理性之辯：韋伯論中國傳統(tǒng)法的批判性反思

張玲玉

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100009)

一、 中國傳統(tǒng)法律理性問題的提出

理性一詞并非韋伯的發(fā)明，恩斯特·卡西爾(Ernst Cassirer)寫到，啟蒙時代的哲學(xué)家相互之間傳誦著這樣一種感覺，即他們的時代有一種新的力量，這一力量展現(xiàn)出不同的能量和形態(tài)，它的名字就叫“理性”。孟德斯鳩認(rèn)為理性應(yīng)用于政治結(jié)構(gòu)之中，可以制定出一套實現(xiàn)人類自由的章程。狄德羅(Diderot)認(rèn)為理性的法則可以祛除權(quán)威和傳統(tǒng)帶來的枷鎖。啟蒙思想家對理性和自由的贊美在現(xiàn)代歷史上結(jié)出了偉大的果實。它啟發(fā)了美國獨立宣言的起草者，引導(dǎo)了法國大革命的領(lǐng)導(dǎo)者，開創(chuàng)了德國社會思想的傳統(tǒng)[1]。理性一詞從18世紀(jì)開始就貼上了進(jìn)步的標(biāo)簽，也成為近代以來區(qū)分中西方文明的重要“標(biāo)尺”。在法律領(lǐng)域，韋伯運用形式與實質(zhì)、理性與非理性兩組概念對世界文明歷史進(jìn)程中的法律形態(tài)做出了不同的劃分，在《法律社會學(xué)》這部著作中，韋伯將西方法律史描繪成一部理性程度不斷增長的歷史*韋伯的主要作品包括《經(jīng)濟與社會》Wirtschaft und Gesellschaft、《宗教社會學(xué)論文集》Gesammelte Aufs?tze zur Religionssoziologie、《科學(xué)論文集》Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre。漢譯本《韋伯作品集》中的《法律社會學(xué)》是《經(jīng)濟與社會》中的一個章節(jié)，《中國的宗教：宗教與世界》(又翻譯為《儒教與道教》)和《新教倫理與資本主義精神》屬于《宗教社會學(xué)論文集》的部分篇章。。

韋伯用理性作為觀照世界各文化進(jìn)展的利器，他的著眼點在于：宗教與社會、理念與利益(包括精神與物質(zhì))在人類文明的整體發(fā)展上究竟有著什么樣的互動關(guān)系，在種種的互動關(guān)系中，呈現(xiàn)出怎樣的理性內(nèi)涵[2]7。韋伯認(rèn)為，西方社會的發(fā)展體現(xiàn)為一種獨特的理性化*在韋伯的作品中出現(xiàn)過“理性”“理性化”“理性主義”三個不同的詞匯，三者雖然在不同的語境中被使用，然而都表達(dá)同樣的內(nèi)涵。。在《宗教社會學(xué)文集》的前言中，韋伯指出西方理性化的獨特性體現(xiàn)在社會秩序的方方面面，如嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖穼W(xué)、形式理性的法律體系、官僚制的政治支配形式、和諧的音樂、顯著的專業(yè)分工、系統(tǒng)的科學(xué)職業(yè)等[3]。

在法律領(lǐng)域，法的理性要求法律具有規(guī)則性、穩(wěn)定性，法的體系構(gòu)成一套邏輯自洽的完整系統(tǒng)。以往關(guān)于韋伯法律理性的闡述多建立在其《經(jīng)濟與社會》中的《法律社會學(xué)》基礎(chǔ)之上，在這本書中，韋伯對法律的理性類型做出了形式理性、實質(zhì)理性、形式非理性與實質(zhì)非理性的四種分類。形式更多地指向法律形式和法律程序，而實質(zhì)更多地指向法律的內(nèi)容和目的。在四種理想類型的分類中，韋伯顯然更加偏重形式理性的法律。與此同時，他認(rèn)為中國古代的法律和司法運行機制屬于實質(zhì)非理性的卡迪司法。關(guān)于這一論點，曾經(jīng)在中國學(xué)術(shù)界引起了持久的討論，筆者曾在《韋伯“卡迪司法”論斷辨正》一文中做過系統(tǒng)的梳理，并澄清了當(dāng)代學(xué)術(shù)界與韋伯之間的誤解[4]124-149。實際上，“卡迪司法”的討論引出的其實是中國古代法是否具有理性，以及具有何種理性的問題。回答這一問題，對于消弭中西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之間的誤解，發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的獨特性具有重要意義。

哈貝馬斯稱，韋伯的宗教社會學(xué)與他的法律社會學(xué)并不相符。在施路赫特和其他德國人的幫助下，他試圖展現(xiàn)，法的理性化不是由國家的功能需求所推動的，而是由文化和倫理理性化的內(nèi)在邏輯推動的[5]。如果從這一角度來看，理解韋伯有關(guān)法的理性化的命題更應(yīng)該關(guān)注《宗教社會學(xué)文集》。德國學(xué)者騰布魯克(Tenbrück)將韋伯的全部著作作為一個整體進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)了其中的不統(tǒng)一之處，即韋伯著作中既有成熟、確定的觀點，也有不成熟、模糊的論述。他認(rèn)為，要理解韋伯思想的核心，不能僅僅關(guān)注《經(jīng)濟與社會》這本書，而更應(yīng)該著眼于《宗教社會學(xué)文集》，因為前者是在韋伯去世后整理出版的，未必能反映其思想的原貌，而后者則是作者本人親手編訂的，更具有可信度[6]。有鑒于此，本文將從韋伯《宗教社會學(xué)文集》中對于儒家思想的論述切入，對其有關(guān)中國傳統(tǒng)法律的觀點進(jìn)行重新審視，并延續(xù)韋伯理性化命題的思路，探討中國傳統(tǒng)法律的理性特征這一命題。

二、韋伯論中國傳統(tǒng)法律的理性限度

為了全面理解韋伯意義上的西方理性主義的發(fā)展，中國的研究是不可忽視的。韋伯將西方法律理性主義的發(fā)生表述如下：我們現(xiàn)代西方法律理性主義的發(fā)生是由兩種力量相互交織決定的：其一，資本主義對嚴(yán)格形式的要求，以及對法律及訴訟盡可能如儀器精密一樣運轉(zhuǎn)的要求。其二，專制國家權(quán)力下的官僚理性主義對整齊的系統(tǒng)和形式平等的要求，這些官僚受過理性教育并追求平等的晉升機會[7]342。缺少這兩者均不可能發(fā)展出理性的法律形式。與社會的主流文化相適應(yīng)，儒家的社會實踐倫理局限于虔誠的組織關(guān)系之內(nèi)，也就是儒家五種天然的倫理關(guān)系。從這種人倫中不可能產(chǎn)生非個人的商業(yè)和法律倫理，也更不可能有所謂的法律理性[7]342。由此看來，他認(rèn)為儒家的倫理無法產(chǎn)生形式理性的法律所需要的非個人的社會關(guān)系，這就缺失了塑造法律理性的文化基礎(chǔ)。就儒家思想而言，一方面因為“容忍巫術(shù)”使得法律也不能除魅，另一方面因為缺少與彼岸世界的緊張關(guān)系而僅僅停留在實用理性主義的層面。實際上，若仔細(xì)辨析，很容易發(fā)現(xiàn)韋伯對于儒家思想的誤解，下文就其主要論點一一展開分析：

(一)儒家的理性限度

需要指出的是，韋伯并不否認(rèn)儒家也有自己獨特的理性主義的道路。他認(rèn)為，“自漢以來中國的行政官員都在一種現(xiàn)代的理性系統(tǒng)中發(fā)展，而非一直處于傳統(tǒng)的秩序當(dāng)中，中國的官僚體系甚至對英國行政管理的建立產(chǎn)生了某種影響”[8]77。

但韋伯在《世界宗教的經(jīng)濟倫理》以及《儒教與道教》中也同時表述了儒家的理性限度。他認(rèn)為，儒家并沒有積極地塑造出一個理性化的秩序，而是適應(yīng)永恒的、超驗的秩序以及社會的要求。理性只有在感覺文化(Gefühlskultur)與一切狂歡的或苦行的特征相分離的意義上才存在，后者與士大夫溫文爾雅、自我完善的理想是相沖突的[7]470。儒家入世的理性主義并沒有產(chǎn)生理性的法律，社會結(jié)構(gòu)對法律的發(fā)展并不適宜。宗族的力量十分強大，他們的政治權(quán)力體現(xiàn)在對鄉(xiāng)村的自我管理上，而在城市，由于缺少法律上的公司概念，資本主義遲遲未能發(fā)生，這也阻礙了法律理性的發(fā)展。財政和司法二元的管理結(jié)構(gòu)雖然使行政和法律形式上相互分離，但在實踐中卻沒有完全分離[7]307。很多情況下，行政和法律發(fā)現(xiàn)完全混合在一起，因此法律的內(nèi)在特征無法產(chǎn)生。

韋伯認(rèn)為，宗教所代表的理性化水平，要從兩個方面進(jìn)行判斷：第一，某一宗教中所包含的巫術(shù)成分的多少，巫術(shù)越是沒有從宗教中驅(qū)逐出去，這一宗教就越是非理性的；第二，宗教的理想圖景中上帝與世界之間的關(guān)系，以及宗教本身與世界的倫理關(guān)系之間相互統(tǒng)一的程度[9]309。在這兩種標(biāo)準(zhǔn)下，韋伯比較了儒教的理性主義與清教的理性主義*關(guān)于“儒家、儒學(xué)或者儒教究竟是不是一種宗教”，學(xué)術(shù)界存有較大的爭議。據(jù)現(xiàn)有文獻(xiàn)記載，康有為最早提出“儒學(xué)宗教論”，20世紀(jì)五六十年代，新儒家第二代代表人物唐君毅、牟宗三等，為了與西方基督教傳統(tǒng)相抗衡并弘揚儒學(xué)，著力強調(diào)“儒家思想的宗教性”。(參見：張志剛.“儒教之爭”反思——從爭論線索、焦點問題到方法論探討[J].文史哲，2015(3):98-99.)本文無意為儒家究竟是不是一種宗教做出定性分析，僅就韋伯著作中提到的一些觀點做出分析。由于譯著中多使用“儒教”一詞，文中會交叉使用“儒家”和“儒教”兩個詞匯，但均泛指儒家思想。。他認(rèn)為，儒家容忍巫術(shù)，且缺乏與彼岸世界的緊張關(guān)系。相比較而言，清教則徹底驅(qū)逐了巫術(shù)的成分，且在此世與彼世之間做出了清晰的劃分。因此，儒教的理性主義是去理性地適應(yīng)世界；清教的理性主義是去理性地支配這個世界。

(二)巫術(shù)與法律

在《宗教社會學(xué)文集》中，韋伯比較了儒家和基督新教與巫術(shù)之間的關(guān)系，在他看來，禁欲的基督新教已經(jīng)徹底驅(qū)逐了巫術(shù)的因素，“以至于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那褰掏皆谧约盒膼鄣娜吮宦裨崛胪習(xí)r都不行任何儀式，為的是要確證迷信的完全擯除。”[9]309-310但是“儒教對世界采取無條件的肯定與適應(yīng)的倫理態(tài)度，并且設(shè)定了純粹巫術(shù)性宗教之完全且持續(xù)存在的基礎(chǔ)?！盵9]312韋伯認(rèn)為皇帝在位期間舉行的祭天儀式、為祈雨和農(nóng)業(yè)收成而對天地的供奉，這些都包含著巫術(shù)的形式，意味著儒教中還沒有消除鬼神的因素?！熬拖袷苓^教育的古希臘人一樣，有教養(yǎng)的儒教徒雖然有時也會接受鬼神論(Deisidaimonie)，但他們帶著懷疑的態(tài)度對待巫術(shù)的信仰。但是普通的老百姓，盡管日常的生活被儒家思想所浸染，但是卻以堅定不移地迷信各種鬼神和巫術(shù)?！盵9]312

從中國古代儒家倫理對鬼神及巫術(shù)含糊不明的態(tài)度，韋伯得出了中國傳統(tǒng)的法律是非理性的。這一論斷無論從前提，還是結(jié)論來看，都存在著偏差。

首先，從儒家正統(tǒng)的文獻(xiàn)中并未看出很多對巫術(shù)的崇拜?？鬃诱f“敬鬼神而遠(yuǎn)之”(《雍也》)，“子不語怪、力、亂、神”(《述而》)，儒家的關(guān)注點都集中在此世，而非彼世。對鬼神，因為不可知而避而遠(yuǎn)之，并未如基督教那樣有一個上帝的觀念?？梢钥吹?，韋伯實際上混淆了中國古代的禮儀與巫術(shù)。

根據(jù)瞿同祖的研究，若將巫術(shù)分為善意的巫術(shù)(white magic)和邪惡的巫術(shù)(black magic)*為人求福利，合乎公認(rèn)的行為規(guī)范的巫術(shù)是好的，以害人為目的的巫術(shù)則是壞的。馬林諾夫斯基告訴我們：“準(zhǔn)合法及準(zhǔn)犯罪的巫術(shù)的應(yīng)用很難區(qū)分，巫術(shù)并不全是執(zhí)行司法的一種方法，也不全然是實行犯罪的一種方式，它在兩方面都可應(yīng)用?！眳⒁姡築.Malinowski. Crime and Custom in Savage Society[M]. Lonclon: kegan Paul, 1932:93-94;馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習(xí)俗(修訂譯本)[M].北京：法律出版社，2007.轉(zhuǎn)引自瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，1981：265.，中國古代的法律對于邪惡的巫術(shù)仍是禁止的態(tài)度。中國相信巫術(shù)詛咒會致人疾病。漢宣帝太子所幸司馬良娣病且死，謂太子曰：“妾死非天命，乃諸妾良人更祝詛殺我。”[10]該事件便體現(xiàn)了這種意識。正因為邪惡的巫術(shù)能給人帶來災(zāi)難，所以社會極端厭惡仇視這種邪術(shù)左道，法律也視之為犯罪而處罪極重。漢律敢蠹人及教令者棄市[11]。唐、宋以后律皆以造蓄蠱毒及厭魅為大罪之一，處罪極重[12]?！端涡探y(tǒng)》記載：“諸造蓄蠱毒，及教令者，絞。造蓄者，同居家口雖不知情，若里正知而不糺者，皆流三千里?！盵13]《大明律》記載：“凡造蓄蠱毒，堪以殺人，及教令者，斬。造蓄者，財產(chǎn)入官。妻子及同居家口，雖不知情，并流二千里安置?！盵14]《大清律例》記載：“凡造蓄蠱毒堪以殺人，及教令人造蓄者，并坐斬。不必用以殺人。造蓄者不問已未殺人。財產(chǎn)入官，妻子及同居家口，雖不知情，并流二千里安置?！盵15]雖不知情，仍要處以流刑。

其次，就其結(jié)論而言，巫術(shù)與宗教在法律中并沒有占據(jù)顯著的地位，法律不依賴巫術(shù)宗教的力量來維持?！皼]有一條所知的法律是附有詛咒的，握有司法權(quán)的人也并非具有巫術(shù)或神權(quán)的人。”[16]250神判僅僅在有關(guān)“獬豸”的傳說中才存在，有史以來即已不見有神判法。不過在觀念上鬼神依然是不可欺的，“邪惡的行為可以逃過人間的耳目，卻不能欺瞞神明。人類的行為無論善惡，都必為鬼神所洞悉，如察秋毫。”[16]254一旦出現(xiàn)異常的天象，如連年大旱或夏季大雪等，君主便會下詔清理獄訟。關(guān)漢卿的《竇娥冤》中敘述竇娥冤死后，六月飛雪，便體現(xiàn)了災(zāi)異與司法不公相關(guān)這一觀念的體現(xiàn)。為了求得福報，帝王也會在隆重的郊祭時大赦天下。漢代諸帝屢因郊祀封禪赦天下。武帝詔文嘗謂：“虔恭上帝，祗事煙燎，……大禮克遂，感慶兼懷，思與億兆，同其福惠?？纱笊馓煜拢雀F者無出即年租調(diào)”[17]，唐代郊天地皆赦[18]。這些均可看出鬼神與刑法的關(guān)系。

就儒家容忍巫術(shù)的特點來看，韋伯顯然混淆了巫術(shù)與禮儀。對于前者，我國古代的法律已經(jīng)明確做出了禁止的規(guī)定，因此巫術(shù)存在的空間并不大。而就法律的內(nèi)在活動而言，巫術(shù)盡管影響著人們的訴訟觀念，但對法律的本質(zhì)并沒有影響。法律并不依賴巫術(shù)和宗教的力量來維持。

(三)儒家入世傾向?qū)Ψ傻挠绊?/h3>

在與世界的關(guān)系方面，儒教表現(xiàn)出了清教所沒有的理性。儒教沒有對于現(xiàn)世的排斥和拒絕，無論現(xiàn)世多么不合理，它總是尋求與世界的契合點。因此，儒教將與世界的緊張程度降至最低點。在前世、現(xiàn)世和來世中，現(xiàn)世無疑是最好的一個。即使是本性不完美的小人，也能借助于現(xiàn)世的修養(yǎng)而達(dá)到君子般完美的程度。正因為對于人性在道德倫理上的信心，儒教才不斷強調(diào)要加強道德修養(yǎng)。政治上的過失被歸因于道德的不完美，而正確的救贖之道則在于適應(yīng)世界的道[9]311。

儒家缺乏現(xiàn)世與彼世之間的緊張關(guān)系，也沒有自然與神之間、倫理要求與人性惡之間、原罪意識與救贖需求之間、宗教義務(wù)與社會——政治的現(xiàn)實之間的任何緊張關(guān)系[9]319。孟子認(rèn)為人性本善，這與清教中認(rèn)為人有原罪是截然不同的。既沒有原罪的概念，那么此世也不存在救贖的需求?！叭寮覀惱碛幸庾屓藗兲幱谌藗愱P(guān)系之中——君臣、上下、父子、兄弟、師生、與朋友——之間，由于這一人際關(guān)系產(chǎn)生的相互間的恭順義務(wù)是儒家倫理的主要內(nèi)容，而超出這一關(guān)系之外則是十分冷漠的?！盵9]325簡而言之，韋伯認(rèn)為儒家倫理僅僅限于五倫關(guān)系之中，父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信[21]，除此之外，儒家對于陌生人是十分冷漠的。

清教的理性主義由內(nèi)而外地決定生活之道，通過對個人內(nèi)心的規(guī)訓(xùn)而達(dá)到外在社會秩序的規(guī)范；儒家的理性主義則與此不同，它的致命弱點在于“由外而內(nèi)地決定生活之道”[9]332。正是這一弱點，使儒家的理性主義僅僅是一種“實用理性主義”[9]219，在許多情況下徒然具有外在形式，完全缺乏通過內(nèi)在力量影響生活之道的任何著力之處[9]319。韋伯對于儒家的這一觀察是十分中肯的。杜維明也認(rèn)為，儒家肯定現(xiàn)世存在的合理性及其積極的意義。然而儒家的這種承認(rèn)并非接受現(xiàn)狀或者消極混世，而是從內(nèi)在生發(fā)出的改變現(xiàn)狀的決心所導(dǎo)致的。現(xiàn)世的存在狀態(tài)和它應(yīng)當(dāng)?shù)臓顟B(tài)之間必然有巨大的差異，正是這種差距促使儒家與時代保持一定的距離，進(jìn)而擁有批判政治權(quán)力的立場。儒家沒有像道家一樣消極遁世，而是積極參與時代的任務(wù)當(dāng)中[19]188。

《論語》記載了長沮、桀溺與孔子門徒之間的一則對話：

長沮、桀溺耦而耕，孔子過之，使子路問津焉。長沮曰：“夫執(zhí)輿者為誰？”子路曰：“為孔丘?！痹唬骸笆囚斂浊鹋c？”曰：“是也?！痹唬骸笆侵蛞??！眴栍阼钅?。桀溺曰：“子為誰？”曰：“為仲由?！痹唬骸笆囚斂浊鹬脚c？”對曰：“然?！痹唬骸疤咸险咛煜陆允且?，而誰以易之？且而與其從辟人之士也，豈若從辟世之士哉？”而不輟。子路行以告。夫子憮然曰：“鳥獸不可與同群，吾非斯人之徒與而誰與？天下有道，丘不與易也[20]。

這則對話中長沮、桀溺建議子路“從辟世之士”，顯然有道家避世之風(fēng)格，對于世界的失序，他們只是希望覓得一方凈土保全自身，去享受個人的平靜和自然的和諧。但是儒家卻不同，他們知其不可為而為之，這種英雄主義的入世觀令人不得不欽佩他們的超凡魅力?？鬃佑?lián)蟮?，在“天下有道，丘不與易也”的悲嘆中，飽含著一種悲天憫人的情懷和深厚的責(zé)任感[19]190。

關(guān)于儒家的道，韋伯認(rèn)為，儒家的仁義禮智信之道、忠恕之道、天道與人道，都沒有革命性的力量。他們形成一股強烈的傳統(tǒng)主義，表現(xiàn)在行為規(guī)范上就是對禮的固守。但是韋伯對道的理解也存在偏差。李約瑟指出韋伯實際上誤解了對道的理解：“‘道’是指自然的法則，它蘊生了萬物并管制著他們的行動，而且多半并非強力驅(qū)使，而是通過一條時空所交織成的自然管道。圣者是仿‘道’之人，仿其‘道’運無形而不制其所生。服膺于自然，而不是將一己之偏見強置于自然，那么便能觀察、理解，能掌理與控制自然?！盵22]

簡而言之，韋伯認(rèn)為儒家順應(yīng)現(xiàn)世，與清教拒世完全相反。對于這一觀點，也有中國學(xué)者提出了反對的觀點。楊慶堃就認(rèn)為，“中國歷代的士人，無論是公開的或是私下的，都對社會政治提出了批評和指控，他們充當(dāng)著社會批判者的角色，從未完全接受既有世界的跡象。而儒家之所以追求大道，崇尚三代以上，就“表示現(xiàn)有的世界在倫理上已偏離了‘道’及‘古典黃金時代’”[9]365。杜維明也認(rèn)為儒家在對世界的信守和改造之間存在著辯證的關(guān)系。盡管儒家認(rèn)為國家制度通過士人的改造可以達(dá)到完美的狀態(tài)，儒家也尊重現(xiàn)實并以之為改良的出發(fā)點，然而如果既有的政治權(quán)力不能滿足人民對于生存和幸福的最低要求，儒家便會義無反顧地呼吁對既有的政治結(jié)構(gòu)進(jìn)行革命性的改造[19]144。那么，韋伯實際上是將儒家思想理解得過于簡單了。儒家思想內(nèi)部當(dāng)然存在著現(xiàn)世與超現(xiàn)世之間的沖突，不同的是它將這種矛盾放在此世內(nèi)部來解決，韋伯顯然沒有認(rèn)識到“缺少一個超越現(xiàn)世的緊張關(guān)系與在世界內(nèi)解決這一沖突之間的區(qū)別”[23]。換言之，韋伯認(rèn)為儒教內(nèi)部不存在清教中現(xiàn)世與彼世之間的緊張關(guān)系，而實際上早期的儒家思想中已經(jīng)出現(xiàn)了超世的世界秩序與現(xiàn)世秩序之間的沖突，不同的是，儒家將超驗的世界秩序和現(xiàn)世秩序之間的沖突融合為一個整體。

三、儒家的倫理性對于中國傳統(tǒng)法律理性的影響

在韋伯的文化宗教中，理性主義始終存在。但是，理性在何種范圍內(nèi)、哪個方向被提出，才是對文化史的觀察具有決定意義的[8]28。韋伯并不否認(rèn)儒家倫理中的理性成分，反之，他認(rèn)為儒家特有的理性品格決定了中國傳統(tǒng)法律的理性程度。然而，韋伯對于儒家和儒家與法律之間的關(guān)系的理解都失之偏頗。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林端在《韋伯論中國傳統(tǒng)法律——韋伯比較社會學(xué)的批判》中系統(tǒng)地批判了韋伯有關(guān)中國傳統(tǒng)法律的論斷，稱韋伯混淆了文化內(nèi)的比較和文化間的比較[24]；祖國大陸學(xué)者尤陳俊更是稱韋伯為“中國研究的偉大外行”[25]。批評者固然有其道理，但若仔細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)林氏的批判是在實質(zhì)社會學(xué)的分析上，立基于全球近來對清代法律與司法審判的研究成果，從經(jīng)驗的層面解釋韋伯論斷的偏頗之處。對于中國學(xué)者而言，這固然是破解韋伯命題的一個較好路徑，但未必理解了韋伯從文化宗教的內(nèi)在邏輯中論述經(jīng)濟、政治與法律各個面向理性程度的真正用心。

有鑒于此，可以發(fā)現(xiàn)，由儒家的倫理性對中國傳統(tǒng)法律的理性程度進(jìn)行詮釋和理解，無論是試圖批判韋伯認(rèn)為中國傳統(tǒng)法具有任意自由裁量的實質(zhì)非理性特征，還是修正其“理想類型”的建構(gòu)，對中國傳統(tǒng)法做出新的詮釋，似乎都更能切中要害。

(一)從儒家思想看中國傳統(tǒng)法律的倫理性

從儒家思想考察中國傳統(tǒng)法律的倫理性，國內(nèi)學(xué)界已經(jīng)有了豐碩的研究。陳寅恪先生和瞿同祖先生均將其概括為“儒家化”[27]，其中陳氏寫到：“又古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化……以至于唐，實為華夏刑律不祧之正統(tǒng)?！盵26]俞榮根教授表達(dá)為“倫理法”[28]，范忠信教授等名之為“情理法”[29]。馬小紅教授在《禮與法：法的歷史連接》中將禮與法作為一個共同體來討論，法是禮的一部分，從屬于古代整體禮秩序的一部分[30]。張中秋在《中國傳統(tǒng)法的道德原理與價值》中認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律文化之道在于道德，這里的道德就包含在倫理秩序的“禮”中。但是他認(rèn)為“倫理法”或“情理法”的稱呼實際上只是具有倫理和情理屬性的法，不具有實體性的意義，因而應(yīng)該慎用，張教授主張使用“倫理化”一詞[31]。滋賀秀三認(rèn)為， “法”猶如浮在“情理”大海中的一座冰山，兩者之間并無明確的界限[32]。

筆者認(rèn)為，盡管在用語上存在不同，但中國傳統(tǒng)法律與儒家思想相互滲透、融合的歷史使得法律不可避免地具有濃厚的倫理性。從韋伯的文化進(jìn)路來看，理解中國傳統(tǒng)法必須理解法律背后的儒家文化和禮的成分，因為中國傳統(tǒng)法律的理性特征主要是由儒家的倫理性所決定的。

儒家建立的家內(nèi)秩序和國家政治秩序決定了法律的等級結(jié)構(gòu)。盡管古代有王子犯法與庶民同罪的平等的法律觀念，但大部分情況下，法律對待個人是不平等的。《晉律》準(zhǔn)五服以制罪就體現(xiàn)了禮法原則的統(tǒng)一；官當(dāng)制度也反映了法律秩序背后的禮所確定的國家秩序的深刻影響。禮與法共享著同樣的結(jié)構(gòu)，禮法交融表現(xiàn)在法律條文上就是禮的原則和精神滲透到法律中去，表現(xiàn)在實踐中則是司法官在審判實踐中有更多的情理考量。中國傳統(tǒng)法律的理性因而不是只注重形式規(guī)則的形式理性，而是更注重背后倫理價值的實質(zhì)理性?？鬃诱f“聽訟，吾猶人也，必也使其無訟乎”，對無訟秩序的向往恰好反映了法律實踐要實現(xiàn)的更好的生活理想。歷來的法律史學(xué)者面對孔子的這番話，往往十分沮喪，認(rèn)為孔子對法律的否定和拒斥降低了研究古代法律的意義。然而，如果將古代法律放置在歷史的秩序中，可以發(fā)現(xiàn)，孔子對法律的不推崇就如同清教徒努力追逐利益以實現(xiàn)彼岸的救贖一樣，兩者都心懷一種倫理和宗教的追求，只是實現(xiàn)的手段不同。

(二) 中國傳統(tǒng)法律的倫理性與韋伯倫理理性的區(qū)別

中國傳統(tǒng)法律的倫理性與韋伯核心命題中的倫理理性有所不同。倫理理性化，實際上就是來自對日常生活中實踐行為的理性化[4]124-149。韋伯畢生思索的問題，即近代西方如何發(fā)展出獨特的理性，其獨特性在于理性是一系列具有普遍意義和普遍有效性的發(fā)展，用韋伯的話說，就是具有普遍歷史意義的問題[3]4。

韋伯盡管在《新教倫理與資本主義精神》中強調(diào)了倫理理性化對于現(xiàn)代西方社會秩序的理性化的重要意義，但是韋伯也看到了新教倫理塑造了常規(guī)化的日常生活后帶來的個體自由喪失的后果。“形式理性取代了傳統(tǒng)，逐漸侵蝕了有關(guān)普遍價值或?qū)嵸|(zhì)價值的信仰的所有倫理基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會中，持久道德原則的‘倫理理性’日益被‘工具理性’推向邊緣，后者對所有行動都施予成本收益計算。財富或價值從而變得日益工具化，以至評估工作價值依據(jù)的是可度量的工資標(biāo)準(zhǔn)，而非難以準(zhǔn)確估量的創(chuàng)造性……理性化包括‘社會關(guān)系的非人格化，計算技術(shù)的精細(xì)改進(jìn)，專門化知識之社會重要性的提高，以及對自然過程和社會過程的技術(shù)性理性控制的拓展’”[33]。正是在這一意義上，生活之道(Lebensführung)的倫理化在社會秩序中建立了工具理性的秩序，即清教的倫理理性化一旦開始，就擁有使生活趨于工具理性的傾向。然而，同樣的轉(zhuǎn)向并沒有發(fā)生在儒家思想中，儒家提倡的“仁、義、禮、智、信”盡管為社會提供了一套完整的倫理秩序，但這種倫理秩序始終停留在對于家庭倫理和政治倫理的堅守之中，沒有突破“忠、義、孝”等的價值范疇，走向強調(diào)成本收益計算的工具理性。

儒家盡管將道德提升到生存意義的高度上來，但并不影響它為社會生活提供穩(wěn)定的秩序和理性的內(nèi)涵。儒家的核心價值“五倫”調(diào)整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友之間的關(guān)系，其要求“忠、孝、悌、忍、善”也具有穩(wěn)定的內(nèi)涵。一旦臣弒君、子弒父、兄弟不和、夫婦不義、朋友無信，則價值失序、制度崩潰，禮樂文明不復(fù)存矣。因此五倫也具有穩(wěn)定性和普遍性的特質(zhì)，從這個意義上講，儒家堅守的價值也是理性的。

中國古代的政治支配形態(tài)屬于傳統(tǒng)型統(tǒng)治。在這一類型統(tǒng)治中，禮是中國歷史上維護(hù)合法統(tǒng)治的依據(jù)。這便是歷代王朝在“他務(wù)未遑”的時候就要“制禮作樂”的真正原因[34]。

儒家的“仁”和“禮”在歷史的演變中成為了傳統(tǒng)的一部分。“傳統(tǒng)主義并不是無限制的君主權(quán)力的慣例，相反，它是君主在追求其絕對專制主義的過程中始終需要加以限制的理性要求?！盵35]

牟宗三認(rèn)為，儒家政治思想多是“理性之內(nèi)容的表現(xiàn)”，與西方人“理性之外延的表現(xiàn)”不同。 “西方人是在這種‘外延的表現(xiàn)’所成之種種法律、契約、架構(gòu)、限制中生存活動，這些是他們的外在的舞臺和綱維網(wǎng)?！薄霸凇畠?nèi)容的表現(xiàn)中’，則不注意那些形式概念，只注意個人之主觀生命如何能內(nèi)在地處理得順適調(diào)暢?！盵36]146這里對所謂“外延的表現(xiàn)”的觀察大抵類似韋伯所闡述的形式理性。有趣的是，牟宗三也并不否認(rèn)儒家的理性價值，親親、仁民、愛物，乃至齊家、治國、平天下均是理性的一種表現(xiàn)形式。

由此可以看出，儒家的核心價值是理性的。那么當(dāng)儒家思想成為古代立法和司法的核心價值時，法律本身也帶有了強烈的理性色彩。而這樣的理性不是推崇形式邏輯的形式理性，恰好是韋伯所謂的實質(zhì)理性。

四、結(jié)語：中國傳統(tǒng)法律的實質(zhì)理性特征

“所有偉大的文明，都并不滿足于自身歷史性的構(gòu)成，它們同樣能夠講出這些歷史‘情勢’的道理，將歷史形成的生活之道上升到人類根本處境的高度，賦予歷史事件和歷史情勢以超歷史的意義。”[37]當(dāng)一個人試圖將自身的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)推而廣之時，他并未意識到自己所持有的前見，或者說可能具有的局限性。沒有人能夠持有永恒的標(biāo)尺，主張永恒的真理。因此韋伯《法律社會學(xué)》中具有形式理性的西方現(xiàn)代法律在推廣它的普適性時，遭受了東方國家的質(zhì)疑，“卡迪司法”論斷之所以在中國學(xué)術(shù)界內(nèi)引起爭論，也是這種懷疑的體現(xiàn)。有意義的是，在這場中西之辯中，中國傳統(tǒng)法的普遍性與特殊性得以彰顯。

在余英時看來，以文化價值而言，中國和西方都有最高的普遍原則，適用于一切個人。這在西方可以“公平”為代表，在中國則是“仁”(后來是“理”)的概念[38]21-22。中國古代沒有超越的“上帝”觀念，法律看似并不神圣。但與“上帝”一樣發(fā)揮作用的“天”始終制約著法律，規(guī)訓(xùn)著法律。法律不能違背天道，否則便是不道德，不正義，缺乏合法性的。

在追求公平、正義的價值面前，中西方法律是共通的。不能因為中國傳統(tǒng)法與禮之間的糾結(jié)纏繞就否定法的功能。即使至高無上的君主，也有祖訓(xùn)的制約，君王的恣意經(jīng)常會被大臣的諫議所阻止。法律在具體的司法審判中發(fā)揮著事實上的作用，沒有過度地受情理的干預(yù)。在規(guī)則層面，司法實踐當(dāng)然地遵守法律，但是當(dāng)規(guī)則無法應(yīng)對審判的需求，或與倫理原則相沖突時，司法實踐是要訴諸更高的情理或道德。在這一點上，即使現(xiàn)代西方的法律實踐，也遵循同樣的邏輯。

韋伯自己也稱，“在與我們主題相關(guān)的幾個特質(zhì)上，我們愈往上溯，愈能發(fā)現(xiàn)中國人及中國文化與西方的種種相似之處。古老的民間信仰、古代的隱逸者、最古老的詩歌《詩經(jīng)》、古代的戰(zhàn)斗君主、哲學(xué)派別的對立、封建制度、戰(zhàn)國時期資本主義的萌芽，所有這些被認(rèn)為具有特色的，都比儒教中國的各種特質(zhì)，要來得貼近西方的現(xiàn)象”[9]314。所以文明之間盡管存在差異，但也不乏共同的東西。

盡管在追求公平和正義的根本價值上，中西方法律有著共通性，但在具體的層面上，可以發(fā)現(xiàn)中西方法律的運作模式仍有極大的差異。西方現(xiàn)代法律推崇非個人的規(guī)則治理模式，而中國傳統(tǒng)法律的規(guī)則系統(tǒng)本身就融入了價值的考量。這也就是其實質(zhì)理性的特殊性所在。

中國傳統(tǒng)法律的特殊性在于，法律內(nèi)部盡管存在著形式正義與實質(zhì)正義之間的沖突，然而司法過程總能很好地將二者協(xié)調(diào)起來，并且用情理重新解釋法律，達(dá)到規(guī)則與情理的統(tǒng)一。并且中國古代最富倫理內(nèi)涵的“禮”擁有統(tǒng)一的內(nèi)涵，即“五倫”代表了一種穩(wěn)定的倫理結(jié)構(gòu)，由此法律的價值內(nèi)涵才是理性的，中國傳統(tǒng)法律才是實質(zhì)理性的。