187條(侮辱罪、誹謗罪、詆毀罪)，第201a條(以錄像侵害最私密之生活領(lǐng)域罪)，第241條(恐嚇罪)以及第269條(偽造有證明重要性之電子資料罪)?！毒W(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》通過列舉刑法分則的構(gòu)成要件來明確哪些內(nèi)容屬于合規(guī)義務(wù)，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠更準(zhǔn)確地定位并進(jìn)行處理。借用刑法分則的構(gòu)成要件來界定違法內(nèi)容是一個(gè)極具創(chuàng)新性的思路，通過刑法中較為精細(xì)的描述來定義具有危害性的內(nèi)容，既節(jié)省了立法資源，又可以保證法律規(guī)則之間的連貫性。

其不足之處在于，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》并沒有處理好其所界定的“違法內(nèi)容”與刑法構(gòu)成要件之間的關(guān)系?！斑`法內(nèi)容”這一全新術(shù)語是《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》與刑法的連接點(diǎn)，此處的“違法”并非我國法律語境下的“違法”，而是指德國刑法中構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性三階層體系中的“違法”。然而，“違法內(nèi)容”這一新創(chuàng)造的術(shù)語與德國刑法教義學(xué)及其措辭是相背離的，因?yàn)閮?nèi)容本身并不可以是違法的或者具有違法阻卻性，罪責(zé)以及違法性的法律基礎(chǔ)是指人的行為，而非與此相對的行為客體，如文本或者媒體性展示。[注]Vgl. Liesching, Was sind, rechtwidrige Inhalte“ im Sinne des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 809,810.此外，在法律草案的理由說明中，其解釋也與立法原文存在出入：“此處所包含的僅僅是充足一個(gè)或者多個(gè)第三款中提及的刑法構(gòu)成要件且違法的行為，但這些行為并不是必須是以有責(zé)的方式實(shí)施的?！?立法原文的表述是“充足構(gòu)成要件且不具有違法阻卻性的內(nèi)容”)[注]BT-Dr. 18-12356, S.19f.正是由于立法原文與立法理由說明之間的沖突，“違法內(nèi)容”這一新提出的術(shù)語所表達(dá)的含義并不清晰。對此，德國學(xué)者存在兩種理解。一是認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》規(guī)定了與刑法不同的自成體系的違法性概念，內(nèi)容的違法性僅僅需要參照所提及的犯罪行為的敘述性行為客體要素(deskriptiven Tatobjektsmerkmale)。對此，客觀的可罰性(objektive Strafbarkeit)的檢查就已經(jīng)足夠。換言之，只需要考慮所列舉的犯罪行為的客觀構(gòu)成要件。這并沒有完全切斷違法性與刑法的聯(lián)系，因?yàn)闆Q定內(nèi)容違法性的仍然是與行為有關(guān)的刑法規(guī)范的構(gòu)成要件符合性[注]Vgl. H?ld, Das Vorabentscheidungsverfahren nach dem neuen NetzDG, Multimedia und Recht 2017, 791, 792.。二是認(rèn)為違法性內(nèi)容只能以符合構(gòu)成要件行為的存在為基礎(chǔ)，這意味著所列舉的犯罪行為的主觀和客觀構(gòu)成要件都必須被滿足。[注]Vgl. Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 2577, 2578.

相比較而言，第一種理解更為合理。因?yàn)殛P(guān)于“違法內(nèi)容”條款的立法理由表明，“(《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》)草案的目的并不在于對社交網(wǎng)絡(luò)中違反現(xiàn)行法律的內(nèi)容條目進(jìn)行國家層面的反應(yīng)”。[注]BT-Drs. 18/12356, S.19.也就是說，該法并不意在追究違法內(nèi)容發(fā)布者的責(zé)任。其之所以創(chuàng)制“違法內(nèi)容”這一新概念并圍繞其列舉相關(guān)的刑事構(gòu)成要件，是希望規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者打擊仇恨言論以及虛假信息的行為，為其提供明確的指導(dǎo)，最終目的在于消除網(wǎng)絡(luò)中的違法內(nèi)容。所以，是否存在用戶的傳播、發(fā)布等行為以及故意等主觀構(gòu)成要件并不重要。反之，如果以上述要素作為認(rèn)定違法內(nèi)容的條件則會導(dǎo)致不合理的情況出現(xiàn)。例如，某用戶在未瀏覽視頻內(nèi)容的情況下只是根據(jù)標(biāo)題認(rèn)為內(nèi)容合法并且轉(zhuǎn)發(fā)，但實(shí)際上視頻內(nèi)容與標(biāo)題無關(guān)且屬于兒童色情。根據(jù)德國刑法第184b條散布兒童色情刊物的規(guī)定，其主觀構(gòu)成要件至少應(yīng)具備間接故意，而且文本的內(nèi)容必須被包含在故意之內(nèi)。[注]Vgl. Fischer StGB, §184b, 63. Auflage, 2016, Rn.40.如果因?yàn)闊o法認(rèn)定故意傳播的行為而不將兒童色情視頻認(rèn)定為《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》意義上的違法性內(nèi)容，會致使服務(wù)提供者沒有權(quán)限處置這種具有嚴(yán)重危害性的內(nèi)容。因此，可以認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》中的違法內(nèi)容及其違法性與德國刑法教義學(xué)中的違法性并不相同。然而，這并不意味著兩者是完全相互沖突的?！毒W(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》中的違法性判斷是刑法基礎(chǔ)上的縮減，其判斷的對象只涉及行為客體要素。

(二)關(guān)于違法內(nèi)容的投訴管理機(jī)制

違法內(nèi)容投訴的管理機(jī)制是《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的核心內(nèi)容，其不僅細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理違法內(nèi)容的流程，而且建立了一個(gè)較為復(fù)雜、意在保障違法內(nèi)容能夠得到有效處理的輔助性義務(wù)體系，即一個(gè)合規(guī)的義務(wù)系統(tǒng)。正如該法的立法理由所述：“在第三條中所規(guī)定的規(guī)則僅僅在于保證，刪除或者屏蔽違法內(nèi)容的法定義務(wù)能夠被快速且全面地執(zhí)行。”[注]BT-Dr. 18-12356, S. 22f.管理機(jī)制的意義純粹在于細(xì)化、詮釋服務(wù)提供者的刪除義務(wù)，并為其執(zhí)行提供保障條件。從整體來看，管理機(jī)制主要包括三部分，即關(guān)于違法內(nèi)容投訴的獲取、相關(guān)內(nèi)容的處理以及處置的組織性保障。

首先，為了保障用戶的投訴渠道，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》要求服務(wù)提供者必須設(shè)立用戶友好的投訴提交機(jī)制。易言之，“服務(wù)提供者必須向用戶提供容易識別、可直接訪問且持續(xù)有效的關(guān)于違法內(nèi)容投訴的提交程序”。[注]Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 1. S. 2.在此基礎(chǔ)上，該程序必須保證服務(wù)提供者能夠迅速地了解投訴的情況，以便對投訴所涉及的內(nèi)容進(jìn)行檢查，并決定是否需要刪除或者屏蔽相關(guān)內(nèi)容。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 2. Nr. 1.

其次，就違法內(nèi)容的投訴而言，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》并不僅僅細(xì)化了相關(guān)的處置流程，而是以違法內(nèi)容的處理為核心，設(shè)立了一系列具有高度關(guān)聯(lián)性的義務(wù)。第一，明確了違法內(nèi)容刪除的期限以及特殊情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常應(yīng)該在接收到投訴之日起7日之內(nèi)刪除相關(guān)違法內(nèi)容，而對于“明顯的違法內(nèi)容”則應(yīng)該在24小時(shí)之內(nèi)刪除。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 2. Nr. 2, Nr3.第二，為保障對可罰內(nèi)容發(fā)布者的刑事追訴而設(shè)立了儲存義務(wù)，[注]Vgl. BT-Dr. 18-12356, S. 24f.服務(wù)提供者應(yīng)在刪除違法內(nèi)容的情況中對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行為期10周的儲存。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 2. Nr4.第三，為保障用戶有機(jī)會維護(hù)自己正當(dāng)表達(dá)的權(quán)利而設(shè)定了通知義務(wù)，服務(wù)提供者應(yīng)立即通知用戶以及投訴者其處理決定，并對承受不利結(jié)果的一方說明理由。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 2. Nr5.第四，為了強(qiáng)化對服務(wù)提供者的監(jiān)督而規(guī)定了記錄義務(wù)，要求其對每一個(gè)投訴及所采取的矯正措施進(jìn)行記錄。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 3.

最后，為了保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備處置違法內(nèi)容的組織能力并且能夠正常運(yùn)作，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的內(nèi)部事務(wù)做出了具體規(guī)定：一是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的領(lǐng)導(dǎo)小組必須按月對投訴的處理情況進(jìn)行檢查；二是，處理投訴過程中存在的組織性缺陷必須及時(shí)被消除；三是，授權(quán)處理投訴的工作人員必須至少每半年進(jìn)行一次培訓(xùn)。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §3 abs. 4.

從整體來看，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》將違法內(nèi)容的處理機(jī)制擴(kuò)展為一個(gè)義務(wù)系統(tǒng)，而不再是簡單的違法信息的刪除，任何一個(gè)相關(guān)義務(wù)的不履行都可能觸發(fā)處罰。相應(yīng)地，違法信息的刪除情況也不再是考察義務(wù)履行狀況的唯一標(biāo)準(zhǔn)。立法理由說明已表達(dá)了，對于違法內(nèi)容刪除義務(wù)的一次性違反通常并沒有滿足構(gòu)成要件，因?yàn)橐淮涡缘牧x務(wù)違反并不意味著服務(wù)提供者沒有提供有效的處理機(jī)制。[注]Vgl. BT-Drs. 18/12356, S. 24.所以，懲罰所針對的并不是存在缺陷的個(gè)案性判斷，而是超越個(gè)案層面的系統(tǒng)性缺陷。[注]Vgl. H?ld, Das Vorabentscheidungsverfahren nach dem neuen NetzDG, Multimedia und Recht 2017, 791, 792.

對于這一合規(guī)系統(tǒng)，德國學(xué)者主要提出了以下幾方面質(zhì)疑。其一，立即了解投訴并且進(jìn)行檢查的義務(wù)超越了歐盟《電子商務(wù)指令》第14條以及德國《電訊傳媒法》(Telemediengesetz)第10條所確立的標(biāo)準(zhǔn)，后者只是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在(對違法內(nèi)容)知情后必須立即采取行動。對沒有足夠迅速知悉投訴的情形進(jìn)行處罰意味著確立了“必須知道”(Kennen-Müssens)的義務(wù)。[注]Vgl. Liesching, Die Durchsetzung von Verfassungs-und europarecht gegen das NetzDG, Multimedia und Recht 2018, 26, 29.其二，24小時(shí)以及7天的剛性時(shí)間期限與歐盟《電子商務(wù)指令》為了有利于信息自由而沒有規(guī)定時(shí)間期限的做法相沖突。[注]Vgl. Liesching, Die Durchsetzung von Verfassungs-und europarecht gegen das NetzDG, Multimedia und Recht 2018, 26, 29.其三，“投訴管理機(jī)制所欲建立的激勵(lì)制度之中存在一種固有的刪除的系統(tǒng)性傾向，該機(jī)制會導(dǎo)致‘寒蟬效應(yīng)’?！盵注]Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz-sch?n gedacht, schlecht gemacht, Zeitschrift für Rechtspolitik 2017, 98,100; Heckmann/Wimmers, Stellungnahme der DGRI zum Entwurf eines NetzDG, Computer und Recht, 2017, 310, 314.也有學(xué)者將這種傾向描述為“存疑情形中的刪除”(L?schung im Zweifelsfall)。[注]Vgl. Liesching, §1 NetzDG, Rn25.具體而言，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于一種困難的境地——其在所有情況中都會選擇刪除或者屏蔽內(nèi)容，因?yàn)樵谟斜Ａ暨`法內(nèi)容的錯(cuò)誤決定中會面臨高達(dá)五百萬歐元的罰款，而在刪除用戶內(nèi)容的錯(cuò)誤決定中僅僅需要面對合同性的請求。這種情形中所造成的損害從表面上是極其難以估量的。因此，當(dāng)服務(wù)提供者被迫處于準(zhǔn)法官的角色時(shí)，激勵(lì)的方向設(shè)定是刪除而非檢查”。[注]Spindler/Gerald, Der Regierungsentwurf zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz-europarechtwidrig Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 472, 481.其四，服務(wù)提供者缺乏判斷內(nèi)容違法性的條件?！熬头稍u價(jià)而言，實(shí)踐所表明的是：大部分受到投訴的內(nèi)容既不是明顯違法也不是明顯合法的，而是處于灰色地帶。對此需要一個(gè)在法治國中通常只有法院才有資格進(jìn)行的深入且全面的法律檢查(在偵查程序、法庭調(diào)查以及聽取被告人供述之后)?！盵注]Nolte, Georg, Hate Speech, Fake News, das, Netzwekdurchsetzungsgesetz“ und Vielfaltsicherung durch Suchmachinen, Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 552, 556.盡管如此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻必須在缺乏知情可能性以及缺乏法院可以利用的前置性偵查程序以及法庭調(diào)查等資源的情況下，作出類似法院的判斷。[注]Vgl. Nolte, Georg, Hate Speech, Fake News, das, Netzwekdurchsetzungsgesetz“ und Vielfaltsicherung durch Suchmachinen, Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 552, 558.其五，就部分內(nèi)容違法性的判斷而言，有必要在具體情況中進(jìn)行同等級法益之間的衡量，而投訴管理機(jī)制對此并沒有予以程序法上的保障，因?yàn)橥对V管理機(jī)制并沒有強(qiáng)制規(guī)定，服務(wù)提供者在作出判斷之前必須征求發(fā)布相關(guān)內(nèi)容的用戶的意見。[注]Vlg. Kalscheuer, Hornung, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz-Ein Verfassungswidriger Schnellschuss, NVwZ 2017, 1721, 1724.根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的判例所衍生出的原則，既不存在有利于言論自由的單方面優(yōu)先權(quán)，也不存在有利于名譽(yù)保護(hù)或者公共安寧的單方面優(yōu)先權(quán)，而是需要在具體情況中對不同的抽象法益進(jìn)行比較。[注]Vlg. Kalscheuer, Hornung, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz-Ein Verfassungswidriger Schnellschuss, NVwZ 2017, 1721, 1723.那么，在對沖突的法益進(jìn)行比較時(shí)，代表沖突法益的雙方——違法內(nèi)容投訴者以及發(fā)布者，都有權(quán)利表達(dá)自己的意見并應(yīng)將其作為服務(wù)提供者給出判斷的重要參考。

(三)報(bào)告義務(wù)

立法者基于透明性要求在《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》中設(shè)立了服務(wù)提供者的報(bào)告義務(wù)，其目的在于使公眾能夠了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理違法內(nèi)容的情況。此外，常規(guī)性的報(bào)告義務(wù)對于法律效果評估也是必要的，特別是對違法內(nèi)容投訴處理狀況的評估。[注]BT-Drs. 18/12356, S. 20.

報(bào)告義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)，制作關(guān)于其處理違法內(nèi)容的德語報(bào)告，并且每半年在聯(lián)邦司法公報(bào)及自己的主頁進(jìn)行公開。[注]Vgl. Netzwerkdurchsetzungsgesetz §2 abs. 1.就具體要求而言，主要包括投訴數(shù)量以及處理情況的統(tǒng)計(jì)學(xué)說明，例如報(bào)告期間的投訴總量、(關(guān)于內(nèi)容違法性判斷)外部咨詢的數(shù)量、實(shí)際刪除或屏蔽的數(shù)量、刪除或者屏蔽所用時(shí)間；[注]Vgl.Netzwerkdurchsetzungsgesetz §2 abs.2. Nr.3, Nr.6, Nr.7, Nr.8.也包括負(fù)責(zé)處理投訴的團(tuán)隊(duì)的情況說明，例如投訴處理部門的體制、人員配備、專業(yè)和語言資質(zhì)以及人員培訓(xùn)和監(jiān)管狀況、提交投訴的機(jī)制以及所采用的內(nèi)容刪除或者屏蔽的判斷標(biāo)準(zhǔn)、向投訴者以及相關(guān)用戶通知處理決定的措施。[注]Vgl.Netzwerkdurchsetzungsgesetz §2 abs.2. Nr.2, Nr.4, Nr.9.除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還需要進(jìn)行一般性的說明，即為阻止其平臺上的可罰性行為作出了哪些努力。[注]Vgl.Netzwerkdurchsetzungsgesetz §2 abs.2. Nr.1

相對于《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的其他內(nèi)容而言，報(bào)告義務(wù)較少受到德國學(xué)者的關(guān)注，但這并不意味著報(bào)告義務(wù)本身毫無特點(diǎn)。

首先，這一透明性義務(wù)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自我治理推上了新的高度。從表面上看，周期為半年的報(bào)告似乎并沒有任何重大影響，實(shí)際上將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于更為嚴(yán)格的監(jiān)管環(huán)境之中。通過這種報(bào)告，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處理違法內(nèi)容的情況更詳細(xì)地暴露在公眾以及監(jiān)管部門的視野之下，監(jiān)管部門可以據(jù)此來判斷服務(wù)提供者履行義務(wù)的情況，而不必再到企業(yè)進(jìn)行實(shí)地調(diào)查、評估。更重要的是，長期以來影響服務(wù)提供者責(zé)任認(rèn)定的“明知”問題也得到了一定程度的解決。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要報(bào)告其所接收的全部關(guān)于違法內(nèi)容的投訴，這從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于違法內(nèi)容的知情范圍。

其次，從更深層次來看，報(bào)告義務(wù)有助于促進(jìn)違法內(nèi)容刪除機(jī)制的合理化發(fā)展。正如前文所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能處于一種偏激的激勵(lì)結(jié)構(gòu)中：“如果其過于抑制對網(wǎng)絡(luò)中違法內(nèi)容的反應(yīng)，則會承受放縱仇恨言論以及侵犯個(gè)人權(quán)利內(nèi)容所帶來的譴責(zé)；如果進(jìn)行過于廣泛的刪除，則會因不當(dāng)?shù)叵拗蒲哉撟杂啥茏l責(zé)。但很明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更傾向于忍受因壓制處于合法邊緣地帶言論而受到的譴責(zé)，而不是承受放縱違法內(nèi)容的罪責(zé)?！盵注]Eifert, Rechenschaftspflichten für Soziale Netzwerke und Suchmaschinen, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 1450, 1452.在這種狀況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷違法內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)會偏于嚴(yán)格，以致信息自由受到損害。然而報(bào)告義務(wù)使得公眾能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法內(nèi)容的處理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行觀察、討論以及矯正，一方面，超越個(gè)案層面的廣泛討論所帶來的批判性反思會中和服務(wù)提供者所承受的來自監(jiān)管部門和法律責(zé)任的壓力，使得激勵(lì)結(jié)構(gòu)趨于平衡；另一方面，來自民主社會、新聞行業(yè)以及學(xué)術(shù)領(lǐng)域的評論，對服務(wù)提供者實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性導(dǎo)向具有重要的促進(jìn)意義。[注]Vgl.Eifert, Rechenschaftspflichten für Soziale Netzwerke und Suchmaschinen, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 1450, 1452.

(四)整體評價(jià)

德國通過《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》確立了一種全新的合作規(guī)制模式，一方面通過罰金形式的負(fù)向激勵(lì)促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對網(wǎng)絡(luò)中的違法內(nèi)容進(jìn)行自我規(guī)制；另一方面又明確賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷、處置其控制領(lǐng)域內(nèi)容的權(quán)力。最值得注意的是，德國以違法內(nèi)容的刪除為核心構(gòu)建了一個(gè)相互聯(lián)系、相互影響的義務(wù)系統(tǒng)。盡管如此，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》還是幾乎受到德國學(xué)者“一邊倒”的負(fù)面評價(jià)。如前文所述，大多批判主要集中在兩個(gè)領(lǐng)域：一是與歐盟法的有關(guān)規(guī)定相沖突；二是侵犯言論自由與信息自由。然而，一些批判的合理性是存在疑問的。

首先，與歐盟相關(guān)層面規(guī)定的沖突并不能從根本上說明《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》本身是存在缺陷的。歐盟《電子商務(wù)指令》中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任規(guī)則實(shí)施至今已有近20年，為了適應(yīng)快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)狀況，其必然存在變革的必要性。例如，要求服務(wù)提供者提供投訴渠道并對相關(guān)內(nèi)容投訴進(jìn)行檢查的義務(wù)，在2018年3月歐盟委員會出臺的《關(guān)于有效治理在線違法內(nèi)容措施的建議》(Commission Recommendation on measures to effectively tackle illegal content online)中也得到了一定程度的肯定。[注]Commission Recommendation on measures to effectively tackle illegal content online, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/commission-recommendation-measures-effectively-tackle-illegal-content-online, 2018年7月10日訪問。另外，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對于時(shí)間的這種具體規(guī)定，實(shí)際并未與《電子商務(wù)指令》中“立即采取行動”的要求相沖突。歐盟指令的特點(diǎn)在于只規(guī)定目標(biāo)而不限制成員國實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的形式與手段，那么成員國具有具體解釋“立即采取行為”的自由立法空間，并且，從法的安定性、明確性角度來看，模糊的要求并不必然優(yōu)于對時(shí)間的這種具體規(guī)定。

其次，就言論與信息自由而言，多數(shù)德國學(xué)者似乎陷入一種經(jīng)驗(yàn)性的思維定勢，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然會在責(zé)任的威脅下擴(kuò)大內(nèi)容刪除的范圍，進(jìn)而造成對言論以及信息自由的壓制。這種思維上的慣性使其忽視了《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》為了平衡偏激的激勵(lì)結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。從整體上看，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》確立了一種系統(tǒng)性的運(yùn)行機(jī)制。對于違法內(nèi)容的投訴，重要的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否進(jìn)行了處理。其處理的方式不僅包括刪除(在認(rèn)為內(nèi)容違法的情況下)，還包括保留(在認(rèn)為內(nèi)容合法的情況下)。準(zhǔn)確地說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不會僅僅因?yàn)闆]有刪除違法內(nèi)容而受到處罰，而是會因?yàn)闆]有按照規(guī)定對相關(guān)投訴作出反應(yīng)而受到懲罰。在基于錯(cuò)誤判斷而保留違法內(nèi)容的情形中，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全按照規(guī)定行事，原則上不應(yīng)受到處罰。除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的報(bào)告義務(wù)也會對服務(wù)提供者不加考慮而刪除內(nèi)容的傾向存在一定的抑制作用。從細(xì)節(jié)上來看，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》通過三個(gè)方面的設(shè)計(jì)將其對言論自由以及信息自由的影響控制在憲法允許的范圍之內(nèi)：(1)《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對于違法內(nèi)容的刪除期限進(jìn)行了靈活性處理，在規(guī)定一般性的期限(7天)的情況下保留了變通的可能性；(2)存疑情況中不存在時(shí)間期限，即當(dāng)內(nèi)容違法與否取決于某一事實(shí)判斷或者其他事實(shí)情形，且相關(guān)事實(shí)尚不清楚的情況下，關(guān)于刪除時(shí)間期限的規(guī)定不再適用；(3)內(nèi)容違法性判斷的轉(zhuǎn)移，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以選擇將投訴所涉及的違法性判斷工作轉(zhuǎn)交給“受到認(rèn)可的自我治理機(jī)構(gòu)”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該機(jī)構(gòu)作出的關(guān)于違法性的判斷再作出是否刪除的決定，在這種情況中服務(wù)提供者也不受一般刪除時(shí)間期限的限制，同時(shí)還無需承擔(dān)違法性判斷錯(cuò)誤的法律風(fēng)險(xiǎn)。[注]Vgl. Schwartsmann, Verantwortlickkeit Sozialer Netzwerke nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz, GRUR-Prax 2017, 317, 318.實(shí)際上，在這些“對沖設(shè)計(jì)”的作用下，學(xué)者對“固有的刪除傾向”以及“存疑情形中的刪除”的擔(dān)心在很大程度上受到了緩解。

誠然，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》并不是完美的，其在基本概念(違法內(nèi)容)界定上的疏忽、在用戶言論自由保護(hù)方面的不足以及對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷能力欠缺的缺乏認(rèn)識等都是無法否認(rèn)的。不過整體而言，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所采取的思路和方法是值得肯定的。其通過刑法構(gòu)成要件對違法內(nèi)容進(jìn)行界定的方式以及強(qiáng)調(diào)服務(wù)提供者違法內(nèi)容處理透明性的報(bào)告義務(wù)都體現(xiàn)了極強(qiáng)的創(chuàng)新性。更重要的是，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》從違法內(nèi)容處理前的投訴程序、作為處理能力保障的組織條件以及處理的具體流程等方面進(jìn)行了全方位、立體性地細(xì)化?？偠灾?，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》建立了一個(gè)前所未有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)系統(tǒng)，為督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者清除網(wǎng)絡(luò)中的違法內(nèi)容提供了一種新的解決思路。

三、借鑒可能性——現(xiàn)有法律資源背景下我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合規(guī)系統(tǒng)的構(gòu)建

我國刑法通過援引法律、行政法規(guī)中的規(guī)定來定義信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，這種做法雖然導(dǎo)致這種義務(wù)的內(nèi)容不明確，但是給對這種義務(wù)的解釋提供了很大的空間。這就使得我們能夠依據(jù)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)定的基本框架，尋找、整合并且利用法律、法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定來構(gòu)建一個(gè)符合我國情況的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合規(guī)系統(tǒng)。

(一)“執(zhí)法私人化”的取舍

德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所設(shè)計(jì)的違法內(nèi)容處理方案在經(jīng)典的“通知—取締”規(guī)則之外提供了一種新的可能性，由此帶來的問題是是否應(yīng)該要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)中內(nèi)容的違法性進(jìn)行判斷，或者說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)該具有這樣的權(quán)力——即“執(zhí)法私人化”是否是有必要的。目前，對于“執(zhí)法私人化”的必要性存在這樣一種質(zhì)疑：“在從國家層面考慮對網(wǎng)絡(luò)中刑法所禁止的內(nèi)容采取的措施時(shí)，問題的關(guān)鍵并不在于缺少與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作，而是在于刑事追訴機(jī)關(guān)的配置與培訓(xùn)不充分。通過屏蔽或者刪除無法持久地阻止他人發(fā)布刑法所禁止的違法信息，而需要通過使信息發(fā)布者意識到實(shí)施犯罪行為會受到相應(yīng)的懲罰。刑法必須通過刑事追訴機(jī)關(guān)以及法院得到執(zhí)行，只有如此其威懾效應(yīng)才能發(fā)揮作用?！盵注]Nolte, Georg, Hate Speech, Fake News, das, Netzwekdurchsetzungsgesetz“ und Vielfaltsicherung durch Suchmachinen, Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht 2017, 552, 555.這種質(zhì)疑實(shí)際上混淆了國家層面與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者層面對網(wǎng)絡(luò)違法內(nèi)容作出反應(yīng)所追求的不同目的。國家偵查、檢察以及司法機(jī)關(guān)的一系列活動重在追究違法內(nèi)容發(fā)布者的責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)對行為人的懲罰，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查并處理相關(guān)內(nèi)容的目的在于消除違法內(nèi)容所產(chǎn)生的不良社會影響，相關(guān)行為是否受到懲罰對其并不重要。單純就消除網(wǎng)絡(luò)中的違法內(nèi)容而言，對違法內(nèi)容發(fā)布者的刑事追訴無法完全取代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處置活動?！耙?yàn)樘幱谥虚g的平臺用戶免于直接性的國家控制，甚至一個(gè)或然的刑事追訴并不必然會產(chǎn)生強(qiáng)制刪除違法內(nèi)容的效果，所以強(qiáng)化針對平臺用戶的刑事威脅或者刑事追訴并不是(與服務(wù)提供者的處置)同樣有效的?！盵注]Buchheim, Anf?ngerhausarbeit-?ffentliches Recht : Grundrechte-Zensor wider Willen Juristische Schulung 2018, 548, 554.

其實(shí)，對于第三方執(zhí)法的問題，美國學(xué)者在很早就提出了一個(gè)系統(tǒng)的分析框架。其指出，一個(gè)成功的“守門”(Gatekeeping)可能要求：“(1)現(xiàn)行的懲罰無法威懾嚴(yán)重的失范行為；(2)缺乏或者不充足的私人守門激勵(lì)；(3)守門人能夠并且將會可信賴地阻止失范行為，而并不考慮失范行為人的偏好以及市場替代；(4)法律規(guī)則能夠以合理的成本指引守門人調(diào)查失范行為。”[注]Reinier H. Kraakman, The Anatomy of Third Party Enforcement Strategy, Journey of Law, Economy & Organization, Vol. 2, No.1 1986, 53, 61.根據(jù)這一分析框架，不僅網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為“守門人”來處理網(wǎng)絡(luò)中違法內(nèi)容是必要的，而且相關(guān)制度構(gòu)建也極有可能會成功。首先，網(wǎng)絡(luò)在降低犯罪成本的同時(shí)，還增加了偵查與追訴的難度。在當(dāng)前司法資源不足以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢的狀況下，刑法的直接威懾效果是十分微弱的，至少在針對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的犯罪方面存在這種情況。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常并不會從違法內(nèi)容的刪除中獲得利益。相反，正是那些處于灰色地帶甚至是違法的內(nèi)容會為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來巨大的網(wǎng)絡(luò)流量和利益。這意味著在沒有責(zé)任威懾的作用下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很可能不會主動去處理違法內(nèi)容。再次，在大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借對技術(shù)設(shè)施的控制可以輕易地刪除其網(wǎng)絡(luò)中存在的違法內(nèi)容，并且，這種處置并不會導(dǎo)致相應(yīng)的用戶向其他網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)移。最后，雖然要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動調(diào)查違法內(nèi)容的做法被普遍禁止，但對此仍存在一些變通措施。例如要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶提供舉報(bào)的途徑，從而解決違法內(nèi)容來源的問題。這種變通性實(shí)際上降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“守門”的難度。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者層面的私人執(zhí)法與國家層面的執(zhí)法并沒有相互重復(fù)或沖突，兩者實(shí)際是一種相互補(bǔ)充的關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有能力的前提下有必要以法律責(zé)任形式激勵(lì)其處理違法內(nèi)容。

此外，我國學(xué)者也進(jìn)一步從方法論角度上指出了執(zhí)法私人化可能存在的缺陷：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷內(nèi)容違法性的能力；二是私人執(zhí)法所帶來的社會成本，即其對正常網(wǎng)絡(luò)活動的影響，特別是用戶合法表達(dá)的權(quán)利。[注]參見趙鵬：《私人審查的界限》，《清華法學(xué)》2016年第6期。不可否認(rèn)，關(guān)于違法內(nèi)容的執(zhí)法私人化的確在上述兩個(gè)方面存在不足。就某些內(nèi)容的違法性判斷而言，即使是掌握更多資源的法院也難以在短時(shí)間內(nèi)就內(nèi)容是否違法作出準(zhǔn)確的判斷，并且不論如何努力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都不可能避免錯(cuò)誤刪除合法言論表達(dá)的情形。然而，這些都不足以否定執(zhí)法私人化的解決思路，因?yàn)?，任何制度都不可能是完美的，我們并不會因此而放棄——就如我們不會因?yàn)樾逃嵄乒?、冤假錯(cuò)案的存在而否定整個(gè)司法體制，相反，會在現(xiàn)有體制的基礎(chǔ)上不斷完善細(xì)節(jié)性的制度設(shè)計(jì)，以最大程度地保障正義的實(shí)現(xiàn)。同理，執(zhí)法私人化所存在的缺陷也可以通過具體的制度設(shè)計(jì)來彌補(bǔ)或弱化其不利影響。具體而言，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷能力不足的問題，一方面可以像德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》那樣通過強(qiáng)化服務(wù)提供者的組織建設(shè)來提高其團(tuán)隊(duì)的法律素質(zhì)，另一方面還可以通過限制其處理違法內(nèi)容的范圍來降低工作的難度；對于言論自由的保護(hù)則可以通過程序制約及救濟(jì)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。因此，執(zhí)法私人化已不再是“應(yīng)不應(yīng)該”的問題，而是“如何實(shí)現(xiàn)”的問題。

(二)“違法內(nèi)容(信息)”及其范圍

如果說要賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷其網(wǎng)絡(luò)中內(nèi)容的違法性以及據(jù)此進(jìn)行處置的權(quán)力，那么首先需要明確的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要判斷的違法內(nèi)容的性質(zhì)及范圍。值得注意的是，我國拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪并沒有采用“違法內(nèi)容”這一術(shù)語，而是使用了“違法信息”。這兩種表述雖然在形式上不盡相同，但本質(zhì)上是同一事物的兩個(gè)側(cè)面。信息這一表述更多地體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)化的時(shí)代背景，信息是內(nèi)容的技術(shù)性形式，內(nèi)容則更強(qiáng)調(diào)信息所表達(dá)的社會意義，故兩者可以在同一意義上進(jìn)行使用。

就違法信息的本質(zhì)而言，其指的是法律所不允許的信息內(nèi)容類型，而不是傳播違法信息的不法行為。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是信息內(nèi)容本身是否被禁止，而非傳播的行為是否違法。那么應(yīng)該如何確定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)中的“違法信息”，從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少對自己的任務(wù)有一個(gè)基本的了解呢？從法律條文來看，該罪罪狀只明確了義務(wù)的法律來源，卻沒有指出認(rèn)定違法信息的法律依據(jù)。對此有學(xué)者建議：“應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行法律、法規(guī)的明確規(guī)定來認(rèn)定傳播的信息是否違法。所謂‘現(xiàn)行法律、法規(guī)’至少應(yīng)當(dāng)與《刑法》第96條所解釋的‘國家規(guī)定’含義相一致，即違法的‘法’應(yīng)該是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定；國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的命令和決定?！盵注]謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，《中國法學(xué)》2017年2期。這一建議試圖通過將認(rèn)定違法信息的法律依據(jù)限制為效力層級較高的規(guī)范來提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但其并沒有觸及違法信息所涉及的實(shí)質(zhì)問題——違法信息的范圍以及具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對此有必要進(jìn)一步討論和明確。

我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法律、行政法規(guī)已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)中的禁止性信息內(nèi)容作出了一般性的規(guī)定，這可以作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所處理違法信息范圍的基本框架和依據(jù)。以我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》為核心，包括《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(以下簡稱：《信息保護(hù)決定》)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱：《互聯(lián)網(wǎng)安全決定》)、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱：《信息服務(wù)辦法》)、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全管理辦法》(以下簡稱：《聯(lián)網(wǎng)安全辦法》)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)法律體系主要規(guī)定了以下14類違法信息內(nèi)容：(1)煽動顛覆國家政權(quán)信息；(2)煽動分裂國家信息；(3)損害國家機(jī)關(guān)信譽(yù)信息；(4)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義信息；(5)煽動或宣揚(yáng)民族仇恨、民族歧視信息；(6)暴力、淫穢信息；(7)虛假信息/謠言；(8)虛假宣傳；(9)教唆犯罪信息；(10)宣揚(yáng)邪教和封建迷信信息；(11)侮辱或誹謗信息；(12)侵犯名譽(yù)；(13)隱私信息；(14)侵害他人商業(yè)或者商品信譽(yù)。[注]參見我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十二條，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第八條，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第一條、第二條、第三條，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條，《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全管理辦法》第五條。這些違法信息大致分布于國家安全、公共秩序以及個(gè)人權(quán)利三個(gè)領(lǐng)域。

這些違法信息類型并不適合全部納入由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理的違法信息的范圍，對此還需要從兩個(gè)方面進(jìn)行限縮：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷能力；二是對于用戶言論自由的保護(hù)。[注]參見陳洪兵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用空間》，《政治與法律》2017年第12期。那么，涉及真?zhèn)闻袛嗟倪`法內(nèi)容(例如虛假信息[謠言]、誹謗、虛假宣傳、損害他人名譽(yù)、損害他人商品或商業(yè)信譽(yù)、損害國家機(jī)關(guān)信譽(yù))，不宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來判斷(見表1)。因?yàn)楫?dāng)涉及這類內(nèi)容的違法性判斷時(shí)，對于內(nèi)容真實(shí)性的反復(fù)的事實(shí)調(diào)查是必要的，這一復(fù)雜的過程不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所無法承擔(dān)的，也使違法內(nèi)容的快速刪除無法實(shí)現(xiàn)。[注]Vgl. Karl-Nikolos Peifer, Fake News und Providerhaftung—Warum das NetzDG zur Abwehr von Fake News Falschen Instrumente liefert, Computer und Recht 809, 813.以誹謗性內(nèi)容為例，其至少要求捏造事實(shí)的情況必須存在，如果某一內(nèi)容雖對他人造成不利影響但并不存在捏造事實(shí)的情況，也不得認(rèn)定為誹謗性內(nèi)容。此時(shí)問題的核心是特定表達(dá)的真與假，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有能力也不應(yīng)該被要求對此進(jìn)行調(diào)查，并且，在某一信息內(nèi)容的真假無法判斷時(shí)，出于保護(hù)言論自由的目的也不能對其進(jìn)行刪除。

表1 不宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以判斷的違法信息

為了進(jìn)一步細(xì)化違法內(nèi)容的類型以及提供更為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們可以參照德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的做法，將違法信息內(nèi)容的類型與刑法分則規(guī)定中的具體構(gòu)成要件相聯(lián)系。相對于其他部門法而言，刑法更為精確、細(xì)致，以相關(guān)罪名的構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)可以增加判斷的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。以淫穢信息為例，只有在刑法分則以及相應(yīng)的司法解釋中才存在對淫穢信息較為詳細(xì)的定義，這是其他法律都無法做到的。此外，將違法信息類型與刑法分則構(gòu)成要件相聯(lián)系的另一個(gè)好處是可以限制違法信息的種類，只有刑法所關(guān)注的、具有一定嚴(yán)重性的違法信息類型才會成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處理對象。所以，根據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律、行政法規(guī)所規(guī)定的違法信息范圍，可以將以下我國刑法分則的規(guī)定作為違法信息內(nèi)容的依據(jù)(見表2)：第一百零三條第二款(煽動分裂國家罪)、第一百零五條第二款(煽動顛覆國家政權(quán)罪)、第一百二十條之三(宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖主義活動罪)、第一百二十條之四(利用極端主義破壞法律實(shí)施罪)、第一百二十條之六(非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪)、第二百四十六條(僅限侮辱罪)、第二百四十九條(煽動民族仇恨、民族歧視罪)、第二百五十三條之一(侵犯公民個(gè)人信息罪)、第二百九十五條(傳授犯罪方法罪)、第三百條(組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪)、第三百五十九條(僅限于介紹賣淫罪)、第三百六十三條(制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪)。

表2 宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以判斷的違法信息

除此之外，筆者認(rèn)為還需要進(jìn)行兩點(diǎn)補(bǔ)充：第一是關(guān)于教唆犯罪的違法信息，由于刑法分則只涉及特定類型的教唆犯，所以這類違法信息的認(rèn)定還需要參照我國刑法總則的規(guī)定；第二是一些較新的刑事立法并未及時(shí)補(bǔ)充到與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的法律、行政法規(guī)中，如《刑法修正案(九)》所設(shè)立的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以及《刑法修正案(十)》設(shè)立的侮辱國旗、國徽、國歌罪。其中非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所涉及的違法信息應(yīng)該限制為“制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法信息”，而為實(shí)施詐騙活動所發(fā)布的信息不應(yīng)該包括在內(nèi)，因?yàn)槠渫瑯由婕罢婕倥袛嗟膯栴}。

需要注意的是，將刑法分則的構(gòu)成要件作為判斷違法信息的主要依據(jù)并不是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷是否存在發(fā)布的行為、行為的構(gòu)成要件符合性以及行為人是否存在主觀故意，而是僅僅從純客觀層面判斷相關(guān)內(nèi)容是否符合構(gòu)成要件中行為的客體要素。另外，這些違法信息內(nèi)容類型以及對應(yīng)構(gòu)成要件的限制作用僅存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)用戶投訴處理違法內(nèi)容或者自發(fā)審查網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的情況，對于法院作出的生效判決以及監(jiān)管部門的責(zé)令則不受上述范圍的限制。

(三)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的展開

對于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體內(nèi)容而言，目前只存在非常寬泛的解讀，而缺乏深入的研究。有學(xué)者將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)理解為禁止性規(guī)范(例如不得傳播淫穢信息)和命令性規(guī)范(例如發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布的信息，應(yīng)立即停止傳輸)共同為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的義務(wù)。[注]參見前注，謝望原文。也有論者認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只是一種作為義務(wù)，包括主動審查義務(wù)與配合義務(wù)。[注]參見敬力嘉：《論拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪——以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心展開》，《政治與法律》2017年第1期。至少可以明確的是，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只應(yīng)是基于命令性規(guī)范的作為義務(wù)。如果將禁止性規(guī)范設(shè)定的義務(wù)也包含在內(nèi)，則會產(chǎn)生對于同一種行為的矛盾的刑法評價(jià)，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播淫穢信息的行為(針對“不得傳播淫穢信息”的禁止性規(guī)范所設(shè)立的義務(wù)的違反)可能直接構(gòu)成傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪，但是根據(jù)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定，在監(jiān)管部門責(zé)令改正后卻不構(gòu)成犯罪。那么，如果說信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是基于命令規(guī)范作為義務(wù)，那么應(yīng)如何將其具體化呢？

1.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)涵

正確的思路是以刑法的具體規(guī)定——“致使違法信息大量傳播”——為限制，以法律和行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)為來源，根據(jù)因果關(guān)系來確定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體內(nèi)容。[注]參見皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，《法商研究》2017年第5期。根據(jù)這一思路有兩種義務(wù)可能成為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的主要內(nèi)容，即用戶信息管理義務(wù)(我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條)和針對恐怖主義、極端主義內(nèi)容信息的監(jiān)督義務(wù)(我國《反恐怖主義法》第19條)。不過，《反恐怖主義法》所要求的對于內(nèi)容進(jìn)行審查、搜索、過濾的主動審查義務(wù)已經(jīng)超過了服務(wù)提供者能力范圍而應(yīng)該被排除。[注]參見同上注。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于用戶發(fā)布信息的管理義務(wù)，除了我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條以外，《信息保護(hù)決定》第5條、《互聯(lián)網(wǎng)安全決定》第7條、《信息管理辦法》第16條以及《聯(lián)網(wǎng)管理辦法》第10條都存在類似的規(guī)定。綜合上述規(guī)定，這一義務(wù)可以概括為“一種情形下的四個(gè)舉措”。所謂“一種情形”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔??！八膫€(gè)舉措”分別是指：停止傳輸；進(jìn)行處置，防止擴(kuò)散；保存記錄；向有關(guān)主管部門報(bào)告。首先，發(fā)現(xiàn)法律禁止的違法信息的情形是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的觸發(fā)條件。前述已經(jīng)確定了禁止信息的范圍，此處需要討論的是如何理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“發(fā)現(xiàn)”。國外立法規(guī)定以及國內(nèi)外學(xué)者基本對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動尋找違法信息的義務(wù)一致持反對態(tài)度，所以此處的“發(fā)現(xiàn)”至少不應(yīng)該解釋為“主動尋找”。[注]參見前注，趙鵬文；涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，《法學(xué)評論》2016年第3期；同前注，皮勇文。禁止一般監(jiān)控義務(wù)的相關(guān)國外立法包括《歐盟電子商務(wù)指令》第15條、德國《電訊傳媒法》第7條第2款、美國《千年數(shù)字版權(quán)法》第(m)條第2款。另外，以推定的方式認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)(明知)違法信息的存在也是存在風(fēng)險(xiǎn)的，可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?yàn)閷?shí)際不知情的違法信息而承擔(dān)責(zé)任。較為科學(xué)的方法是設(shè)計(jì)一種幫助“發(fā)現(xiàn)”的制度，對此，德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》提供了一個(gè)很好的參考，即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶提供投訴違法信息的渠道并且及時(shí)對投訴進(jìn)行檢查和處理。為了能夠提供一個(gè)判斷是否“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)，有必要建立輔助性的投訴管理義務(wù)，并且，這一義務(wù)也可以納入信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)之中：建立并運(yùn)作舉報(bào)機(jī)制是法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)，因?yàn)槲覈毒W(wǎng)絡(luò)安全法》的第49條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)建立網(wǎng)絡(luò)信息安全投訴、舉報(bào)制度，公布舉報(bào)、投訴方式，及時(shí)受理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全的投訴和舉報(bào)”，同時(shí)，缺乏違法信息的舉報(bào)機(jī)制或者舉報(bào)沒有及時(shí)得到處理，與網(wǎng)絡(luò)違法信息的大量傳播存在較近的因果關(guān)系。因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不僅包括通常理解的處置發(fā)現(xiàn)的違法信息，還應(yīng)包括建立并運(yùn)行一個(gè)用戶投訴與檢查機(jī)制。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息內(nèi)容違法性的錯(cuò)誤判斷

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到用戶的投訴，采取相應(yīng)的措施之前，還涉及對于投訴涉及信息的違法性的判斷。對此非常重要的是，如何評價(jià)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息違法性錯(cuò)誤判斷的情形，尤其是錯(cuò)將違法信息判定為合法信息的情形。有學(xué)者將其歸結(jié)為違法性認(rèn)識錯(cuò)誤(禁止錯(cuò)誤)的問題，并認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在咨詢專業(yè)人士后，即使發(fā)生錯(cuò)誤判斷也可以排除故意。[注]參見前注，謝望原文。這種觀點(diǎn)雖然極力地在錯(cuò)誤判斷的情形中給予服務(wù)提供者以保護(hù)，但其定性并不準(zhǔn)確。違法性認(rèn)識錯(cuò)誤通常存在于這樣的情形中：行為人認(rèn)識所有的構(gòu)成要件的樣態(tài)，而在此基礎(chǔ)上仍然認(rèn)為自己的行為是被允許的(也就是說不具有違法性)。[注]Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Verlag C.H.Beck, München, 2006, S. 484.此處網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷的對象并不是自己的行為是否違法，而是用戶發(fā)布的信息內(nèi)容是否違反相關(guān)法律法規(guī)——服務(wù)提供者并沒有認(rèn)識到所有的構(gòu)成要件樣態(tài)。所以說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于投訴內(nèi)容的錯(cuò)誤判斷不是違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的問題。這種錯(cuò)誤的定性認(rèn)識會導(dǎo)致所謂的畸形的激勵(lì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了避免錯(cuò)誤判斷所招致的處罰而傾向于刪除難以準(zhǔn)確判斷的信息內(nèi)容，因?yàn)檫`法性認(rèn)識錯(cuò)誤在通常情況下并不能排除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的故意，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要對因錯(cuò)誤判斷而沒有刪除的違法信息承擔(dān)責(zé)任。然而，實(shí)際上作為判斷對象的“違法信息”屬于規(guī)范性構(gòu)成要件之樣態(tài)，對于規(guī)范性構(gòu)成要件樣態(tài)的錯(cuò)誤理解通?？赡軐?dǎo)致兩種極易混淆的情形——構(gòu)成要件認(rèn)識錯(cuò)誤或涵攝錯(cuò)誤。德國學(xué)者羅克辛對這兩種情形進(jìn)行了理論上的區(qū)分，“這關(guān)鍵取決于：當(dāng)行為樣態(tài)的社會意義是可以理解并且已經(jīng)被理解的時(shí)候，即使沒有認(rèn)識到用以標(biāo)示其的法律概念，錯(cuò)誤的法律解釋(涵攝錯(cuò)誤)也不會因此影響故意。相反，一個(gè)錯(cuò)誤的理解使得行為人無法準(zhǔn)確認(rèn)識其行為的社會意義(他相信所拿走的是屬于自己而非他人的物品，因此自己是無罪而非有罪的)，這種類型的錯(cuò)誤就排除了相關(guān)規(guī)范性行為樣態(tài)方面的故意”。[注]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Verlag C.H.Beck, München, 2006, S. 489.就違法信息的錯(cuò)誤判斷而言，并不存在對用以標(biāo)示其法律概念的錯(cuò)誤理解(即涵攝錯(cuò)誤，例如行為人無法精準(zhǔn)地將給他人汽車車胎放氣的行為歸結(jié)為刑法規(guī)定中的“破壞財(cái)物”的行為，但這不影響其對放氣行為的社會意義及危害性的認(rèn)識)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯(cuò)誤地認(rèn)為某一信息內(nèi)容并沒有為法律所禁止時(shí)，其對自己行為的社會意義也發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識，其認(rèn)為自己是在依法保護(hù)信息自由和言論自由，而非為違法內(nèi)容發(fā)布者提供支持。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者關(guān)于信息內(nèi)容違法性的判斷錯(cuò)誤屬于構(gòu)成要件錯(cuò)誤。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對投訴的信息內(nèi)容進(jìn)行判斷并給出理由，即使對信息內(nèi)容的違法性發(fā)生錯(cuò)誤判斷，也應(yīng)該排除故意而不進(jìn)行處罰。

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法內(nèi)容的處置

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)定某一用戶投訴的信息內(nèi)容是違法的，則應(yīng)采取相應(yīng)的措施。法律、行政法規(guī)中規(guī)定的“四個(gè)舉措”并不都與違法信息大量傳播的后果存在因果關(guān)系。根據(jù)這一限制可以將“保存記錄”與“向有關(guān)主管部門報(bào)告”排除在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)之外。[注]保存記錄的義務(wù)可能涉及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的第三種情形“致使刑事案件證據(jù)滅失”，但本文只在致使違法信息大量傳播的狹義角度定義信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。對于另外兩種相關(guān)措施而言，“停止傳輸”相對容易理解，而對于已經(jīng)確定的違法內(nèi)容采取處置措施，避免進(jìn)一步擴(kuò)散的做法可能存在兩種理解：一是刪除基于用戶請求或者其他技術(shù)目的而自動儲存的違法信息；二是除了前述處置以外，還需要尋找已經(jīng)傳播的相同違法信息并刪除。以用戶A在網(wǎng)絡(luò)平臺中發(fā)布違法內(nèi)容為例，根據(jù)第一種理解只要求服務(wù)提供者刪除其儲存的A發(fā)布的內(nèi)容；根據(jù)第二種理解，服務(wù)提供者不僅需要刪除A所發(fā)布的違法內(nèi)容，還需要調(diào)查其他用戶是否轉(zhuǎn)發(fā)了A發(fā)布的違法內(nèi)容并進(jìn)行刪除處理。第二種理解實(shí)際上變相地課予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般性的調(diào)查義務(wù)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查網(wǎng)絡(luò)中的違法內(nèi)容。這種要求超出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力范圍而且也不具有可行性，因此應(yīng)該被排除。德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法(草案)》也存在類似的規(guī)定，其第三條第二款第六項(xiàng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除存在于其網(wǎng)絡(luò)中的所有違法內(nèi)容的復(fù)制件。這一規(guī)定由于涉及內(nèi)容的監(jiān)控義務(wù)而受到學(xué)者的反對，因此最后出臺的德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》取消了這一條款。故應(yīng)該限制性地去理解“處置違法內(nèi)容，防止擴(kuò)散”的要求，僅以投訴所涉及的特定違法內(nèi)容為處理對象，并不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者去調(diào)查他人轉(zhuǎn)載或者復(fù)制的文件并刪除。

4.不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的認(rèn)定

根據(jù)前文的論述，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是包括提供用戶投訴渠道、分析判斷用戶投訴以及根據(jù)相關(guān)判斷進(jìn)行處置在內(nèi)的義務(wù)體系，所以對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否履行義務(wù)的判斷，應(yīng)從系統(tǒng)性、機(jī)制性的角度去考察。易言之，義務(wù)履行的關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否建立了投訴的接收、審查、處理的流程和機(jī)制以及該機(jī)制是否得到充分的運(yùn)作，而個(gè)別的違法性信息是否因?yàn)殄e(cuò)誤而沒有被刪除并不十分重要。那么，監(jiān)管部門責(zé)令改正的內(nèi)容也應(yīng)該是針對違法信息內(nèi)容舉報(bào)與管理機(jī)制的系統(tǒng)性缺陷，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有提供舉報(bào)的途徑、沒有及時(shí)處理投訴等。

為了保證對于不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)認(rèn)定的準(zhǔn)確性以及有據(jù)可依，有必要進(jìn)一步細(xì)化法律、行政法規(guī)中規(guī)定的投訴、舉報(bào)制度以及信息內(nèi)容管理制度。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十九條只是簡單地提及了投訴、舉報(bào)制度，而對于投訴機(jī)制的基本要求、實(shí)現(xiàn)方式、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對投訴進(jìn)行查看的頻率都未涉及，另外，該法第四十七條以及其他相關(guān)法規(guī)關(guān)于違法信息內(nèi)容管理制度的規(guī)定也不夠詳盡，如缺乏關(guān)于刪除違法信息的一般性時(shí)間期限、特殊情況中時(shí)間期限的延長等。

在監(jiān)管部門認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)后，其責(zé)令改正的內(nèi)容應(yīng)針對投訴機(jī)制以及違法信息管理機(jī)制的系統(tǒng)性缺陷，而不必著眼于極為具體的個(gè)別情形。因此，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政監(jiān)管不應(yīng)該是耗費(fèi)大量行政資源的“貼身盯防”。另外，如果認(rèn)為“經(jīng)責(zé)令而拒不改正”要件限制了處罰范圍而應(yīng)該刪除，其實(shí)質(zhì)忽略了對于立法目的的考慮。如果說拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪本質(zhì)上是刑事合規(guī)規(guī)則，那么其目的更傾向于督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立一種處理違法內(nèi)容的常態(tài)化機(jī)制，而不是強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因第三方違法內(nèi)容而承擔(dān)的刑事責(zé)任。因此，監(jiān)管部門具有指導(dǎo)性的責(zé)令是具有必要性的——其既可以幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)建法律規(guī)定的合規(guī)系統(tǒng)，也能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避免承擔(dān)刑事責(zé)任提供一個(gè)緩沖的機(jī)會。

四、結(jié) 論

在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展之初，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》最早提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任與違法內(nèi)容的解決方案。此后，該法所設(shè)計(jì)的“通知—取締“規(guī)則在全世界得到了廣泛借鑒和應(yīng)用。德國近來在刑事合規(guī)理念下通過《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對“通知—取締”規(guī)則的改良，為我國對“通知—取締”規(guī)則本土化的嘗試——拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，提供了可借鑒的解釋思路?？梢哉f，將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)理解為一個(gè)關(guān)于違法內(nèi)容的合規(guī)系統(tǒng)是可能的，或許也是有效的。這種解釋方案要求進(jìn)一步細(xì)化我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的相關(guān)規(guī)定，例如第四十七條關(guān)于刪除違法信息的規(guī)定、第四十九條中的舉報(bào)制度等。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則是一個(gè)極為復(fù)雜的系統(tǒng)，涉及多方面權(quán)利的兼顧與平衡。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪只在刑事領(lǐng)域涉及了部分合規(guī)規(guī)則，其存在的不足或者產(chǎn)生的不利影響還需要在其他的法律領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行彌補(bǔ)或緩和。特別值得注意的是用戶對于刪除違法內(nèi)容的申訴制度，其對于用戶言論自由與信息自由的保護(hù)具有重要意義，而德國的《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》以及我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都忽視了這一制度的構(gòu)建。另外，用戶申訴制度也會相應(yīng)地影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理違法內(nèi)容的時(shí)間期限、流程等方面的規(guī)定，這就意味著在設(shè)立用戶申訴制度后，關(guān)于信息刪除的規(guī)定也要進(jìn)行相應(yīng)地調(diào)整。由此可以發(fā)現(xiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合規(guī)規(guī)則體系中的所有具體規(guī)定為基礎(chǔ)的，在細(xì)節(jié)性的規(guī)定沒有健全、明確之前，這一罪名難以發(fā)揮作用。