【摘要】私募基金管理人備案業(yè)務(wù)源于2016年2月5日中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱協(xié)會或者基金業(yè)協(xié)會)發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》,該《公告》規(guī)定:新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更、已登記的私募基金管理人(以下稱申請機構(gòu))但未備案私募基金產(chǎn)品等情形,需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務(wù)所出具法律意見書。因此,對于如何出具法律意見書能夠被協(xié)會認可并接受,是所有從事私募基金管理人備案的律師需要思考的問題。
【關(guān)鍵詞】私募基金管理人備案;法律意見書;注意事項
協(xié)會發(fā)布的《公告》引發(fā)了我國私募投資基金界的監(jiān)管風(fēng)暴。2016年也因此被業(yè)界號稱為“中國私募元年”,同時該公告也幫助中國的律師界開拓了一個新興的法律服務(wù)市場一一私募基金管理人備案法律意見書業(yè)務(wù)。
私募基金管理人備案的法律意見書如何書寫?筆者認為:應(yīng)嚴格按照協(xié)會發(fā)布的《私募基金管理人登記法律意見書指引》(以下簡稱指引)以及《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》(以下簡稱41號令)及中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定書寫。
指引規(guī)定:法律意見書還應(yīng)對申請機構(gòu)的登記申請材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實際控制人、關(guān)聯(lián)方及分支機構(gòu)情況、運營基本設(shè)施和條件、風(fēng)險管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等十四項內(nèi)容(以下簡稱十四項核查內(nèi)容)逐項發(fā)表結(jié)論性意見。
但如何發(fā)表結(jié)論性意見,指引沒有具體規(guī)定。在協(xié)會發(fā)布上述公告之初,有的律師在出具上述法律意見書時,針對十四項核查內(nèi)容法律意見書就一句話:申請機構(gòu)該事項符合法律規(guī)定,沒有任何的查證過程和論證分析意見等,這種內(nèi)容的法律意見書已被協(xié)會明確不予接受。
因此,律師事務(wù)所出具的法律意見書怎樣才能夠被協(xié)會認可并快速接受,筆者結(jié)合備案實務(wù)及協(xié)會在法律意見書備案中所反饋的信息,做總結(jié)如下,歡迎大家指正:
一、論證嚴謹、結(jié)論明確
十四項核查內(nèi)容,每項核查內(nèi)容建議分三部分進行書寫,第一部分描述查證過程,第二部門寫明查證結(jié)果,第三部分發(fā)表本項的法律意見。具體如下:
(一)關(guān)于“申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)”的書寫注意事項。本項第一部分可披露向工商登記機關(guān)、申請機構(gòu)等機構(gòu)的調(diào)查過程和經(jīng)過,以及與申請機構(gòu)高管人員訪談和到申請機構(gòu)實際經(jīng)營地進行實地調(diào)查的事實經(jīng)過。
在本項第二部分中如實記錄申請機構(gòu)的設(shè)立時間、股東名稱、持股比例、經(jīng)營范圍、注冊資金繳納、年檢、變更等事項一一通過列表和文字結(jié)合的方式,按時間順序表述清楚。
在本項結(jié)尾部分明確申請機構(gòu)依法設(shè)立并有效存續(xù)的結(jié)論。
另外,如遇到申請機構(gòu)設(shè)立和存續(xù)存疑之處,一定要提示說明,比如:出資資產(chǎn)沒有按約定到位或者變更過程違反公司法或者公司章程等事項的。特別是涉及沒有及時年檢事項的一定要查明提示,比如:連續(xù)兩年未參加年檢,會被吊銷營業(yè)執(zhí)照,律師在此情形下出具“有效存續(xù)”的意見,將存在法律風(fēng)險。
(二)“申請機構(gòu)經(jīng)營范圍和名稱”的書寫注意事項。首先,本項第一部分仍需記錄核查過程。其次,根據(jù)申請機構(gòu)的實際情況如實表述其名稱和經(jīng)營范圍,如果申請機構(gòu)的經(jīng)營范圍過大,可能妨礙其“專業(yè)化經(jīng)營”的,建議申請機構(gòu)及時整改。如果申請機構(gòu)是從事股權(quán)投資的,建議申請機構(gòu)將經(jīng)營范圍整改為股權(quán)投資,如果是從事證券投資的,就整改為證券投資等。
另外,申請機構(gòu)的名稱和經(jīng)營一般要具備“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”內(nèi)容,從目前各地的注冊反饋看,基金管理或者投資管理等名稱在申請機構(gòu)未取得基金管理人備案之前,通常工商登記部門不會予以登記,建議在注冊時申請機構(gòu)的名稱和經(jīng)營范圍最好為股權(quán)投資或者資產(chǎn)管理等。如果此前名稱和經(jīng)營范圍已經(jīng)注冊,在法律意見書出具之前無法完成整改的,可以在申請機構(gòu)出具承諾備案后變更的情形下,在結(jié)論中予以說明。
(三)關(guān)于“申請機構(gòu)經(jīng)營范圍專業(yè)化及是否違規(guī)經(jīng)營沖突業(yè)務(wù)”的書寫注意事項。本項內(nèi)容是協(xié)會反饋意見比較多的一項內(nèi)容,特別是當下P2P平臺泛濫并存在利用私募基金等非法集資的情形,本條的規(guī)定就是為了防止私募基金以基金為名從事發(fā)放貸款等非法業(yè)務(wù)。所以本項第一部分需詳細披露調(diào)查過程。
根據(jù)上述查證的結(jié)果,在第二部分如實說明申請機構(gòu)的經(jīng)營范圍。
對于符合要求的申請機構(gòu),在結(jié)論中明確申請機構(gòu)的業(yè)務(wù)符合專業(yè)化經(jīng)營原則,未兼營沖突業(yè)務(wù)等。如果存在兼營沖突業(yè)務(wù)但出具法律意見書時已整改完畢的,可以在結(jié)論中注明:截止本法律意見書出具時申請機構(gòu)的業(yè)務(wù)符合專業(yè)化經(jīng)營原則,未兼營沖突業(yè)務(wù)等。
如果此時兼營沖突業(yè)務(wù)未完結(jié)的,建議申請機構(gòu)通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式剝離上述未完結(jié)業(yè)務(wù),并在法律意見書中注明存在兼營沖突業(yè)務(wù),但申請機構(gòu)承諾上述沖突業(yè)務(wù)完結(jié)后將不再從事上述業(yè)務(wù)。
(四)申請機構(gòu)股權(quán)結(jié)構(gòu)的書寫注意事項。對于此項第一部分應(yīng)將調(diào)查過程予以披露,同時要求申請機構(gòu)的股東出具不存在股權(quán)代持承諾等資料。
在第二部分的查證中,列表詳細說明股東的姓名和出資金額(認繳資金和實繳資金)、持股比例等。并一一列明各股東的具體信息。簡要說明是否存在境外身份以及股權(quán)代持等。
在該段的結(jié)論中明確申請機構(gòu)是否存在直接或者間接參股的股東。如果不存在境外股東,可直接說明無境外股東。
如果存在境外股東,還需按照“私募投資基金登記備案的問題解答(十)”的規(guī)定,核查并說明境外股東是否符合相關(guān)條件。
如果境外股東無法滿足以上條件的,建議通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式進行整改。
(五)實際控制人的書寫注意事項。本段的論證和表述的前提是明確“實際控制人”的概念,根據(jù)《公司法》第二百一十七條的規(guī)定:實際控制人是指“雖不是公司的股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?!?/p>
但實際上,對于“實際控制人”的認定,在實務(wù)中存在一定爭議,對于上市公司而言,中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)的認定原則是“實質(zhì)重于形式”原則,要求穿透核查,穿透披露到國有控股主體和自然人。
對實際控制人的意見需要采取何種披露方式?筆者認為:為避免協(xié)會多次反饋詢問,可以按照第二種方式,即“實質(zhì)重于形式”穿透核查披露申請機構(gòu)的實際控制人。
根據(jù)上述原則確定核查方式后,首先還是要披露核查過程。
其次披露申請機構(gòu)的實際控制人,并將實際控制人的身份和工商信息列表說明,并分析論證實際控制人與申請機構(gòu)的控制關(guān)系。
最后根據(jù)上述查證和分析論證的結(jié)果,明確申請機構(gòu)的實際控制人的身份和地位等。
(六)申請機構(gòu)子公司、分支機構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方的書寫注意事]頁
對本項內(nèi)容發(fā)表意見,需要先明確:什么是金融企業(yè),什么是資產(chǎn)管理機構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機構(gòu)?
筆者認為,金融企業(yè)應(yīng)包括:銀行、信托投資公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、證券公司、期貨公司和基金管理公司、保險公司;類金融企業(yè)包括小貸公司、擔保公司、典當公司以及經(jīng)營范圍包括“金融”相關(guān)的企業(yè);
資產(chǎn)管理機構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機構(gòu)應(yīng)包括:資產(chǎn)管理公司、信托公司、基金公司以及經(jīng)營范圍包含投資管理、股權(quán)投資的公司和相關(guān)基金銷售代理公司等。
明確上述需要發(fā)布意見的事項后,根據(jù)上述確定的范圍進行核查申請機構(gòu)相關(guān)的子公司、分支機構(gòu)和關(guān)聯(lián)公司。
本項第一部分需披露調(diào)查過程,調(diào)查核實申請機構(gòu)有多少符合上述條件的關(guān)聯(lián)公司。
披露完調(diào)查過程后,再分段列表詳細說明申清機構(gòu)持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)的具體情形。
在最后的結(jié)論中說明上述子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人等。
(七)申請機構(gòu)從業(yè)條件的書寫注意事項。根據(jù)協(xié)會的反饋統(tǒng)計看,本項內(nèi)容也是所有基金管理人備案中被協(xié)會反饋意見最多的一項,也是律師工作量最大的一項內(nèi)容。
本項內(nèi)容建議律師同行逐一審查并發(fā)表意見。
(1)從業(yè)人員。此類人員律師應(yīng)審查兩類,一類是具備基金從業(yè)資格的工作人員,一類是普通工作人員。按目前協(xié)會的要求,所有從業(yè)人員不但要上傳勞動合同,還要提交社保繳費記錄等。
對于具備基金從業(yè)資格的人員的審查將在下段另有敘述,在此不再贅述。
所以律師對此發(fā)表意見,不但要根據(jù)協(xié)會的規(guī)定審查申請機構(gòu)是否具備具有基金從業(yè)資格的人員,還要考察是否具備經(jīng)營所需的普通工作人員,比如申請機構(gòu)的行政人員、財務(wù)人員等;同時還要審查工作人員的從業(yè)資格證書以及勞動合同、工資發(fā)放憑證及社保繳納記錄等。
對于從業(yè)人員的論證和表述,同樣先描述調(diào)查過程,比如需調(diào)查申請機構(gòu)的章程、員工名冊、勞動合同、財務(wù)報表、工資支付憑證、社保繳納記錄、基金從業(yè)資格證書等。
然后畫圖說明申請機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu),并根據(jù)組織架構(gòu)詳細說明申請機構(gòu)的人員狀況等具體信息。
(2)營業(yè)場所。在法律意見書中需查明申請機構(gòu)的營業(yè)場所是否具備經(jīng)營條件。
(3)經(jīng)營所需的資金。對于管理人的資金問題,協(xié)會目前審查不但要明確申請機構(gòu)具備經(jīng)營所需的資金,還要核查股東是否具備實際出資能力。
如果申請機構(gòu)的注冊資金是認繳尚未實繳到位,還需核查股東是否具有實繳能力,需股東提供存款證明材料等,證明股東具備實繳的能力。
在分析論證申請機構(gòu)是否具備從業(yè)所需的人員、場所和資金后,可以在結(jié)論中明確申請機構(gòu)是否具備上述條件。如不符合建議整改后再提交法律意見書,如確實不符合但承諾整改并將結(jié)束的,可在結(jié)論中注明。
(八)申請機構(gòu)的風(fēng)控制度的書寫注意事項。本段第一部分需向申請機構(gòu)核實其是否制定了相應(yīng)風(fēng)控制度,并對其高管人員進行訪談等。
實際上,大多數(shù)新設(shè)申請機構(gòu)并未制定上述風(fēng)控制度,此時律師可以指導(dǎo)并幫助申請機構(gòu)根據(jù)其機構(gòu)人員設(shè)置等實際條件,設(shè)計完善符合要求的相應(yīng)風(fēng)險制度和對應(yīng)的組織人事架構(gòu),并根據(jù)整改完善后的風(fēng)險制度及對應(yīng)的組織架構(gòu)發(fā)表法律意見。并在結(jié)論中明確申請機構(gòu)具備相應(yīng)的風(fēng)控制度及對應(yīng)的組織人事架構(gòu),足以保證申請機構(gòu)的風(fēng)控制度正常運行等。
(九)申請機構(gòu)與其他機構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議的書寫注意事項。此項內(nèi)容如實披露即可。
(十)申請機構(gòu)關(guān)于處罰與不良記錄的書寫注意事項。首先,要寫明在各家信用網(wǎng)站等調(diào)查過程,并與高管、員工等進行現(xiàn)場訪談。
其次根據(jù)上述調(diào)查,如果申請機構(gòu)不存在上述不良記錄,如實記錄申請機構(gòu)不存在受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施等不良記錄。并在最終的結(jié)論中明確上述事實。
(十一)申請機構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的書寫注意事項。首先,需披露具體的調(diào)查過程。其次,根據(jù)核查的結(jié)果如實書寫調(diào)查的事實,如果沒有涉訴情形就如實披露沒有涉訴情形。如果存在涉訴情形,將涉訴案件的基本信息等如實披露。
(十二)申請機構(gòu)申請材料是否真實、準確、完整的書寫注意事項。本條內(nèi)容,首先要寫明調(diào)查過程,比如核對了在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上登機的信息等與申請機構(gòu)提交的材料和相關(guān)調(diào)查獲得的材料是否一致。
其次,如果上述調(diào)查的結(jié)論一致,可以認定申請材料和所填報的材料信息等真實、準確、完整,并在最終的結(jié)論中明確申請機構(gòu)在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站進行基金管理人登記所需填報的各項資料及提交的各項文件真實、準確、完整。
如果已經(jīng)在協(xié)會網(wǎng)站上登記的信息與法律意見書不一致的,務(wù)必在法律意見書中明確產(chǎn)生的原因。
(十三)經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認為需要說明的其他事項。如果在出具該法律意見書時,有需要特別備注的事項時,需在本項或者分項中有針對性地說明。特別是涉及申請機構(gòu)某項存疑的內(nèi)容需要發(fā)表意見,目前無法解決,但需要提示的情形,需在本條中作出說明,避免因重大事項遺漏披露,導(dǎo)致律師被追責處罰的可能。
以上事項分項逐一論證完畢后,應(yīng)在最后發(fā)表統(tǒng)一的法律意見,認定申請機構(gòu)符合指引等規(guī)定。
二、內(nèi)容完善、結(jié)構(gòu)標準
一篇優(yōu)質(zhì)的法律意見書,除結(jié)論明晰、內(nèi)容要素齊備,不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏等情形之外,其結(jié)構(gòu)、版面等也需盡善盡美。例如:統(tǒng)一格式:制定帶有律所LOGO的封面;在封面后面制作目錄;統(tǒng)一法律意見書所使用的字體和字號格式等。
三、密切聯(lián)系、及時反饋
經(jīng)辦律師在出具私募基金管理人法律意見書后,該項業(yè)務(wù)的工作僅僅只完成了一半,因為律師不僅要出具法律意見書,還要協(xié)助申請機構(gòu)獲得基金業(yè)協(xié)會的備案,所以律師在出具法律意見書后,還要幫助申請機構(gòu)一起在基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上提交法律意見書,法律意見書的文字版和相關(guān)的申請文件需壓縮上傳,法律意見書的簽字頁等需要掃描和法律意見書一并打包上傳基金業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站。在法律意見書上傳基金業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站后,與申請機構(gòu)一起關(guān)注基金業(yè)協(xié)會的反饋信息,根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的反饋結(jié)果,不時回復(fù)補充法律意見書直至幫助申請機構(gòu)取得基金管理人的備案,如果此前有整改承諾的,還要關(guān)注申請機構(gòu)的整改進度并留存相關(guān)整改證據(jù)等。
以上就是筆者對于私募基金管理人備案法律意見書書寫的一些注意事項,希望能給同行帶來一些啟迪,謹供大家參考!
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