權(quán)威解讀：刑訴法修訂對刑事辯護的影響

本社記者 張志然

>>中國政法大學國家法律援助研究院名譽院長、博士生導師樊崇義教授

2018年10月27日，第十二屆尚權(quán)刑事辯護論壇在北京香山飯店拉開了帷幕。每一年的尚權(quán)論壇都是一次法律人的盛會，而按照中國政法大學國家法律援助研究院院長、博士生導師吳宏耀教授的說法，現(xiàn)如今尚權(quán)論壇已經(jīng)成為刑辯界、刑事法學界一道亮麗的風景。

而按照尚權(quán)律師事務所主任毛立新的說法，就中國刑事法制的發(fā)展而言，這天的論壇可謂是恰逢其時。因為，在前一天下午，全國人大常委會剛剛通過了關于修改刑事訴訟法的決定。

司法改革的步伐還在推進，而法律人的步伐更要前進。今年的尚權(quán)論壇會給我們帶來什么樣的風景？刑事訴訟法修訂又給我們帶來了什么樣的驚喜？驚喜之中又存有什么樣的問題？讓我們一起來看看。

亮點和突破

刑訴法修正案于2018年4月全國人大常委會一審、8月二審、10月三審，共作出26項決定，對原刑訴法（2012年刑訴法）18個條款進行了修改，新增條款為16條。將現(xiàn)行刑訴法290條，增加到308條。修正案共26項決定，共34條。

在第一單元“刑事訴訟法修訂對刑事辯護的影響”的第一位專題演講人、中國政法大學國家法律援助研究院名譽院長、博士生導師樊崇義教授看來，這次刑訴法和監(jiān)察法的協(xié)調(diào)問題是本次修正案的最大亮點。他指出：“有兩個立法的指導思想一定要搞清楚，一個是從十八屆三中全會、四中全會一直到十九大關于懲治腐敗的加強，中央決心走向法治，這是監(jiān)察體制改革的成果；另一個是本次刑訴法修正案是司法機關改革的重要成果，我們在政治站位上要上升到這樣一個高度來認識這次改革，我認為是非常重要的?！?/p>

>>中國政法大學訴訟法學研究院副院長、博士生導師顧永忠教授

還有一項被樊崇義認為是“非常好的”修改，就是我國構(gòu)建的具有中國特色的缺席審判制度。這是一個非常重大的問題，涉及犯罪嫌疑人、被告人的基本訴權(quán)。而辯護制度的“重大突破和進步”，也是和律師有關的重大規(guī)定，就是把值班律師作為基本制度用法律規(guī)定下來了。認罪認罰從寬速裁，同樣是歷史性的進步。

樊崇義指出，為具有中國特色的監(jiān)察制度的改革，加大反貪反腐等腐敗犯罪的打擊力度，修正案作出了歷史性貢獻，并且解決了刑事訴訟體制和結(jié)構(gòu)中長期存在的人民檢察院關于職務犯罪案件的自立、自偵、自訴的基本問題。

樊崇義對刑訴法修正案的解讀層次清楚，重點明確，讓人對此次刑訴法修正案有了一個全景式的直觀認識。但是，法律的修改是很難顧及到所有問題的，更何況在專家的眼中本次修改只是一次有限的修改、應急性的修改。

進步后的思考

接下來發(fā)言的，是中國政法大學訴訟法學研究院副院長、博士生導師，中華全國律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會副主任顧永忠教授。他在分析本次刑訴法修改的特點及對刑事辯護的四方面影響時，就目前對值班律師的定位，提出了三個尖銳的問題：一是理論上不順，二是法律上不通，三是實踐上不利。

理論上不順，是指現(xiàn)在說值班律師不是辯護。因為值班律師的職責是提供法律咨詢、提供程序選擇建議、對案件處理提出意見等法律幫助，而不出庭辯護。不到法庭上就不是辯護嗎？理論上講不通。本來，“法律幫助”是1996年刑訴法修改時在特定歷史時期產(chǎn)生的一個“怪胎”，所謂的律師可以在偵查階段介入，但不是辯護人，而是法律幫助。本來，經(jīng)過十多年這個“怪胎”已經(jīng)死亡，沒想到值班律師制度又讓它“復活”了。

法律上不通，是說1979年刑訴法規(guī)定，辯護只能在審判中并且是在法庭上；1996年刑訴法，辯護可以在審查起訴和審判中；2012年刑訴法上，辯護從偵查就開始了，到審查起訴階段律師也是辯護，他們辯護的內(nèi)容與現(xiàn)在值班律師所講的幾項要求大致相同，最重要的是都不出庭辯護。但為什么差不多是同樣的行為，并且都是不出庭辯護，值班律師就不是辯護而是“法律幫助”？

實踐上不利，是說現(xiàn)在對值班律師賦予的提供法律咨詢、提出程序選擇建議、對案件處理提出意見等職責，值班律師扛的起來嗎？會見有保障嗎？關在看守所里的犯罪嫌疑人、被告人知道并能夠約見律師嗎？約見誰？辦案機關能提供便利嗎？還有要讓值班律師對案件處理提出意見，但律師根據(jù)什么提出意見？律師能夠閱卷嗎？不能保障值班律師與犯罪嫌疑人會見和閱卷，值班律師何以履行職責？要求值班律師在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書的時候要在場見證并簽字，這給值班律師構(gòu)成了極大的職業(yè)風險。幾年以后出現(xiàn)了冤錯案，是值班律師見證并簽了字的案件，誰來承擔責任？這些問題不解決，值班律師能夠真正發(fā)揮作用嗎？

顧永忠接著表達了自己最擔心的問題：值班律師不是要錦上添花，而是要雪中送炭。我們需要值班律師解決的不是最初一公里沒有律師的問題，而是要解決全程99公里沒有律師的問題。司法部和最高法院提出了刑事案件律師辯護全覆蓋，其中包括值班律師的辯護?？墒乾F(xiàn)在值班律師不是辯護，該怎么實現(xiàn)刑事案件律師辯護全覆蓋呢？

顧永忠的擔憂和分析蘊含著對司法現(xiàn)狀的深入思考和深刻認識。而指出問題，才能夠解決問題，不夠理想就意味著還有進步空間。

法律協(xié)調(diào)問題再觀察

刑訴法和監(jiān)察法的協(xié)調(diào)問題是本次修正案的最大“亮點”。中國人民大學法學院教授、博士生導師陳衛(wèi)東在第二單元談的也正是這個“亮點”。

既然是“亮點”，就要引發(fā)關注。而在關注中，就要分析和思考。陳衛(wèi)東就關于此提出了自己的五點較為全面的解讀。第一是管轄方面的銜接，關于檢察機關是否有監(jiān)察權(quán)的問題，按照修正案第二項決定，人民檢察院在訴訟過程中履行法律監(jiān)督職能時，發(fā)現(xiàn)國家司法工作人員違反法律規(guī)定、侵犯公民權(quán)利、損害司法功能，可以由人民檢察院立案偵查。修正案在描述侵權(quán)案件中列舉了刑訊逼供、非法搜查等，除此以外還有導致罪犯脫逃等等。而涉及損害司法功能的犯罪，應該是徇私枉法，而不能是貪贓枉法。如果是權(quán)錢交易，毫無疑問要由紀委來管。檢察機關在監(jiān)管場所派駐檢察室實施偵查比較方便，如果是監(jiān)委要到看守所辦理案件多有不便，所以這樣的調(diào)整還是合理的。

第二是立案的問題。從監(jiān)察案件到刑事案件，這樣的轉(zhuǎn)換本來需要立案。刑事訴訟的起動是以立案為前提，是刑訴法剛性的規(guī)定。但是現(xiàn)在的制度設計就不需要立案，檢察機關就不能立案。因為監(jiān)察法明確規(guī)定，監(jiān)察機關調(diào)查終結(jié)以后，認為涉嫌犯罪需要追究刑事責任的，移送人民檢察院審查起訴。監(jiān)察機關辦理監(jiān)察案件是有立案的，代表著監(jiān)察機關的移送起到了立案的作用。

第三是強制措施的銜接問題，監(jiān)察機關移送來的案件絕大多數(shù)是采取了留置的措施。如果沒有采取留置措施，到了檢察的環(huán)節(jié)，檢察機關不需要關押辦理相應的措施。如果采取了留置措施，這次很明確規(guī)定，人民檢察院應該直接拘留，在10天到14天的時段內(nèi)決定是否取保候?qū)?。但為什么非?4天？當案件到了檢察院以后檢察機關當天就可以做，其實才是最佳的選項。

>>中國人民大學法學院教授、博士生導師陳衛(wèi)東

第四是關于審查起訴的問題，這涉及與監(jiān)委的銜接問題。公安機關的案件審查以后如果發(fā)現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足可以補充偵查，監(jiān)察案件同樣也存在補充調(diào)查。而從監(jiān)察法到刑事訴訟法這次修正，都沒有非常明確的界定，什么情況下要退回，什么情況可以自行補充，這是一個很大的問題。監(jiān)委、紀委都不是專業(yè)的法律辦案機構(gòu)，可能涉及退回的情況較多。陳衛(wèi)東認為，還是傾向于沿用刑事訴訟法對于公安機關退回和自行補充的精神，即退回補充調(diào)查的案件應該限于案件主要的事實不清，或案件的證據(jù)與證據(jù)之間存在的重大沖突矛盾。還有，如果補充調(diào)查涉及在押的犯罪嫌疑人，如何處置？有關部門協(xié)調(diào)退回補充調(diào)查的案件，犯罪嫌疑人羈押手續(xù)羈押方式不變，但是檢察機關要給羈押部門出具手續(xù)。麻煩來源于，檢察機關有沒有足夠的魄力對接管的案件作出一個補訴。

陳衛(wèi)東在自己的第五點解讀中表示，這次刑訴法修改在監(jiān)察法和刑訴法銜接問題上，最大的不足，就是沒有明確證據(jù)的銜接問題。監(jiān)察法三十三條用了三款規(guī)定了證據(jù)問題。第一款規(guī)定了可以在刑事訴訟內(nèi)使用，但沒有說出規(guī)定了誰可以使用。如果是指檢察機關和審判機關的話，那么他們審理監(jiān)察案件主要依據(jù)監(jiān)察法，刑訴法的規(guī)定哪里去了？監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關要依據(jù)審判，對證據(jù)的標準和要求來進行證據(jù)的收集、保全、審查和運用。但對于該怎么依據(jù)和依據(jù)什么，也都不明確。法院審理案件，律師提出要非法證據(jù)排除。但對于法院如何排除和排除依據(jù)，也都不明確。監(jiān)察人員能否出庭作證，也不明確。所以，可以預判監(jiān)察法實施過程中與刑訴法的相互關系會帶來一系列的問題，一定會逐漸暴露出來。

修改帶來進步，進步中還有著突破。而在總體進步的同時，又不可避免地要看到，還存在著各種矛盾甚至是局部的退步。毫無疑問，此次論壇的學者們都拿出了自己的本領和擔當，努力地發(fā)現(xiàn)問題和思考解決方式。除了值班律師制度和刑訴法監(jiān)察法的銜接，刑事訴訟法還有其他的修改內(nèi)容。這又會給我們帶來什么影響呢？