再談民商合一與民商分立之爭

賈楠

【摘 要】 該文在我國即將編纂民法典的時代任務(wù)下，客觀地回顧了中國民商立法體例的選擇曾引起的多次論爭的歷史，綜述了民商事立法體例的選擇上學(xué)界的四種觀點，分析了民法與商法作為私法領(lǐng)域的兩大部門法的和而不同之處，以及當(dāng)今中國立法所必須面對的現(xiàn)實問題，認為采取相對式的民商分立模式，是比較符合中國立法現(xiàn)狀及未來發(fā)展的理性選擇。

【關(guān)鍵詞】 民商合一；民商分立；商事通則；民法典

黨的十八屆四中全會提出“編纂民法典”后，民商法學(xué)界就如何編纂民法典展開了激烈的爭論，選擇“民商合一”還是“民商分立”成為爭議的焦點之一。事實證明，在我國民法典的編纂中，民法典與商法的關(guān)系是爭議極大的問題，最激進的兩種觀點是民法典應(yīng)包容整個商法，或者中國應(yīng)制訂商法典。除此之外，還有制定一部相對式民商合一的民法典及在民法典之外設(shè)置一部商事通則，統(tǒng)轄商事單行法這兩種比較溫和的觀點。所謂民商合一，就是指僅制定一部民法典，將商法的內(nèi)容部分或完全融入到民法典中，并將其統(tǒng)一適用于各種民商事活動的法典編纂體例；民商分立則是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通則），民法與商法各成體系，分別立法，各自用于調(diào)整民事關(guān)系與商事關(guān)系的法典編纂體例。當(dāng)今，中國民商法學(xué)界的合一與分立之爭，并非僅僅是源于民法典編纂這一時代之舉，而應(yīng)被視為是自清末變法以來之爭論的延續(xù)。

一、民商合一與民商分立：從清末到當(dāng)代的百年之爭

1、清末變法：第一次論爭

民商合一與民商分立之爭由來已久。早在清末變法時代，修訂法律館在主持民律的制定之時，合一與分立的觀點之紛爭便已激烈。1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，積貧積弱的現(xiàn)實，亡國滅種的危機使得清朝統(tǒng)治者倍感壓力，朝野當(dāng)中許多有識之士紛紛主張學(xué)習(xí)西方的法律制度，變法圖強，救國圖存。1898年康有為在《上清帝第六書》中指出：“法既積久，弊必叢生，故無百年不變之法”，即便是頑固派總后臺的慈禧，迫于時局的壓力，也不得不承認“大抵法積則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張”。1903年，清政府特設(shè)修訂法律館，委任沈家本、伍廷芳為修律大臣，主持修訂法律之事，力圖“參酌各國法律”，訂立“務(wù)期中外通行”之法律。對于修訂法律館所采取的“民商分立之體例”，資政大臣朱福詵在上書清廷的奏折中提出異議，他指出“中國編纂法典之期后于各國，而所采主義學(xué)說不妨集各國之大成，為民商法之合編”，主張制定合一式的法典以后發(fā)制人。對于異議，時任修訂大臣的沈家本則反駁稱：欲立“務(wù)期中外通行”之法，須以“模范列強為宗旨”。在此基礎(chǔ)上，沈家本提出“法律繼受論”：既然我們所繼受的歐陸國家均已采取民商分立，就應(yīng)該“蕭規(guī)曹隨”。后來，清政府在立法上遵循這一思想，而朱福詵與沈家本的民商合一與分立之爭也成了自清末變法時代以來的第一次民商立法體例之爭。清末變法時代的立法體例之選擇，受當(dāng)時政治環(huán)境的影響很大。事實上，清末變法時代的的法典并非我國法律自身自然發(fā)展的結(jié)果，而是在內(nèi)憂外患的夾縫中艱難生長的產(chǎn)物，該種立法體例的選擇帶有濃厚的政治因素。

2、民國時期：妥協(xié)之結(jié)果

民國時期，政府為拿回治外法權(quán)，積極開展法律的制定工作，首先是以憲法性質(zhì)的法律為先導(dǎo)，隨后民商事法律的制定亦被逐漸提上日程。在民商事法典的制定過程中，在究竟是采取民商合一還是民商分立的立場上，學(xué)界亦進行了長時間的抉擇。1928 年，伍渠源撰寫《民商法宜統(tǒng)一論》一文，率先扛起民商合一的大旗，為“民商合一”的立法體例造起了聲勢。1929 年年初，江海颿發(fā)表《論商法與民法應(yīng)統(tǒng)一不應(yīng)分編》一文，從歷史沿革的角度解釋了民商分立形成的原因，并駁斥了民商分立的立法體例。彼時民商合一之說盛行于學(xué)界，分立之觀點遭受到前所未有的冷遇。最后，在立法院院長胡漢民、副院長林森等人提議下，民國政府最終決定采取民商合一的民法典。1929年6月，中央政治會議第183次會議通過決議，決定編訂民商統(tǒng)一法典。立法院遵照該項決議，審議通過《民商法劃一提案審查報告書》，針對采取民商合一立法體例一舉列了八條理由：基于歷史沿革的原因；基于社會進步的原因；基于社會交流發(fā)展的原因；基于各國立法趨勢的原因；基于人民平等觀念的原因；難以確定民商二典區(qū)別標(biāo)準的原因；法典編纂體例的原因；民商法典關(guān)系的原因。針對上述，日本學(xué)者田中耕太郎、鈴木竹雄在為日本學(xué)者我妻榮教授的《中國民法債編總則論》一書所作的序論中逐一進行駁斥，強有力反駁了民國政府的官方論斷。

如果說清末的民律修訂更多的是內(nèi)憂外患的產(chǎn)物的話，民國時期的民商事法典的編纂則更多是一種對政權(quán)獨立性的彰顯與合法性的論證。時值抗日戰(zhàn)爭時期，新生的國民政府需要通過立法來彰顯自身證券的合理性，同時也是為了維護自身的通知。民國初年的民商事立法一方面體現(xiàn)出了對西方民商事法律的移植，另一方面也呈現(xiàn)出了對清末民商事立法的繼承，這一點在商法方面尤為明顯。無論是清末的重視商事立法，實行民商分立也好，還是民國的重視民事立法，實行民商合一也罷，都反映立法者的一個隱含思想：立法者更多地將民法視為“理”的集合，在民事立法中貫徹自己的政權(quán)理念；而在商法上，立法者僅僅是將其當(dāng)做一種“器”的集合，偏重其實際所能夠帶來的效益，而忽視其中所蘊含的精神。到現(xiàn)在，這一隱含的思想依然廣泛存在，并對其立法建言及決策產(chǎn)生著影響。

3、當(dāng)代立法：路徑依賴的產(chǎn)物

2014年黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出了“編纂民法典”這一目標(biāo)。值此天賜良機，眾多學(xué)者們皆歡欣鼓舞，翹首以待，力圖使自己的學(xué)術(shù)理想成為制度的現(xiàn)實。毫不夸張地說，在我國，制定民法典是一個讓無數(shù)立法者與法學(xué)家們心懷期盼、充滿“光榮與夢想”的偉大事業(yè)。而今，在民法典制定之際，民商合一與分立的爭議又一次落在了眾多學(xué)人的面前。自從“編纂民法典”這一目標(biāo)被確定以來，民法與商法的關(guān)系就一次又一次地被熱烈、深入地討論。而且，至少民法學(xué)者和商法學(xué)者在這一點上達成共識：在民法典起草與制定過程中，必須處理好民法與商法的關(guān)系。這一關(guān)系已經(jīng)被學(xué)者看做我國民法典編纂得失成敗的最關(guān)鍵的因素之一。

站在中國民商事法律何去何從，命運抉擇的十字路口，民法學(xué)界與商法學(xué)界的學(xué)者都各抒己見，建言獻策。有的學(xué)者從歷史發(fā)展的角度論證民商合一與民商分立的歷史演變；有的學(xué)者從當(dāng)今的法律文件入手，認真地剖析其中價值取向；在合一與分立的討論中，民法學(xué)者常常是熱烈期盼商法學(xué)者的加入，共同為制定統(tǒng)一的民商合一的法典而努力；然而商法學(xué)者則大都不太主張民商合一，在這一問題上常常持一種懷疑與謹慎的態(tài)度：中國商法研究會2015年年會的主題即為“商法的現(xiàn)代化與民法典的編纂”，2016年年會主題繼續(xù)深入且更為鮮明：“民法典編纂與商事立法的獨立性”。今日，合一之說似乎已成定局，“兩步走”的戰(zhàn)略思路亦早已得到確定。但事實上，我國民法典采取“民商合一”這一立法體例更多的是一種路徑依賴的產(chǎn)物。即“我國迄今為止的民事立法，皆采用民商合一的立法體例，此次民法典編纂，如無足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)當(dāng)堅持這一法律傳統(tǒng)?！币恍┥谭▽W(xué)者自知我國《民法典》的立法工作已經(jīng)啟動，形式商法在短期內(nèi)制定無效，便退而求其次，努力使民法典中“體現(xiàn)商法精神”、“增加商法原則”，但這終究只是揚湯止沸，不能從根本上解決問題?？雌饋?，相對式合一這一道路和者眾多，頗受青睞，但實際上即使是冠以“相對式”之名，也未必真正能實現(xiàn)民商合一。事實上，正是由于商法的價值理性與技術(shù)理性，這使商法在保持相對穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，具有適時而變、不斷創(chuàng)新的品質(zhì)，使商法成為市場經(jīng)濟中最活躍的法律。在穩(wěn)定性極高的民法典中設(shè)置商法的基本原則與基本綱領(lǐng)，不僅爭議極大，且極容易隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展被逐漸架空，淪為一紙空文。值此民法典編纂時機，所要做的不是想法設(shè)法將商事規(guī)范強行壓縮進民法典中，而是要在透徹分析民商合一與民商分立問題的基礎(chǔ)上，以謹慎地態(tài)度探索出我國的全新道路。

二、民商合一與民商分立：四種模式，四種選擇

盡管我國民商法學(xué)界對于合一與分立的探討仍在進行中，但畢竟時間不等人，中國民法典的編纂已經(jīng)進入實質(zhì)階段。按照民法典編纂“兩步走”的工作思路：第一步，先制定民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經(jīng)全國人大常委會審議后，于2017年3月提請十二屆全國人大第五次會議審議；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。時至今日，民法總則三審稿已提交十二屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過。雖然在民商究竟是合一還是分立的問題上，雖然學(xué)界的各種爭論都不可避免地帶有“門派之爭”的嫌疑，但在民法典制定之際，民商事法律的編纂體例卻是一個不可回避的問題。而且，學(xué)術(shù)討論本是學(xué)者的本分，即使將來指定的民法典采納了某一觀點而棄置了另一觀點，也不能完全否認反對方的觀點以及雙方之間爭論的價值。對于民商事法律的編纂體例這一問題，從實證角度看，筆者認為：構(gòu)建法典的目的是為了更加全面地規(guī)定法律制度，解決社會生活中需要解決的法律關(guān)系問題。但究竟如何構(gòu)建民商事法律體系才能更好解決社會問題，厘清社會關(guān)系乃至為未來的法律體系發(fā)展鋪平道路，的確是一個值得深思的問題。仿佛多年前民法與經(jīng)濟法那場驚心動魄的論戰(zhàn)一樣，在民法與商法法律體系的構(gòu)建上，眾多學(xué)者們亦為了自己的學(xué)術(shù)觀點展開了激烈的爭論。若將學(xué)者們的爭論觀點稍加總結(jié)，可以得出四種有關(guān)民商事法律立法的模式：一是實行完全意義上的民商合一，即仿效瑞士制定一部大而全的民商法典，將有關(guān)商事活動的法律規(guī)范全部納入其中，實現(xiàn)真正意義上的民商合一。二是實行完全意義上的民商分立，即仿效德國、法國，在民法典之外，制定一部獨立的商法典，以調(diào)整商事活動中的各種關(guān)系。三是實行相對式的民商合一，這也是我國絕大多數(shù)學(xué)者主張的觀點，即制定一部民法典，以規(guī)定傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的內(nèi)容，不另行制定商法典，對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事領(lǐng)域的內(nèi)容，以另行制定單行法的形式加以規(guī)范。第四種則是制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》，以規(guī)定基本的商事制度與規(guī)范，對于具體商事制度與規(guī)范，則以單行法的形式加以規(guī)制，這種方式被許多知名的商法學(xué)者稱為“揚棄了民商合一與民商分立的第三條道路”。若對以上四種觀點進行剖析，一、三兩種觀點皆屬于民商合一這個范疇，存在的區(qū)別只不過在于是否將商事規(guī)范納入民法典中。而二、四兩種觀點則屬于民商分立這個范疇，存在的區(qū)別則在于是否制定一部形式意義上的商法典。盡管眾多制定一部總綱性質(zhì)的商事法律規(guī)范即《商事通則》有“第三條道路之稱”，但筆者認為這在本質(zhì)上也是一種民商分立方式，只不過《商事通則》不同于《商法總則》，其并非是作為一部大而全的商法典的指導(dǎo)性綱領(lǐng)，而是適應(yīng)時代變化與社會發(fā)展的規(guī)則集合。在我國，立法現(xiàn)實情況是，民法學(xué)者熱衷于將商事規(guī)范納入民法典中，而商法學(xué)者則試圖在理論上尋找商法的獨立地位。實際上，無論是在法典的制定方面還是在法典的實施方面，商法都很難與民法相抗衡，這似乎注定了無論是在西方國家還是在當(dāng)代的中國，商法都只能寄居在民法的“螺殼”里，成為一只永久的“寄居蟹”，但從歷史看，商法常常充當(dāng)著開路先鋒角色，商事法律規(guī)范體系絕不僅是技術(shù)規(guī)范的排列組合，而是蘊含著很多私法的精神在內(nèi)，其本亦是“理”的集合。不過，商事法律規(guī)范的系統(tǒng)化、體系化并不意味著只能選擇編纂商法典這一種形式。這是因為商法是十分活躍的法律，商事關(guān)系本身的活躍和發(fā)展，決定商法規(guī)范更為頻繁的更新和變動，幾成各國商事法律改革修訂的常態(tài)，“商業(yè)活動具有演進性、創(chuàng)新性，商法規(guī)則比民法規(guī)則更容易老化，商法法典化的結(jié)果，要么很快過時，要么被眾多單行法架空”。

三、民商合一與民商分立：具體制度探析

民商合一與民商分立不僅是一種學(xué)術(shù)立場與立法選擇，更是一項規(guī)模浩大的系統(tǒng)工程，涉及到許多具體制度的建構(gòu)與設(shè)計。以學(xué)界呼聲最高的相對式民商合一為例，其基本觀點是將民法作為一般法，商法作為特別法，以民法的一般性原則指導(dǎo)商法，同時在商法缺乏具體規(guī)定的情況下適用民法的一般規(guī)定，以彌補法律使用上的漏洞。相比起完全式民商合一而言，這一選擇似乎更加合理、更加溫情脈脈，然而，相對式民商合一真的能夠構(gòu)建起一個十分合理的“民主商從”的法律體系嗎？至少，在許多具體制度方面，這一立法體例是存在著問題的。例如：在代理制度方面，商事代理不像民事代理那么統(tǒng)一，而是比較分散，這一點是民事代理與商事代理之間的重要區(qū)別之一。而現(xiàn)在的民商合一的代理制度對此區(qū)分不夠明顯，造成了實際操作時的分類不細的問題，這對于技術(shù)性、專業(yè)性強的商事代理而言顯然是不利的。目前仍有很多人僅僅將商法視為“器”，認為民法的“理”足以統(tǒng)轄商法，對民商合一體例下存在著的問題卻視而不見，僅僅試圖削足適履地將商法的具體制度與規(guī)范強行壓入民法典中，這樣的行為無疑是短視而又有害的，對于法律制度的完善乃至法學(xué)理論的發(fā)展都十分不利。又如：為眾多民商合一觀點的支持者所推崇的《合同法》，很多人稱其是民商合一的典型代表，因其不僅在總則部分中有許多體現(xiàn)商事活動精神的原則，也在分則部分中規(guī)定了大量的以營利為目的的商事合同（例如融資租賃合同、倉儲合同、行紀合同）。但從《合同法》的起源來看，立法者當(dāng)初在制定《合同法》的時候并沒有明確的合一還是分立的傾向，而是更多地參考聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的內(nèi)容，才造就了今天的這種結(jié)果。另外，在一些具體的制度方面，《合同法》的規(guī)定亦并不完善。以《合同法》中的違約金調(diào)整為例，其便沒有很好地考慮到商法的特點——商人責(zé)任自負，其自愿承擔(dān)這個風(fēng)險！這涉及到商法和民法在責(zé)任制度方面存在著的差異：由于商人在商事活動中大都是自擔(dān)風(fēng)險，自負責(zé)任的，因此在商法中，無過錯責(zé)任大量存在；在民法中，在歸責(zé)制度上一般都是過錯責(zé)任制度，即只有當(dāng)自己過錯的行為給他人造成損失時才承擔(dān)責(zé)任，反之則不承擔(dān)責(zé)任。這表明在責(zé)任承擔(dān)問題上，商事主體具有比民事主體更多地注意義務(wù)。

以上例子僅屬個別，關(guān)于民法、商法在具體制度上的差異，經(jīng)過眾多學(xué)者多年以來接龍式的發(fā)掘，形成了一份長長的名單：商事代理（ 包括表見代理、間接代理、經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)） 的特殊規(guī)則； 被代理人死亡導(dǎo)致代理關(guān)系終止與否的民商區(qū)別、流質(zhì)禁止的商事法例外、商事留置特則、連帶保證推定的民商區(qū)分、違約責(zé)任歸責(zé)原則的民商區(qū)分，違約金調(diào)整與否的民商事合同區(qū)分，沉默在締約效力上的民商事合同區(qū)分，借貸利息的民商事區(qū)分、格式條款在民商事合同領(lǐng)域的不同效力體系；委托合同在傭金與單方解約權(quán)的民商事區(qū)分，以及以下合同類型的民商區(qū)分： 運輸合同、寄存（ 保管） 合同、租賃合同、委托合同、行紀合同、居間合同、信托合同等。綜上，時值我國編纂民法典這一關(guān)鍵時機，合一與分立之爭這一問題又一次被提到了爭論的焦點上。在筆者看來，現(xiàn)在我們所選擇的相對式的民商合一更多地是一種向現(xiàn)實妥協(xié)的無奈之舉——完全式的民商合一自是不太可能，而所謂相對式的民商合一，即是民法典+商事單行法的構(gòu)造。無論從何種角度看，這都是一種犧牲了商法自身的獨立性而將其強行加進民法典中的行為。但從傳統(tǒng)的實行民商分立的法、德等大陸法系國家來看，商事活動的發(fā)展性質(zhì)使得商法典的編纂構(gòu)建亦難稱最優(yōu)——商事活動的發(fā)展變動較民事活動常常迅速得多，在歷史上，商法常常擔(dān)任“法律發(fā)展的開路者”作為私法中最有活力與創(chuàng)造性的法律，商法典的編纂常常不能滿足于時代的需求，已經(jīng)編纂成功的商法典常常隨著商事活動的不斷發(fā)展而逐漸被架空，需要最新頒布的單行法律予以補充，這也是實行民商分立的國家所必須承認與面對的現(xiàn)實。事實上，無論是從構(gòu)建統(tǒng)一私法體系的形式主義立場，亦或是從構(gòu)建商事法律體系的現(xiàn)實主義立場，民法典+單行商事立法與民法典+商法典的做法都難以稱得上是對現(xiàn)行立法體例問題的最優(yōu)之解，即使是一部相對式的民商合一的民法典，亦難以得到商法學(xué)者的完全認同，而沒有廣大商法學(xué)者的輔助，相對式的民商合一的民法典又從何談起呢？立足現(xiàn)在，我們不應(yīng)該讓未來的民法典承擔(dān)著吸收商事法律規(guī)范這一不能承受之重，而應(yīng)該循著民法典+商事通則+商事單行法的規(guī)范構(gòu)建我國的商事法律體系，這才是我們立法的未來走向和理性選擇。

【參考文獻】

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[2] 王涌. 中國需要一部具有商法品格的民法典[J]. 中國法律評論，2015（4）30.

[3] 謝懷栻 外國民商法精要[M]. 北京：法律出版社，2006.

【作者簡介】

賈 楠（1994—）男，漢族，黑龍江綏化人，黑龍江大學(xué)研究生院民商法學(xué)專業(yè)，學(xué)術(shù)碩士在讀，研究方向：商法學(xué).