嚴控再次犯罪指標下的行刑誤區(qū)*
——監(jiān)禁模式固化的成因及系統(tǒng)性破解

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

2018年“兩會”期間我國司法部部長提出了本著“治本安全觀”擴大假釋的思路?！凹籴岆y”何以是中國式困擾，整個自由刑執(zhí)行何以偏重隔離管控，這根本上源于混淆了不同階段預防重新犯罪的目標，這一問題的揭示有利于澄清不同階段與整體抑制重新犯罪的邏輯關聯(lián)，有利于打破監(jiān)禁刑執(zhí)行堅冰，優(yōu)化執(zhí)行機制，促成刑事法機制合理運行，具有現(xiàn)實意義。

重新犯罪、又犯罪與再次犯罪，都指曾受刑事制裁的主體再次實施犯罪的行為。服刑人與有前科人員的犯罪并不總是呈現(xiàn)同向增減的關聯(lián)，很多時候，隔離管束服刑人只是推后而非排除其人身危險，甚者還加大其人身危險程度。因此，為客觀評估行刑管控效度，筆者于本文將服刑人的犯罪界定為再次犯罪，將有前科人員的犯罪界定為又犯罪，二者合稱重新犯罪，同時將其中再犯罪的控制置于自由刑框架下分析?；诖耍疚乃傅脑俅畏缸锫适侵福涸谧杂尚虉?zhí)行期間再次犯罪的人數(shù)與同期被判自由刑及其附隨處分(緩刑假釋)的總人數(shù)的百分比。

確立抑制重新犯罪目標不存爭議。行刑著力于特殊預防也是刑事法理論共識。[注]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理(注評版)》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第309頁；田宏杰：《刑罰目的研究——對我國刑罰目的理論的反思》，《政法論壇》2000年第6期。作為刑事法與社會法的銜接環(huán)節(jié)，自由刑執(zhí)行既兌現(xiàn)懲罰又致力于促使服刑人再社會化。我國現(xiàn)行刑法通過持續(xù)變更刑種、刑度和執(zhí)行方式，引導服刑人與法律合作，抑制其重新犯罪始終是行刑關鍵詞。重新犯罪率還是官方評估社會犯罪狀態(tài)的重要指標。在監(jiān)禁刑執(zhí)行環(huán)節(jié)，歷年法律年鑒及其他公布法律信息的平臺雖未公布服刑人再犯罪和刑滿釋放人員又犯罪的比率及其變化數(shù)據(jù)，但整體抑制重新犯罪卻始終是監(jiān)獄運行的“首要標準”。[注]參見章恩友：《關于監(jiān)獄工作首要標準的思考》，《中國監(jiān)獄學刊》2009年第2期。

有目標共識并不表明行刑任務的分解和落實水到渠成。矯正人員再犯率被用于展示推進社區(qū)矯正實效的唯一數(shù)據(jù)就是例證。[注]參見武玉紅：《對司法部社區(qū)矯正管理局局長姜愛東的訪談錄》，《社區(qū)矯正評論(第七卷)》，中國法制出版社2017年版，第3 頁。抑制重新犯罪是在預測再犯、盤點資源和確定目標后采取的行動，抑制目標、方式和路徑選擇必然受不同治理觀和各種作用力的拉扯。[注]隨法治水平的提高和社會治理眼光的成熟，“嚴打”直至除惡務盡的刑事政策不再占據(jù)主導地位，貫徹寬嚴相濟政策，對執(zhí)法部門的意識和能力提出了更高要求。寬嚴之對立注定價值沖突是常態(tài)，寬嚴相濟則要求整個行刑活動在保護誠實公民權利與傷害社會及他人的犯罪人權利，以及保護人權與維護社會安全的沖突中，保持鐘擺式平衡。這本身就表明：如何促使絕大多數(shù)服刑人復歸社會，應否采取“三振出局”即永久監(jiān)禁部分成員，能否仿效“梅根法案”將部分成員隔離在社會人心墻之外，制度性表達都不會是簡單判斷。細致分離重新犯罪率中的再犯率和又犯率，有助于找準行刑方向。

整合自由刑執(zhí)行機能，降低重新犯罪率其實沒有抽象論證的困難，但在制度實踐中，應用同期的重犯率與初犯率對比及變化還是依據(jù)重犯率變化，來評估社會治安治理狀態(tài)，以及應依據(jù)刑滿釋放人員又犯率服刑人再犯率，還是二者合成，來評估抑制重新犯罪效果等問題，刑事法理論并未給出系統(tǒng)清晰且具說服力的結論?，F(xiàn)有制度指向雖然明確，再犯率作用卻被不當放大，甚至不時被推到唯一指標的位置。經降低再犯率抑制重犯率的理念與法律實用主義取向相糾纏，形成了我國假釋率低、行刑偏重隔離管控、行刑社會化程度低的模式，要打破這一局面，有賴于對整體刑事法體系進行系統(tǒng)檢視。

二、擴大“不得假釋”對象：固化監(jiān)禁模式的第一個原因

我國《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》是在“97刑法”基礎上涉及自由刑結構調整的兩大法案，其主要修改內容是：第一，對部分死緩罪犯限制減刑，擴大不得假釋范圍；第二，微調緩刑假釋適用條件，擴大兩者適用范圍；第三，針對緩刑、管制、假釋人員增設禁令，跟進犯罪記錄封存要求。如此輕輕重重的政策指向在靜態(tài)規(guī)范層面似乎無可厚非，但立足實踐考察立法實效不難發(fā)現(xiàn)，在整體拉長監(jiān)禁期和增加服刑人特定義務的作用推動下，擴大不得假釋范圍正在淡化甚至抵消法案中那些綜合取向。質言之，它已經成為固化現(xiàn)有監(jiān)禁模式的第一道緊箍咒。

1.“不得假釋”的現(xiàn)有立法依據(jù)

我國《刑法》第81條第2款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！?/p>

首先，累犯是被事實證明又犯罪的人，累犯不得假釋自寫入刑法就很少遭遇質疑。有犯罪史的人又犯罪的概率大于其他服刑人，這既是普通人的判斷，又為國外犯罪學家運用復雜公式所屢屢證實。據(jù)我國大陸官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計及刑事犯罪政策部門研判，刑期屆滿后三至六年是出獄人重新犯罪概率較高的階段，[注]參見李均仁：《中國重新犯罪研究》，法律出版社1992年版，第6頁。累犯恰恰被限定在這個時間段，更長時間剝奪累犯的人身自由，利用時間令其社會生活能力包括犯罪能力自然衰退，可以降低他們侵害他人及社區(qū)的概率。有學者將國內外相關研究結論歸納為四個要點：“有前科的人更容易延續(xù)過去的行為；犯罪生涯越長的人越容易犯罪；犯罪年齡越早再犯次數(shù)越多；犯罪次數(shù)與犯罪可能性成正比?！盵注]瞿中東：《關于重新犯罪防治政策調整的思考》，《法學家》2009年第1期。有學者采取隨機分層抽樣方法從某中型監(jiān)獄中選擇3538名男性罪犯，根據(jù)判罰的刑量判斷犯罪嚴重程度，根據(jù)公安部門記錄的犯罪次數(shù)為重新犯罪指標進行“犯罪次數(shù)的描述性統(tǒng)計”，發(fā)現(xiàn)犯罪次數(shù)2次及以上的罪犯占比為25.1%。[注]張亦馳、蒲唯丹等：《家庭犯罪史與受教育程度影響犯罪嚴重程度及重新犯罪的實證研究》，《世界最新醫(yī)學信息文摘》2016年第6期。另有學者利用北大法寶和中國裁判文書網對2012年1月至2016年4月間某直轄市兩個主城區(qū)涉及重新犯罪的524份判決書進行分析，發(fā)現(xiàn)580名犯罪人的重新犯罪樣態(tài)集中于慣常和毗鄰犯罪。這個具體發(fā)現(xiàn)與前述結論有所印證，也與普通人基于生活經驗和直接觀察做出的判斷相一致。[注]參見鄭海、李國華：《中觀視野中重新犯罪的罪刑樣態(tài)與耦合關系》，《法律科學》2017年第4期。至于《刑法修正案(八)》將特殊累犯擴至“恐怖活動犯罪，黑社會組織性質的犯罪”，亦無不當。

其次，不得假釋對象包括因暴力侵犯公民生命健康和危及公共安全被判處十年以上徒刑的犯罪人，是基于其對特定個人生命健康重大法益、對不特定人及多數(shù)人生命健康財產等重大法益已經造成嚴重損害的事實，這同時是推定其具有人身危險性的客觀依據(jù)。況且，累犯不得假釋的結論成立，將后兩類人列入不得假釋范圍是當然結論。至于立法者把禁用假釋范圍擴大到因實施有組織的暴力犯罪被判處十年以上徒刑的犯罪人，仍未脫離對個人生命、健康和重大財產等法益保護的軌道，況且還附有共同犯罪的限定。

最后，規(guī)范刑法和刑事政策主流理論為禁用假釋提供了理論依據(jù)。累犯的處罰根據(jù)被早期教科書普遍定義為其具有“再犯可能性”。[注]陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第605頁?？梢?，基于刑罰個別化原理，“再次犯罪的刑罰評價與反應機制”成為一個“趨嚴化的針對自我平衡的邏輯體系”。[注]于志剛：《關于再次犯罪的潛伏式趨嚴化刑罰反應體系的梳理》，《中國刑事法雜志》2006年第5期。這個體系的核心部位且最具立法宣告效用的就是嚴懲累犯。累犯不僅應當從重處罰，限制對其減刑、禁用假釋、要求履行犯罪報告義務等，是刑法的體系性表達。借助物理隔離和遵循不得假釋的規(guī)則是在規(guī)定時間內剝奪累犯人身自由，完整兌現(xiàn)宣告刑而非拉長監(jiān)禁期，沒有突破責任刑法的要求。

2.禁用假釋的質疑

在自由刑執(zhí)行一體化視野下檢驗上述學說、立法和實踐選擇，不得假釋所要求的正當性和有效性還是存疑的。

第一，累犯不得假釋的前述規(guī)范和學理基礎都顯不足。首先刑法規(guī)定的自由刑執(zhí)行變更方式是減刑假釋。減刑是實質縮短剝奪和限制自由的時間，假釋是改變執(zhí)行方式，因此根據(jù)舉輕以明重的思維邏輯，由累犯不得假釋規(guī)定推得的結論應是累犯也不得減刑。然而，減刑的不利后果整體上輕于假釋的不利后果才是真實情況，這與普通人的直觀印象是不同的。假釋意味著被監(jiān)禁人隨即進入社區(qū)，再犯罪風險迫近；減刑不直接改變服刑人監(jiān)禁狀態(tài)，因而無重新犯罪之虞；除應當減刑外，由于每次減刑幅度不超過一年，假釋力度大于單次減刑；“先減后釋”符合規(guī)制行為的循序漸進原理，減刑頻次又不為外界盡知，以致于頻繁減刑的不利后果整體輕于假釋的不利后果的真實情況，以及頻繁減刑對責任刑法的沖擊，一并被淡化。其次，以再犯可能性為由加重刑罰突破了責任刑法確立的限制規(guī)則。不僅如此，只要未被終身監(jiān)禁，累犯必然重返社會的事實與不得假釋的規(guī)定存在不可調和的矛盾。社會同時處于某種無保護狀態(tài)。以一個被判刑六年的累犯為例，如果服刑中被減刑一年半，他服刑四年半即可完全恢復自由；如果不經減刑他服刑四年半被假釋，就還須接受一年半社區(qū)矯正，后一方式更能規(guī)導其行為和保護社會，前一種方式的實質是他的假釋期被監(jiān)獄減掉。最后，我國刑法的這一修正固化了“寧減勿釋”態(tài)勢，關門矯正難收實效。

回歸事實層面分析重新犯罪類型和后罪所受刑罰，對照不得假釋對象的構成，結論更明確。成立累犯的條件之一是后罪應判徒刑以上，這表明累犯既可能是輕罪也可能是重罪，其中相當數(shù)量的累犯入獄服刑少于十年。有學者在分析重新犯罪的大樣本的基礎上得出了以下數(shù)據(jù)：在后罪類型中，販毒占比56.71%、盜竊占比25.5%，非法持有毒品等其他涉毒犯罪占比6.71%；一次重新犯罪占比48.79%，六次是此次統(tǒng)計重新犯罪的最高值；后罪被判三年以下徒刑的占比98.15%。[注]同前注⑧，鄭海、李國華書，第143頁。筆者在上海市、江蘇省實地調查訪談獲知的具體信息與之相近。據(jù)某市監(jiān)所檢察部門統(tǒng)計，2014年至2016年期間該市共有260余名暫予監(jiān)外執(zhí)行的人員被公安機關立案偵查，其中超過120人被判處有罪，適用罪名頻率最高的是販毒、盜竊，兩個罪名相加占比為55%，緊接著是尋釁滋事、危險駕駛、非法經營等罪名；再犯罪罪名集中于非暴力侵財或經濟犯罪，妨害社會秩序和輕微危害公共安全等犯罪次之；后罪適用的刑種都是有期徒刑，其中被判刑3年至7年的7人，7年以上8人，其余都在3年以下。由于暫予監(jiān)外執(zhí)行人員包括重罪輕罪，盡管這類人身體狀態(tài)使其發(fā)生社會危害性的可能低于其他服刑人，再犯罪與累犯存在階段上的差別，在缺乏準確系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息的情形下，他們的再犯罪類型和刑期對于本文討論的主題仍然有一定的參考價值。筆者想表達的意思是，如果相當數(shù)量的累犯即將在服刑三至五年內釋放，對其選擇假釋還是減刑的答案是明確的。

將其他兩類人一律列入不得假釋范圍的根據(jù)和目的同樣不夠清晰。據(jù)現(xiàn)有數(shù)據(jù)資料，重新犯罪人所犯前罪所承受的刑罰越輕，重犯率就越高，這符合人口學即對個人生命活動周期的常識判斷。如在上海市法院系統(tǒng)2014年審理的刑事案件中，兩次以上被判處有罪人員的前罪被判處拘役及一年以下徒刑的占77.97%。[注]朱妙、李振武等：《關于上海市未成年人重新犯罪情況的調研報告》，《上海公安高等?？茖W校學報》2014年第6期。筆者在上海市調研得到的2015年至2017年暫予監(jiān)外執(zhí)行且再犯罪的人員原判罪名(見圖1)與刑期數(shù)據(jù)(見圖2)與之吻合。

圖1 (上海市)暫予監(jiān)外執(zhí)行且再犯罪人員原判罪名分類數(shù)據(jù)

圖2 (上海市)暫予監(jiān)外執(zhí)行且再犯罪人員原判刑期分類比例

筆者在重慶市兩個主城區(qū)法院調研獲得的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2014年因前罪被判三年以下徒刑的比率是74.51%，侵財和毒品犯罪同樣占據(jù)了前兩位。這至少表明將長刑犯劃入不得假釋范圍的主觀意圖雖然明顯，客觀依據(jù)卻有待拷問。即使以保護重要法益為由，將因施暴被判刑十年以上徒刑的服刑人一律列為不得假釋對象，客觀依據(jù)亦不足。畢竟，社會實踐和生活常識表明個人的施暴概率與其年齡增長普遍呈反比。退一步而言，這類人即使被隔離長達十年仍會回歸社會，與其一關到底，社會不如做好接納和防范的準備。

3.“限制假釋”未寫入正式法案的遺憾

《刑法修正案(八)》草案曾將我國《刑法》第82條“不得假釋”改為“限制假釋”，這原本是修法亮點，但最終未寫入正式法案。擴大不得假釋范圍是旨在拉長監(jiān)禁期壓低再犯率。既然劃定不得假釋范圍缺乏理性根據(jù)，如此修法必然延續(xù)和放大其錯誤。早期犯罪學家提出犯罪飽和、犯罪發(fā)生機理與社會團結等學說已透徹闡釋了以下道理：犯罪是人際沖突的典型反映，任何社會不得不承受相當存量的犯罪包括重新犯罪的侵擾，社會的理性選擇是在對抗侵擾中提升自身能力，降低嚴重犯罪的發(fā)生率，同時引導每個成員認同維系自身與他人共存的規(guī)則意識和社會情感。具體地說，既然不可能且不宜將犯罪人包括多次犯罪人作為“社會排泄物”隔離于世，在保留他們必要社會生存空間的同時致力于減害，更具合理性和可行性。

目前重新犯罪數(shù)量與大要案案件數(shù)量的正相關性，未被官方數(shù)據(jù)和權威研究所證實。社會犯罪存量不變而重新犯罪率高位運行，未必不是社會良好治安狀態(tài)的表征。[注]據(jù)世界經合組織評估，日本是犯罪率最低的國家之一。日本法務省2016年《犯罪白皮書》顯示，當年該國刑事案件99.6120萬件，較上年減少10.2849萬件，且盜竊案超過70%。2015年日本再犯罪人數(shù)占在押已決犯的人數(shù)48%。無獨有偶，筆者在2006年6月4日與香港特別行政區(qū)懲教署更生科官員交流時得知，當年全港假釋人的重新犯罪率也是48%，同年香港社會治安狀態(tài)被某國際知名民間評估機構評估為優(yōu)。這至少說明因顧忌重犯率而隔離服刑人的做法，過于短視。

與不得假釋相比，限制假釋雖有慎用之意且僅僅是立法的松動，它卻仍為政策調整留有相當?shù)目臻g。很多時候，微小的立法松動加上頂層政策的推力，往往可以起到明顯帶動和改變司法選擇的效果，立法退一步，司法進兩步，假釋或許可以真正取得與減刑并重的地位，刑事法機制后期運行更具效果。即使不能迅速扭轉行刑的慣性，立法的松動也會為深究這些慣性背后的真實原因提供有利觀測條件，透過個案選擇辨識是迎合公眾恐懼重新犯罪的心理，基于執(zhí)法部門的偏狹意識，還是平衡個人基本需求與社會安全，袪除虛假理由，衡量和評估不同選擇效果，仍可能將刑事法拉回刑法“保護人民”的正軌。因此，限制假釋依然是將來應然的立法選擇。

三、“重減輕拘”：固化監(jiān)禁模式的第二個原因

“重減輕拘”是現(xiàn)行監(jiān)禁刑的執(zhí)行現(xiàn)狀之一，具體指監(jiān)獄行刑管理圍繞“減刑”展開，看守所對被拘役者一關了之。這一重輕倒置的選擇不只是因其分屬不同部門，對行刑期間再犯率的重點控制是其主要原因。這個層面看，監(jiān)獄和法院以維穩(wěn)為由壓低假釋率以及看守所混押輕罪，是固化監(jiān)禁模式的第二個原因。

1.以“減刑”主導行刑的實踐取向

近年來，“重其所重”包括緊縮減刑袋口的宏觀刑事政策，以及廢除勞教、擴大立法犯罪圈、擴大監(jiān)獄收容范圍等變化都未導致監(jiān)獄人口暴漲，監(jiān)獄監(jiān)禁率穩(wěn)定在10萬分之122。2012年監(jiān)獄服刑人約135萬，2014年初升到166萬，2016年底降到156萬。[注]上述數(shù)據(jù)分別來自2014年法律年鑒，司法部有關領導接受當年法制日報的訪談內容，2017年上海社區(qū)矯正立法論證會議上的司法部有關部門領導的介紹。這表明司法具有調諧刑事法機制運行的巨大能量。一方面，入獄人數(shù)減少可能是監(jiān)獄人口下降的主要原因，自2013年初我國刑事訴訟法修正案生效，奉行“排除合理懷疑”的證據(jù)規(guī)則在一定程度上降低了公訴率和判罰率，最高人民法院和最高人民檢察院共同推動的認罪認罰從輕處罰制度又將一定數(shù)量的犯罪人置于執(zhí)行實刑之外。另一方面，盡管最新司法解釋在《刑法修正案(八)》基礎上進一步縮小減刑適用范圍，假釋率仍不到監(jiān)獄人口的5%，但出獄人數(shù)量與往年相比差距不大。這至少表明頻繁減刑仍能維系監(jiān)獄周轉率。

江蘇是近年適用假釋率和獄務公開程度都相對較高的省份，初步匯總該省監(jiān)獄局官網提供的數(shù)據(jù)可在一定程度上得知全國監(jiān)獄刑罰變更執(zhí)行的規(guī)律(見圖3)。按服刑人原判刑期推斷，彭城、宜興、句容監(jiān)獄收押對象主要是刑期十年以下的普通刑事犯，常州監(jiān)獄是全省押犯最多的監(jiān)獄，為此筆者選擇這四個監(jiān)獄進行比較研究，前兩所監(jiān)獄提請假釋的人數(shù)未超過刑罰變更總人數(shù)的10%，句容監(jiān)獄假釋率最高，占刑罰變更總人數(shù)的19%；常州監(jiān)獄提請假釋人數(shù)約占刑罰變更總人數(shù)的11%。

圖3 江蘇省2017年某季度減刑假釋情況統(tǒng)計

應予說明的是，提請假釋未必一律得到法院確認，不屬于三類犯罪的服刑人只要考核過關，法院通常采納減刑提議，提請假釋被批準的概率不高，即上述監(jiān)獄的假釋比率低于公示數(shù)據(jù)。至于其他省份假釋率就更低，廣東是全國在押犯最多的省份，目前在其官網查到的部分執(zhí)法數(shù)據(jù)是2017年某季度茂名監(jiān)獄經法院宣告的減刑人數(shù)是170人，假釋1人，同期廣州監(jiān)獄減刑207人，無1人假釋。[注]數(shù)據(jù)取自廣東省監(jiān)獄管理局官網，http://www.gdjyj.gd.gov.cn/，2018年2月16日訪問。監(jiān)禁刑執(zhí)行慣性成因如下。

第一，減刑是基于理性人趨利避害本能的制度反應。監(jiān)獄管理者直接面對服刑人渴望自由的需求，因而深諳服刑人員以合作換自由的迫切性。監(jiān)獄對服刑人進行全時空管理，切斷其社會關聯(lián)，雖在單位時間內保護了社會安定，長時間緊繃服刑人神經卻有悖于人的常態(tài)需求，不利于維護監(jiān)所秩序，這是監(jiān)獄以持續(xù)換取小幅自由為籌碼規(guī)制服刑人行為的重要用意。監(jiān)獄考核周期與減刑掛鉤，加上減刑普遍適用，令三年以上徒刑服刑人至少可能得到一次減刑機會，可在相當程度上吸引服刑人的注意力，并將監(jiān)禁期控制在絕大多數(shù)服刑人能承受的程度內，符合以人為本的刑罰觀。在剝奪自由基礎上仍架設一座接近自由的橋梁，引導服刑人接受維系社會共存的基本行為規(guī)則，將制度落腳點放在主觀利己而客觀利他的人性基礎上，符合特殊預防原理。[注]參見王海明：《人性論》，商務印書館2005年版，第24頁。況且，報應犯罪是一種模糊價值，刑法在減刑實質和對象條件基礎上附有限度要求，只要未超過執(zhí)行刑底限，服刑人經行為考核而減輕原判刑罰被認為沒有逾越報應犯罪邊界，也說得過去。[注]行刑中的減刑還表現(xiàn)出某種無來由的自信和抽象層面的善意，即認為人是可以教育好的，因此用減輕刑罰去引導處于封閉生活狀態(tài)的服刑人行為，似無不是。它的風險是：第一，極易以行為受意志支配為由推導出對他人行為心理的雙重征服的結論；第二，封閉場所內壓制性的引導敵不過他們即將受到的社會排擠。

第二，減刑給予法院平衡刑量的余地。法院在量刑時重罰犯罪人可在相當程度上安撫被害人及家屬，順應公訴人訴求，在行刑中適度調低原判刑罰，又可將刑罰拉回自己的心理定位，一定程度上緩和服刑人的對抗情緒，且不致招致輿論批評和被害人情緒反彈。

第三，目前圍繞減刑的服刑人考核雖有細微瑕疵，整個減刑制度運行基本平穩(wěn)，適用減刑的規(guī)范化和透明化程度較高，服刑人對自己被減刑的時間與結果均有相對清晰的預測，加上減刑不改變其監(jiān)禁狀態(tài)，無再犯罪風險，法院對監(jiān)獄提請減刑要求的處理以確認為原則，以否定為例外。近年來法院越來越依賴監(jiān)獄提升罰金執(zhí)行率(監(jiān)獄在提請有期徒刑的減刑時負有催促被并處罰金的服刑人交納罰金的義務)，兩者配合更加默契。

問題是頻繁的減刑會不會鼓勵服刑人員投機取巧地在不同訴求中轉換而可能削弱司法理性。首先，既然量刑遵循均衡原則，為維護監(jiān)禁秩序和抑制再犯罪一再更改原判決，會不會傷害被害人和被害社區(qū)呢?其次，量刑做加法、行刑做減刑的司法定勢會不會降低刑法正能量和低估公眾智識?頻繁減刑反向刺激量刑時用重刑的負作用倒在其次，更重要的是，雖對量刑與行刑細節(jié)不盡知甚至不關注，盡管監(jiān)所再犯率低令監(jiān)獄和法院避開了輿論鋒芒，公眾卻未必認為這樣的規(guī)范和執(zhí)法取向值得信任。再次，頻繁減刑是否有助于樹立服刑人的規(guī)則意識?畢竟頻繁交易中不總是一方在權衡，被監(jiān)禁人也深知是在示弱而非守規(guī)則而獲利，這樣的效果未必如所預期。

2.“循證矯正”的場所局限

循證矯正是近年司法部著力倡導的提升監(jiān)獄矯正效果的制度嘗試。作為至今不為絕大多數(shù)刑事法學者和監(jiān)獄基層管理者所熟知的泊來品，循證矯正目前尚屬于新矯正模式。所謂循證矯正，是指矯正者針對服刑人的具體情形，尋找并按照現(xiàn)有的最佳證據(jù)，結合服刑人特點和意愿，尋找、適用和改進更具針對性的和更系統(tǒng)的矯正方案。[注]參見夏蘇平：《循證矯正中國化研究》，江蘇人民出版社2013年版，第5頁。與傳統(tǒng)經驗方法相比，循證矯正更具規(guī)范操作和過程控制的優(yōu)點：第一，遵循經過了理論質證和實踐檢驗的具有最佳效果的證據(jù)規(guī)則，可以減少監(jiān)獄矯正的盲目性和隨意性，服刑人對自己行為和結果具有可預測性，執(zhí)法更具針對性因而更能體現(xiàn)實質平等；第二，在系統(tǒng)收集整理服刑人資料、矯正資源和比較分析矯正方案的過程中，方案制定更科學，管理效用也更明顯，且與我國大陸監(jiān)獄踐行的刑罰個別化方法和監(jiān)獄矯正質量控制方法異曲同工；第三，循證矯正一詞源自循證醫(yī)學，正如病人不僅僅是醫(yī)療對象，服刑人在國家強制與個人服從的特殊關聯(lián)中被推至主體的位置，凸顯了引導服刑人樹立自我控制意識和培育其能力的重要性。我國大陸監(jiān)獄系統(tǒng)推行循證矯正已有較好條件。監(jiān)獄經營企業(yè)歷史和組織生產的經驗都令其擁有質量控制的意識和能力，信息技術適用與共享能縮短提取和驗證最佳證據(jù)的時間。

目前監(jiān)獄管理部門探索科學方法包括循證矯正取得的顯著成果是開發(fā)、改進服刑人人身危險性評估體系。該體系分基礎部分和特殊部分，前者由司法部相關部門研發(fā)，后者由基層監(jiān)獄根據(jù)關押對象及地域特點予以細化。江蘇省監(jiān)獄局開發(fā)罪犯改造質量評估系統(tǒng)中人身危險性評估占據(jù)了基礎地位，筆者在重慶市監(jiān)獄系統(tǒng)調研發(fā)現(xiàn)，某基層監(jiān)獄創(chuàng)設的服刑人危險性評估系統(tǒng)具有很高水平。

作為關押男性重刑犯的中型監(jiān)獄，重慶市監(jiān)獄在系統(tǒng)運用司法部開發(fā)與調試的COPA-PI等心理測試軟件和吸取上海、江西等省市相關經驗基礎上，利用自身人才優(yōu)勢，開發(fā)、運用和改進SDC(靜態(tài)Static、動態(tài)Dynamic、綜合Comprehensive)危評模式。系統(tǒng)開發(fā)者主要使用SPSS軟件處理分析通過開放性結構性訪談、問卷調查、數(shù)據(jù)收集取得的豐富信息，重點對監(jiān)獄近三年嚴管集訓、二次犯罪以上服刑人、危頑罪犯以及同期罪犯異常信息(共11800余條)的分類統(tǒng)計研究，借助Logistic模型建立罪犯危險性與測評因子(心理狀態(tài),自殺傾向,暴力傾向,勞動壓力,人際沖突,敵對傾向,監(jiān)禁適應,家庭狀況,改造狀況,捕前狀態(tài),刑罰狀況,犯罪史)之間的關系，經反復檢驗提取最佳證據(jù)。然后將評估步驟分解為基本信息調查、通用心理測試、危險性專項評定、罪犯靜態(tài)綜合評估、動態(tài)信息收集與處理、危險性動態(tài)評估、危險性預警、出入監(jiān)綜合評估等模塊，針對罪犯入監(jiān)初期、服刑中期和出監(jiān)階段的心理及行為狀態(tài),開展危險性評估。該系統(tǒng)自2017年初投入使用，能自動提供服刑人靜態(tài)危險性等級分布(如圖4)情形，并根據(jù)行刑時間推移不斷提供動態(tài)性預警。

基層監(jiān)獄基于具體管理需要運用、調諧和改進評估工具，無疑符合循證原理，況且基層管理者進行技術創(chuàng)新?lián)碛袃?yōu)化動力、制度基礎和檢驗條件。這樣做的關鍵在于評估服務于何種目標。比如在評估基礎上將服刑人分類之后，如何防范高危險度的服刑人在場所內再犯罪又不致過度控制人身自由，針對圖4中高危部分尤其是患有狂躁癥的服刑人，限制人身自由服務于治療、懲戒還是防范，都是有待細致解答的實踐難題。更重要的是，基層監(jiān)獄管理者的作為空間非常有限，即使有足夠證據(jù)表明服刑人的社會危險性程度較低，針對圖4中占較大比例的低危部分的服刑人，形成矯正層級尤其給予其半開放自由的社區(qū)生活狀態(tài)，監(jiān)獄無權決定。質言之，如果自由刑執(zhí)行機制轉處受阻，僅僅由監(jiān)獄在場所內探索循證矯正的意義是非常有限的，因為除物質待遇有些許改善外，監(jiān)獄沒有多少矯正資源可用。

圖4 靜態(tài)綜合評估等級比例

科學手段服務于行刑目標。循證矯正的意義就是方法與目的相關聯(lián)，其中證據(jù)最佳標準是什么，由誰基于何種意圖篩選標準，直指行刑價值。監(jiān)獄現(xiàn)有評估技術直接或間接服務于“防惡性事件、防脫逃、防自殺”的“三防”目標明顯不夠，前兩個目標明顯具有控制獄內再犯罪率的實質用意，即直接針對已被預測具體犯罪或自害傾向的人采取防范措施，間接地通過對服刑人進行心理疏導、提供實質幫助和行為引導化解某種犯因性關聯(lián)。然而如果閉合現(xiàn)有證據(jù)鏈條僅僅服務于監(jiān)獄嚴防死守，強制方法的運用與矯正目標的背離程度則會越來越大。何況，行刑管理探索中諸多技術措施的雜亂堆積和不求甚解的跟風運用，還會進一步紊亂和割斷執(zhí)法思維。質言之，除非將假釋等開放性措施作為在押服刑人的最高處遇進階，監(jiān)獄的所謂循證矯正才不致于流于空談。

3.混押拘役付出的潛在代價

2005年公安部《關于做好撤銷拘役所有關工作的通知》要求，將被判處拘役的罪犯交付看守所執(zhí)行，理由是拘役所管理不規(guī)范且監(jiān)管設施安全系數(shù)低，被判拘役罪犯的數(shù)量較少。2013年公安部修訂《看守所留所執(zhí)行刑罰罪犯管理辦法》規(guī)定：“被判處拘役的成年和未成年罪犯，由看守所執(zhí)行刑罰。”由于我國刑事逮捕率高，經先行羈押被判徒刑余刑一年以下的服刑人繼續(xù)留在看守所執(zhí)行余刑，更為簡便；被判處拘役的犯罪人絕大多數(shù)已被先行羈押，將經刑期折抵臨近釋放的拘役人員置留看守所執(zhí)行，亦具合理性，況且人民法院判處拘役的概率一向不高，各地看守所容納這類人的難度不大。我國《刑法修正案(八)》設置危險駕駛罪罪名之后，情況有了明顯變化。作為我國刑法中僅僅配置拘役的首個罪名，該罪名適用率自2012年起迅速爬升，且穩(wěn)居常用罪名的前五位，2016年居全國法院系統(tǒng)年判罰罪名數(shù)量的第二位，據(jù)2017年法律年鑒公布的數(shù)據(jù)，2015年全國法院判處拘役的人數(shù)已達4萬，其中相當部分是危險駕駛人，2017年由于危險駕駛罪名適用略有增長，拘役人數(shù)估計還會水漲船高。筆者近五年在川渝地區(qū)調查危險駕駛人員犯罪的情況時得知，兩地公安機關未設拘役所，被判處拘役的危險駕駛人均由看守所執(zhí)行。

拘役危險駕駛人無外是兌現(xiàn)刑罰，行刑中這類人既不減刑也不假釋。拘役與徒刑刑種區(qū)別不大，看守所警戒層級、服刑人行為規(guī)則要求和規(guī)范管理程度能夠有效控制場所再犯率。根據(jù)看守所管理規(guī)則，拘役與羈押人員須分管分押，因而并非嚴格意義的混押，但以下負作用仍值得關注。

首先，對被判處拘役的危險駕駛犯罪人施予高度強制雖有直接控制再犯罪率效果，卻可能消解他們對社會原本就不多的負罪感，甚至不當加大部分服刑人與社會主流價值的對抗情緒，為其再度破壞社會規(guī)則甚至犯罪埋下隱患。筆者曾于2013年對某市兩個區(qū)法院危險駕駛案件審理進行為期兩個月的跟蹤調查，與246位危險駕駛人開放式訪談中獲知，241名受訪者寧愿交付數(shù)量不等的罰金換取緩刑，有人坦言一旦進入看守所自己就是真正的另類。早些時候，公安機關撤銷拘役所時的重要理由是拘役所設置極不規(guī)范，設施安全系數(shù)低，但從理性人角度推斷，被拘役人無需用失去更長自由的時間為代價去對抗場所管理，執(zhí)行拘役對場所警戒要求不高。筆者訪談得知，被判拘役人員一般是“自認倒霉”，對此普通人有著比執(zhí)行部門更清晰的判斷。筆者同時針對本校法科學生發(fā)放問卷調查，在237份有效問卷中得知其普遍看法。在他們看來，危險駕車區(qū)別于自然犯，這類犯罪人的過錯是好酒且不謹慎駕車，算不上是倫理層面的“惡人”。處罰他們應當區(qū)別于普通刑事犯。如果公眾和危險駕駛人對處置方式和力度的看法如此一致，那么應予改變的就只能是現(xiàn)有執(zhí)行方式了。

其次，看守所執(zhí)行拘役的初衷是便利執(zhí)法且借場所嚴正氛圍令被判拘役刑者遵守服刑規(guī)則，但如此能否培育社會理性，有待分析。很多時候，給人以剛性質感的刑事制裁會固化執(zhí)法者偏執(zhí)，對犯罪人不加區(qū)別的一律采取高壓式收押態(tài)勢還暴露出制度淺薄和虛弱成分。應當看到，在以“防范潛在的法益侵害危險，實現(xiàn)有效社會控制的理由，彰顯刑法積極預防功能”為推力的修法態(tài)勢下，[注]何榮功：《預防刑法擴張及其限度》，《法學研究》2017年第5期。刑法單純配置拘役的輕罪罪名還可能增多，行為構成類型還可能增加。《刑法修正案(九)》就增設考試作弊罪，超載駕駛機動車屬于危險駕駛也被寫入刑法。隨著在非傳統(tǒng)安全領域的抽象危險犯類型的增加，在行為未造成實害結果時采取無差別的高壓行刑方式，具有加劇司法偏執(zhí)和社會非理性的現(xiàn)實風險。

再次，會加劇場所內犯罪的廣度和深度傳染。除非涉及其他犯罪，危險駕駛犯罪人一般不被先行羈押，這類人涌入看守所本來就不大的空間，感受場所壓抑氛圍的同時會在其他留所服刑人甚至被羈押人處尋求心理庇護，隨著對所謂“惡人”概念的具象性改觀，他們在與之情感共鳴的同時自覺或不自覺地接受對社會現(xiàn)象的亞文化解釋，甚至習得犯罪經驗和技巧。雖然看守所通過嚴格分類管理方法可以解決這一問題，但在操作層面要做到徹底隔離是非常困難的。事實一再證明，將羈押與輕罪執(zhí)行的職能歸屬一個部門，結果往往會是歸并和簡化管理，即一關了之。

須予提示的是，兩大行刑場所管理不直接提及再犯率不表明對其不重視，相反在管理目標設定和部門業(yè)績考核中，監(jiān)管安全放在首位就意味著“再犯罪”具有一票否決的重要價值。也正是受此牽制，整個執(zhí)行愈發(fā)封閉。

四、全方位管控：泛化監(jiān)禁模式的第三個原因

在自由刑執(zhí)行中，社區(qū)矯正部門始終將再犯率放在重要的位置。據(jù)司法部公布的數(shù)據(jù)，2005年至2015年全國社區(qū)矯正人員再犯罪率在0.1%至0.21%之間浮動，2015年再犯率平均值是0.18%。司法部針對四類人構成的數(shù)據(jù)統(tǒng)計共分五類，基礎、分類、再犯率、獎懲及其他，其中最能反映具體矯正狀態(tài)的是再犯率和獎懲。[注]司法部社區(qū)矯正管理局：《全國社區(qū)矯正發(fā)展情況與數(shù)據(jù)統(tǒng)計》，法律出版社2017年版，第237頁。據(jù)實務界人士介紹，2013年以前浙江省司法廳對所屬矯正部門的考核指標是再犯率0.8%，杭州市向下分解的指標是0.5%，這是目前通過公開管理信息能夠看到的社區(qū)矯正部門相對寬松的考核指標。[注]商小平、陸錚宏：《經濟發(fā)達地區(qū)緩刑人員重新犯罪防控芻議——以H市X區(qū)緩刑人員的矯正工作為視角》，《法治研究》2014年第11期。然而無論是事后公布還是直接用于考核的再犯罪率，由于被判處管制、宣告緩刑的人員處于他們曾經犯罪的社區(qū)，假釋及暫予監(jiān)外執(zhí)行人員除此之外還存在重返社會能力不足的問題，對矯正部門來說四類人再犯罪風險就在眼前，因而它是矯正部門最關注的指標；如果追問導致目前四類人構成特點、入警強烈訴求、撤銷假釋緩刑相對疲軟等成因，深究社區(qū)矯正何以走不出瓶頸期，這一指標的影響力恐怕是關鍵。質言之，在社區(qū)矯正中顧及再犯率，是固化現(xiàn)有模式的第三道緊箍咒。

1.評估成為壓低假釋率的工具

審判法院委托社區(qū)矯正部門評估，與社區(qū)矯正部門在行刑期間對四類人評估的用途明顯不同。后者是借助于評估手段針對性督導四類人行為。前者是判斷被評估者能否進入社區(qū)服刑。就前者而言，無論評估模型及方法如何精細完整，評估目標始終起決定作用。如果定位于控制行刑中的再犯罪風險，假釋率越低執(zhí)法風險就越小，評估就多半是為矯正部門拒收假釋提供理由。

2011年《刑法修正案(八)》生效以來，法院委托對擬假釋緩刑人員進行危險性評估已是常態(tài)。因此取值近五年社區(qū)矯正四類人的構成及比率變化，或能從一個側面檢驗這一立法效果。據(jù)司法部官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自推行社區(qū)矯正以來，緩刑人員始終是社區(qū)矯正的主要類型，即使是在矯正人數(shù)略有降低的年份，緩刑人數(shù)仍有五位數(shù)的增長。并且緩刑人員所占比率逐年上升，即由統(tǒng)計年份的第一年73.3%升至88.7%。[注]同前注，司法部社區(qū)矯正管理局書，第225頁。筆者在各地調研同樣沒有發(fā)現(xiàn)其他矯正對象人數(shù)超過緩刑人數(shù)的個例?？傮w上看，管制和暫予監(jiān)外執(zhí)行的人員絕對數(shù)小，增減幅度比率亦小，因而對人員構成比率的影響不大。假釋人數(shù)雖在全國統(tǒng)計數(shù)據(jù)中占居第二，但總人數(shù)少，而且筆者在一些地區(qū)調研時發(fā)現(xiàn)存在假釋與監(jiān)外執(zhí)行人員相當，甚至后者人數(shù)更多的情形。進一步分析與監(jiān)獄在押人數(shù)相比，同年假釋人數(shù)從未超過5%，與官方的最低估算即每年出獄30萬人為參照值，按年均假釋考察期2年計算，假釋人員的比率不到臨近出獄人的10%。不僅如此，假釋占社區(qū)矯正人員的比率由2011年的12.3%降至11.4%、10.9%、8.9%、6.8%。[注]同前注，司法部社區(qū)矯正管理局書，第305頁。這一遞減態(tài)勢已為整個自由刑執(zhí)行機制亮起了紅燈(見圖5)。

在委托評估中，否定緩刑的意見對法院裁判的負面影響并不明顯，審判案件的法官基本了解犯罪人情形，因為緩刑人無須再安置，法院又有緩刑率考核壓力。然而，否定假釋的意見對法院裁判的負面影響非常明顯。首先，上述統(tǒng)計中，2013年以前假釋統(tǒng)計人數(shù)比2013年低的原因之一是部分省市假釋人員仍由公安機關督導。2013年至2015年假釋人數(shù)及比率雙雙下降則說明評估并未起到打破監(jiān)禁刑執(zhí)行僵局的作用。其次，司法部相關評估模塊較為簡單，社區(qū)矯正部門目前主要采取“非結構式臨床”方式評估個人危險程度。[注]張麗欣：《重新犯罪研究未來之路徑選擇》，《鐵道警察學院學報》2017年第1期。由于犯罪性質及刑期、犯罪人家庭及社會關系、賠償被害人情形、經濟及生活狀態(tài)等評估項目極易被解讀為有無監(jiān)控條件，在入獄服刑人離開居住地時間越長或者監(jiān)禁期越長，被否定假釋的概率就越大。再次，評估可能成為執(zhí)法者規(guī)避職業(yè)風險的選擇。預測重新犯罪明顯難于認定犯罪?；厮莘缸锛捌涓街袨榇_定行為人刑事責任具有客觀、直接、靜態(tài)和閉合評價的性質，預測重新犯罪則不只是將眼光拉回從前。如果說“犯罪是由于缺乏自我控制的人與適宜的犯罪機會相結合的結果”，那么盲目依賴某種“奠基于生涯之上的制度(人身危險性評估)會對行為的公開評價產生比想象多得多的混淆”。[注][美]安德魯·馮·赫希：《未然之罪還是已然之罪》，邱興隆譯，中國檢察出版社2001年7月版，第90頁。畢竟了解個人生活史包括犯罪史至多是幫助評估者診斷其控制意識與能力，并且“適宜的犯罪機會”包涵了太多的難以明確的信息，也不能抹去預測的主觀本色。正是如此，評估者僅告知風險且強調結論的開放性。這樣，評估由后續(xù)執(zhí)行者做出時，結論可左可右以致提出否定結論的概率更高。最后，在缺乏矯正部門支持的情形下，刑事法官很難預判裁判帶來的執(zhí)業(yè)風險。很多時候面對監(jiān)獄假釋請求，法官不得不改成減刑。

圖5 2010年—2015年全國社區(qū)矯正人員走勢

應當看到，人身危險性評估對于假釋具有重要意義不應是不得假釋的佐證。服刑人重返社會是避不開的事實，設置監(jiān)禁刑轉處機制不過是順應其勢，因此評估只應且只能起三個作用：幫助矯正部門和法院慎重選擇假釋的時機；為落實假釋期間行為督導和生活扶助提供客觀依據(jù)；輔助矯正部門防控再犯風險。

2.強化全天候管控的趨勢

社區(qū)矯正的實質是兌現(xiàn)犯罪的刑法后果。管制、暫予監(jiān)外執(zhí)行作為附隨有期徒刑的處分，將緩刑和假釋考察歸屬刑罰執(zhí)行范圍，既有規(guī)范根據(jù)又符合普通人判斷，違背服刑人意愿限制其自由的方式本義就是行為管控，落實社區(qū)矯正還關系到保護社區(qū)居民人身財產基本安全，因而對四類人管控既具有明確的政策根據(jù)，又有國家強制力支持。近年來，強化行為管控還體現(xiàn)在其他方面。第一，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》在原定管制、緩刑、假釋人服刑義務的基礎上增加了附加刑事禁止令的規(guī)定。根據(jù)不同對象明令禁止從事特定職業(yè)及活動、禁止進入特定場所和接觸特定人，管控內容更具體且更具有針對性，況且由法院發(fā)出禁令方式逐步替代或者明確化原規(guī)定三類人服刑義務內容模糊和混亂的部分，既吸收了國外法例經驗又進一步落實了對三類人的管控。第二，在明確四類人定期匯報近期活動、參加公益勞動、接受法制教育等要求的同時，利用三大電信運營商對四類人普遍采取手機定位管理，改進聲紋和人臉識別技術降低人機分離的問題，有效系統(tǒng)掌握對象的活動范圍和歷史軌跡。第三，擴充基層司法所工作人員，充實社區(qū)執(zhí)法力量，解決社區(qū)矯正人員居住分散、點多線長的問題。

限制明顯不同于剝奪人身自由，從矯正類型看，緩刑和假釋都是附條件不執(zhí)行實刑的刑事處置措施，暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定原因要么是治療休養(yǎng)要么是待產哺育，按刑法相關規(guī)定，被管制的人員履行五項服刑義務或遵守禁止令，同樣是以在告知基礎上自我約束為主。從執(zhí)行規(guī)則看，單純以積極管束和防范為由撤銷假釋和緩刑或者收監(jiān)不被允許，以及三類人嚴重違反服刑義務、違反禁止令直至再犯罪是撤銷社區(qū)矯正的事實依據(jù)，拘留四類人同樣是基于其違法事實，事后查處恰恰體現(xiàn)了社區(qū)行刑的消極性，可見二者區(qū)別不只是有無高墻電網。然而，即便明知做不到全天候和全方位管控，政府主管部門和公眾卻寧愿“取乎其中，得乎其中”。矯正部門基于對行刑、矯正等職能性判斷，為有效控制再犯罪，也會自上而下地強調積極的行為考核和干預。這在一定程度上固化了從眾式基調和政論式敘事，削弱了執(zhí)法的理性特質。

積極管控的直接要求是擴充執(zhí)法隊伍。如果說“社區(qū)矯正人員重新犯罪(實指再犯罪)的原因與國家控制力減弱，社會組織力量松弱，社區(qū)服刑人員規(guī)模擴張過速，矯正力量短缺，社區(qū)人員入口控制不力有關[注]許疏影：《社區(qū)矯正人員重新犯罪調查報告——以浙江省為例》，《青少年犯罪問題》2015年第1期。”做此首選似乎順理成章。自2003年督導四類人職能由公安轉至司法行政部門，建立矯正體制和擴充編制始終是后者的工作重點，2015年中央及地方社區(qū)矯正三級管理體制大致形成，社區(qū)矯正工作人員與在冊四類人人數(shù)比不到1比9。此外，近年四類人尤其假釋人數(shù)并未因工作人員人數(shù)增加而同步增加，擴充執(zhí)法隊伍的效果是存疑的。更有人長期跟蹤調查基層司法所工作狀態(tài)得出悲觀的結論，基層司法所工作人員不宜承擔強制矯正的職能。[注]參見劉強：《論社區(qū)矯正頂層設計需要澄清的基本問題》，《凈月學刊》2016年第6期。積極管控的要點是發(fā)揮“制服效應”，基層矯正工作人員普遍存在入警訴求集中體現(xiàn)了這一點。如果單純依賴強制管控，如此改制從一開始就是錯的。因為論強制手段沒有哪個部門比得上公安機關。

積極管控的負作用是堵住監(jiān)獄出口，對此前文已有詳述。近年社區(qū)矯正實在落實定期匯報，虛在生活扶助；實在運用定位技術，虛在行為考核和臺賬管理。這也從不同側面透現(xiàn)出社區(qū)矯正機構“為”與“不為”的辯證關聯(lián)。在筆者看來，基層司法所工作人員擁有法律服務包括援助的經驗，掌握政府福利、扶助等政策信息，因其與監(jiān)禁刑執(zhí)行屬于同一管理系統(tǒng)具有配合行為和靈活轉處的優(yōu)勢，這也是他們接手社區(qū)矯正的優(yōu)勢所在，矯正者以觀察監(jiān)督、兌現(xiàn)普通公民福利為主，輔之行為干預，必要時才予懲戒直至提請收監(jiān)，才是務實選擇。

3.軟處理嚴重違反義務行為的悖論

強化全天候管控本身要求矯正機制快速反應，即及時處置不履行特定義務的矯正對象是法律要求的，我國《刑法》援引了我國《治安處罰法》第60條第4款的規(guī)定，社區(qū)矯正人員嚴重違反服刑義務包括禁止令的，須予拘留并處罰款；根據(jù)我國《刑法》和《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，三類人(除管制外)嚴重違反服刑義務的最終結果是收監(jiān)執(zhí)行，但事實上四類人嚴重違反服刑義務的行為通常被軟處理。

近年來全國范圍社區(qū)矯正對象受治安處罰率和收監(jiān)執(zhí)行率保持基本平穩(wěn)(見圖6)。在規(guī)范層面，所謂治安處罰的事由包含四類人實施了觸犯治安管理法的行為或不履行服刑義務。至于收監(jiān)理由分別是：暫予監(jiān)外執(zhí)行人員收監(jiān)的重要原因是病情緩解、哺乳期或孕期結束，個別情形是因再犯罪被納入刑事訴訟程序；撤銷緩刑假釋的理由既可能是發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯罪，又可能是違反服刑義務。

圖6 2012—2015年全國社區(qū)矯正懲處數(shù)據(jù)總覽

對應重慶市2017年第1季度社區(qū)矯正懲戒情形，上述全國數(shù)據(jù)內在的具體信息可獲一定程度的解讀。該市受治安處罰的34人中，處罰理由無一例是不履行服刑義務。筆者咨詢該市某區(qū)公安機關相關人員獲知，由于我國《治安管理處罰法》第60條相關規(guī)定較為原則，頻繁動用拘留處罰四類人單純越界或其他違反義務的行為缺乏足夠依據(jù)，他們通常會建議矯正部門提供四類人違反治安管理法的具體事實。走訪同區(qū)矯正部門得知，因不能預測提請懲戒能否被批準，基層司法所人員不愿輕易提請拘留，區(qū)縣矯正部門審查也是慎之又慎。因單純不履行服刑義務而被撤銷假釋和緩刑的就更少見，考慮到對象矯正期不長、訴訟所需時間不確知，該市同期撤銷緩刑47人的理由主要是發(fā)現(xiàn)漏罪，5人是再犯罪，2人是在矯正期間尋釁滋事、酒駕受過兩次治安處罰而再度實施違反治安管理的行為，無一例屬于單純不履行服刑義務包括違反禁止令的情形。

緩刑和假釋既然是附條件不執(zhí)行監(jiān)禁刑，發(fā)現(xiàn)這兩類人嚴重違反特定義務的行為就應當迅即施予中間監(jiān)禁處分，經監(jiān)禁處分仍違反義務的，應予收監(jiān)。遺憾的是，受制于再犯率和撤銷率考核指標，加之矯正體制的摩擦，矯正部門不得不以反復口頭警告了之。

五、結 論

圍繞特殊預防目的論證自由刑執(zhí)行的應然取向，看似務虛，實則不然，分析行刑數(shù)據(jù)和拷問規(guī)范變化，追問成因，恰恰是將“法律實踐作為全部法律思考的起點與歸宿”。[注]姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學》2014年第6期。從認知具體人性入手，更能清晰看到利益、期望、公眾輿論導向、制度慣性等對行刑機制的深遠影響，減少刑法正能量因職能分工而過多耗損。動態(tài)考察抑制重新犯罪的目標，為的是不再將其簡化為再犯罪指標的做法，也是為了解構目前規(guī)范矛盾突顯、制度碎片化的成因，即因緊盯再犯罪控制而偏離維系社區(qū)長治久安的長遠目標。為了避免法院和行刑系統(tǒng)在不確知風險和被指標捆綁時采取救火式對策，筆者提出如下建議。

第一，從共治者位置，理清抑制再次犯罪、又犯罪與重新犯罪的辯證關聯(lián)，聯(lián)通自由刑執(zhí)行與社會治安的綜合治理。在傳統(tǒng)治理觀中，治理者視己為駕馭者，但法治社會的治理者應處于共存者位置，對包括自己在內的每個主體施予同位階的規(guī)則要求與權利保護，這意味著自由刑執(zhí)行應是逐步開放和社會共治的活動。面對已經危害社會的特殊人群，在分不清犯罪風險與個人恐懼心理之時舍遠求近很多時候未必只是普通人才犯的錯誤。刑事法規(guī)范罅隙、相關司法解釋和部門活動規(guī)則等內在矛盾，又不宜簡單歸罪于立法水平與司法決策能力不足，加大管控力度甚至不惜打亂規(guī)范內在結構，既體現(xiàn)執(zhí)法部門的本位思維，又在不動聲色地利用社區(qū)及普通人耐受侵擾的意識。

第二，在社會犯罪量曲線處于小幅平穩(wěn)波動的背景下，越是著力引導服刑人的行為和扶助犯過罪的人群，重新犯罪風險的控制就越有效果，社區(qū)就越能在原有基礎上減害減損，在這一基礎上，即使假釋人再犯率有所增高，緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行中撤銷率有所增高，都是可接受的。

第三，向減刑索要假釋空間看似算式的簡單轉換，卻能帶來降低重新犯罪效果?；跍p刑的普遍適用，假釋人員放不出、管不住其實已是偽判斷。用假釋替代減刑空間不僅不會給社會加壓，反而是在直接降低社會再度受害的風險系數(shù)。

第四，刑法不斷擴大“不得假釋”范圍是沒有實質價值的。如果在立法或司法解釋層面明確要求，繼刑期過半可予假釋，三年以下服刑人不予減刑須予假釋，除個別情形外，“余刑三至六個月的在獄人必須假釋”，行刑部門就不再受再犯率考核的羈絆。

第五，服刑人危險性評估的結論不是將絕大多數(shù)服刑人隔離于社會之外，而是確定在社區(qū)環(huán)境采取何種針對性的矯正方案。即使必須啟用監(jiān)所，服刑人評估也只是分類收容和處遇的依據(jù)，不是一關了之的理由。

第六，撬動經年不變的自由刑執(zhí)行格局和改變分段治理方式，既須頂層設計又須強力部署。調整行刑機制必然遭遇內外阻力，沒有宏觀政策的杠桿，依賴地方試點推廣的老套路未必有效，2003年推行的社區(qū)矯正現(xiàn)陷入困境，就是例證。

社會需要的是盡可能減少侵擾，不是獲得一組看得過去的數(shù)字。監(jiān)獄再犯率低只能表明場所管理有序，社區(qū)矯正再犯率低往往與對象結構比例相關，標識管控效果的作用非常有限。反之，監(jiān)禁刑執(zhí)行后期的開放和社區(qū)矯正對象的擴大必然帶來再犯率的顯性增高，但如果刑滿釋放人員又犯罪的概率由此下降，這一代價是值得的。應當看到，大多數(shù)被監(jiān)禁的服刑人會經歷過渡期，出獄人在政府引導和社會扶助下渡過初入自由生活的危險期和艱難生活期，其他服刑人在社區(qū)磨合人際交往，重新犯罪風險的控制效果會更突出，這一道理原本淺顯。然而，行刑結束后重新犯罪往往是隱性數(shù)據(jù)，公眾對受此侵擾也有充分的心理準備，相比之下，他們對自由刑執(zhí)行逐步開放，容認服刑人再犯率略有抬升換取自身更大的安全系數(shù)，往往不大有信心，這可能是自由刑執(zhí)行格局僵化的深層原因。正是如此，正確的制度選擇是破除諸此無端顧忌而不是墨守成見?；蛟S證實這樣一個顛覆性判斷是更有價值的：評估一個社會安定有序狀況的重要指標不是重新犯罪率及其變化，而是初犯率及其變化。犯罪動力深藏于個體自利的基因之中，因而犯罪不可能被消滅。倘若某個社會的犯罪總量保持平穩(wěn)，年均重新犯罪率略有增高未必就是壞事。畢竟只有少數(shù)人拒絕遵循社會生活的基本行為規(guī)則和人類共有的基本情感，這個社會的絕大多數(shù)人處于安居樂業(yè)的狀態(tài)。