電力建設施工留置權(quán)的探討

魏坷

【摘要】留置權(quán)源于羅馬法中的債權(quán)抗辯權(quán)，主要指債權(quán)人在相對人未履行相關聯(lián)的債務情況下，可以拒絕履行自己的債務。留置權(quán)概念最初發(fā)展是存續(xù)在債權(quán)的請求權(quán)和杭辯權(quán)上，僅為促成債務履行的手段，不能保證債權(quán)的實現(xiàn)，現(xiàn)代各國民法對留置權(quán)概念的規(guī)定也是不完全統(tǒng)一的，包括我國在內(nèi)的部分國家采取了明確留置權(quán)作為一種擔保物權(quán)的規(guī)定，作為物權(quán)的留置權(quán)使債務人不清償債務時，債權(quán)人可以留置債務人財產(chǎn)并就拍賣、變價價款優(yōu)先受償，以實現(xiàn)債權(quán)。通過對留置權(quán)的分析，和其與抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的比較，可以看到，留置權(quán)作為法定擔保權(quán)，無須雙方約定，對債權(quán)的實現(xiàn)更直接，特別是針對電力建設行業(yè)存在的工程款遺留問題，更具實用與效率性。

【關鍵詞】電力設置；留置權(quán)

一、我國物權(quán)法規(guī)定的留置權(quán)

我國物權(quán)法第十八章為留置權(quán)的規(guī)定，通過與其他擔保物權(quán)規(guī)定的比較，可以知道我國現(xiàn)行留置權(quán)的特點。

（一）留置權(quán)的性質(zhì)是法定的擔保物權(quán)

抵押、質(zhì)押是意定擔保物權(quán)，是基于當事人的約定而設定的，而留置是依法律規(guī)定直接產(chǎn)生。應當注意，所謂法定性，是指留置成立的條件是依法律直接規(guī)定的，不允許當事人自行改變留置成立的條件，但法律并不禁止當事人事先約定排除留置的適用。

（二）留置權(quán)的實現(xiàn)包括一個前提、二次效力過程

物權(quán)法特別確定了留置權(quán)產(chǎn)生的前提是留置權(quán)人對物的合法占有，這也與傳統(tǒng)留置權(quán)理論一致。第一次效力即留置權(quán)的確定，為債務人到期沒有清償債務的時候，債權(quán)人可以留置債務人的財產(chǎn)。第二次效力為至一定的債務履行寬限期過后，留置權(quán)人又得依法拍賣留置物優(yōu)先受償，此即留置權(quán)的實現(xiàn)。符合這兩次效力構(gòu)成即可形成法定留置權(quán)。

（三）留置權(quán)的適用范圍擴大到合同關系以外

首先，物權(quán)法規(guī)定了除法定或約定不得留置這兩種例外情形，當事人可以使用留置權(quán)，這說明法律不再約束留置權(quán)適用的場合，不僅債權(quán)人依據(jù)合同關系而合法占有的債務人的動產(chǎn)可以被留置，在其他法律關系中也可以適用留置，這保障了實踐中當事人充分發(fā)揮留置權(quán)的擔保功能。其次，物權(quán)法特別規(guī)定，企業(yè)之間留置的財產(chǎn)，可以不與債權(quán)屬于同一法律關系，留置權(quán)一般原則是要求被留置的物與債權(quán)的發(fā)生有牽連關系，但為保證商業(yè)活動的交易迅捷和交易安全原則，物權(quán)法規(guī)定了商事留置權(quán)，即肯定了企業(yè)間的留置可以不必遵循留置物必須與債權(quán)相關聯(lián)的一般原則，這個規(guī)定有利于企業(yè)更便利的實現(xiàn)自己的債權(quán)。

（四）留置權(quán)的對象

物權(quán)法強調(diào)了留置權(quán)只適用于債權(quán)人合法占有的債務人的動產(chǎn)，留置權(quán)的標的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的立法選擇，已經(jīng)不是法理的問題，如美國或日本的留置概念里都包含了不動產(chǎn)留置，旨在保護不動產(chǎn)建設或購買人的應得的權(quán)利，我國的留置權(quán)理論一直排除不動產(chǎn)留置，可能更多的考慮是不動產(chǎn)主要是建筑留置會造成社會經(jīng)濟成本過高。

（五）留置權(quán)的優(yōu)先性

物權(quán)法規(guī)定，同一動產(chǎn)上已設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。這條規(guī)定體現(xiàn)了法定擔保優(yōu)于約定擔保的原則，我國的留置權(quán)帶有優(yōu)先權(quán)的特點，留置權(quán)人的權(quán)益保障力明顯優(yōu)于其他擔保。

二、建設行業(yè)中留置權(quán)的可行性

實踐中，我國建設行業(yè)包括電力建設行業(yè)長期為買方市場，業(yè)主和承包人地位一直處于失衡狀態(tài)，業(yè)主要求承包人給付履約保函，而保障承包人利益的業(yè)主支付擔保（保函）卻往往被摒棄掉，使現(xiàn)在由于種種原因形成的工程款長期拖欠問題更缺乏解決途徑，而2005年1月最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規(guī)定，這使承包方墊資現(xiàn)象成為合法，工程款拖欠問題更嚴峻，針對這些問題，最根本的方法是立法設立強制有效的業(yè)主支付擔保方式。

我國目前民法體系中包含抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金五種擔保形式，根據(jù)第一部分留置權(quán)的特點，并對其他業(yè)主擔保方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)，目前留置權(quán)是業(yè)主支付擔保最直接有效的方式。

（一）定金方式因其擔保金額的過低，無法保障付清工程合同價款，與抵押、質(zhì)押、留置等可以以整個合同標的所涉則產(chǎn)為擔保相比，明顯不具實際意義。

（二）第三方保證無論從法理還是實踐中都不是有效的工程支付擔保方式

1.從法理上看

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！边@一條明顯是“對物之訴，”不可否認，該條將工程設定為了法定擔保物，雖然該項擔保物權(quán)的性質(zhì)在理論界有爭議，但無論是優(yōu)先權(quán)還是留置權(quán)，此項擔保權(quán)都賦予了承包人對工程變價受償?shù)姆ǘ〒Ｎ餀?quán)。由此可見，工程作為法定擔保物，承包人對工程享有法定的變價受償物權(quán)，這個法定擔保權(quán)不因當事人的約定而排除，而且法定優(yōu)于該物上其他抵押物權(quán)（比如銀行對業(yè)主的抵押權(quán)）先受償，

《物權(quán)法》在第一百七十六條中規(guī)定，“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)”。

2.從實踐看

電力建設行業(yè)目前只有承包人的履約保函，而基本沒有推行業(yè)主支付擔保制度，業(yè)主和承包人兩方的擔保情況嚴重失衡?？梢詤⒖嫉氖歉鶕?jù)建設部2004年8月在房地產(chǎn)業(yè)開始試行的業(yè)主擔保制度，這就是第三方保證，其擔保方式一般都是銀行保函，業(yè)主支付保證擔保的保額也僅僅是結(jié)算價的一定百分比，不高的額度還要應付工程變更、物價上漲、工程墊資、不可預見因素等帶來的合同價以外的工程款增加的情況，這對保證人和被保證人即承包方都是不公平的，所以第三方保證遠不如物的擔保有保障。

3.留置權(quán)在物的擔保方式中作為業(yè)主支付擔保最可行

從以上分析，可知物的擔保對工程款債權(quán)的實現(xiàn)最具有效力，而和抵押、質(zhì)押方式相比較，留置權(quán)具有明顯的優(yōu)勢：

（1）留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，無須約定，無須登記公示，且留置權(quán)的受償順序先于抵押和質(zhì)押方式，更利于承包人維權(quán)，而抵押和質(zhì)押需要承包方與業(yè)主合同約定，往往業(yè)主還會要求承包方對等提供財產(chǎn)抵押或質(zhì)押作為履約擔保，以至造成資產(chǎn)積壓，減少流通，不利雙方效益的創(chuàng)造。

（2）前述了留置權(quán)具有二次效力，第一次效力成立留置權(quán)（債權(quán)到期后扣留財產(chǎn)的客體或財產(chǎn)的權(quán)利），第二次效力實現(xiàn)留置權(quán)（折價或拍賣受償）。利用兩次效力之間的緩沖時間，雙方可以充分協(xié)商解決問題的辦法。

（3）物權(quán)法規(guī)定企業(yè)間的留置物可以不限制在同一債權(quán)關系內(nèi)，換言之，承包人對業(yè)主行使留置權(quán)的對象可以擴大到承包人已合法占有的，除法律規(guī)定不得留置以外的、一切業(yè)主動產(chǎn)，包括工程設備、原材料、其他經(jīng)濟往來占有的動產(chǎn)等都可以成為工程款債權(quán)的留置物。這給了電力建設承包單位極大的留置自由，對工程款的催還確實有一定作用。

三、電力建設中可留置的對象

（一）動產(chǎn)留置權(quán)對電建承包人實現(xiàn)和業(yè)主對等的擔保地位毫無作用

如果嚴格按照法律規(guī)定，我國現(xiàn)行留置權(quán)限制在債權(quán)人合法占有的動產(chǎn)。然而實際中工程承包人在施工過程中不可能占有業(yè)主的什么動產(chǎn)，反而承包人還可能墊資施工，而且工程施工款項數(shù)額大，不是一般的動產(chǎn)留置拍賣款能償付清的。另外，實際中普遍存在承包人被要求簽訂放棄留置權(quán)的協(xié)議才能簽訂工程合同的情況，這是公權(quán)力支持下的業(yè)主對承包人公然的侵權(quán)，不對等的市場地位使動產(chǎn)留置權(quán)的作用基本喪失，因此，只能通過確立當事人約定也不能規(guī)避的法定不動產(chǎn)留置權(quán)才能真正使雙方的地位實現(xiàn)平等。

（二）合同法286條規(guī)定就是不動產(chǎn)的留置

各國留置的對象分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，我國對作為不動產(chǎn)的電力工程的留置沒有法律條文明確的支持，但也沒有明確的禁止，合同法286條對承包人的工程折價受償權(quán)的表述就在性質(zhì)采取了回避，在法理上就有該權(quán)是不動產(chǎn)留置、抵押還是優(yōu)先權(quán)的爭論，至今并無定論。物權(quán)法明確規(guī)定了留置權(quán)僅適用于動產(chǎn)，而且可以根據(jù)雙方約定排除其適用，由此有人認為物權(quán)法是側(cè)面否定了286條是留置權(quán)。

但是日本就有單獨的不動產(chǎn)留置權(quán)的設定，不能單單以標的物來否認權(quán)利的性質(zhì)，按照286條規(guī)定，建筑工程竣工而發(fā)包人拖欠工程款時，承包人可以拒絕交付工程，并給予發(fā)包人一定交付期，最后承包人可以將工程協(xié)議折價或申請拍賣以實現(xiàn)債權(quán)，這個過程符合留置權(quán)適用的所有要求，而不符合抵押權(quán)是當事人約定且需不動產(chǎn)登記的設定要求。

（三）現(xiàn)實中不動產(chǎn)留置的實行難

從電建行業(yè)看，電力建設承包基本都是國家投資的發(fā)電廠工程，發(fā)電廠建設工程可以由很多單位工程構(gòu)成，若干承包人分別承包這些單位工程施工，這些單位工程有些是可以獨立的，有些是依附主體工程的不能獨立作用的分部工程。如果承包人按286條行使不動產(chǎn)留置行為，由于分部工程無法離開主體工程獨立、否則喪失效用而屬于“不宜折價、拍賣”的工程，因此，對于電建承包人而言，只有承包了有獨立效用的、可以和其他工程相對獨立的單位工程，才可以在法律上享有不動產(chǎn)留置權(quán)。

其實在實踐中，電力工程不動產(chǎn)留置權(quán)的社會可行性較低，前面也說了明確不動產(chǎn)留置會造成社會經(jīng)濟成本過大，因為不動產(chǎn)作為高價值的特定物，對發(fā)包人有特殊效用，部分乃至全部的留置會減損乃至滅失其功能，特別是發(fā)電廠這種和經(jīng)濟民生緊緊相關的產(chǎn)業(yè)，而且電建有特殊性，在于國家投資，電力工程的留置由于直接影響地方電力發(fā)展時間規(guī)劃，還可能涉及到國家行政權(quán)的干涉，困難重重，所以即使有286條的規(guī)定，但電建行業(yè)實際中運用留置工程方式來追索工程款，乃至拍賣的情況幾乎沒有。這里只能說，電力的國家壟斷性質(zhì)導致公權(quán)力干涉了企業(yè)正常的市場運作中法定權(quán)利的行使，電力承包企業(yè)為了企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，往往放棄了法定的留置權(quán)的行使。

（四）不動產(chǎn)留置實行的方案探討

1.通過一定方案的法律設定，是可以實現(xiàn)合同法286賦予承包人對所承包工程的留置的

立法首先應該明確合同286條性質(zhì)是法定的不動產(chǎn)留置權(quán)，而且是針對建設行業(yè)特殊的、意定不能排除的特殊留置權(quán)。

其次可以設定合同法286條的執(zhí)行過程：工程交付后一定期間內(nèi)，如發(fā)生工程款拖欠，承包人有在法定的國家機關進行工程留置登記的權(quán)利，然后和業(yè)主可以約定一個合適的推遲履行期比如2個月。在這個履行期期間、申請法院折價拍賣之前，業(yè)主（或發(fā)包人）有權(quán)向不動產(chǎn)留置登記機關提交一份第三方保證擔保，從而解除留置權(quán)登記，以免友好協(xié)商期間影響不動產(chǎn)的投產(chǎn)使用，留置權(quán)人取得業(yè)主同意書或法院判決書后，即可獲得擔保人的支付。否則到期，留置權(quán)人可申請法院拍賣工程。

2.針對電力行業(yè)的特殊性，電力工程的拍賣很難實現(xiàn)，直接適用上面所述的方案還顯孤立，不動產(chǎn)留置權(quán)登記更多是給業(yè)主和主管部門一種警示和督促，我們需要學習美國的工程保留金制度，建立業(yè)主支付工程款時保留一定比例款項的制度，把這個和不動產(chǎn)留置結(jié)合起來：一般工程款項是隨進度分期撥付的，最開始是業(yè)主給付一定預付款，從預付款開始就抽取比如10%存入專用賬戶作為保障金，由業(yè)主和承包人共同監(jiān)管，其后每一筆付款都如此，如果業(yè)主不存入專用帳戶，承包商有權(quán)中止履約保函。到最后工程竣工時，如發(fā)生留置登記，這筆保障款相應款額可以直接憑登記書歸屬留置權(quán)人。

四、總結(jié)

工程承包層次越來越復雜，工程款沿合同鏈流動時涉及業(yè)主→承包商→第1級分包商→第2級分包商→……→工人和供應商，這中間工程款項的流動實際經(jīng)常遇到各種障礙，上面的分析還無法囊括全部情況做整體系統(tǒng)梳理，這需要我國各項保障制度的確立，僅從承包方工程款擔保的角度，不動產(chǎn)留置確實是一條有效途徑。

參考文獻：

[1]梁慧星，合同法第286條權(quán)利性質(zhì)及適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2001，24（3）.

[2]史尚寬，物權(quán)法論[M].中國政法大學出版社，2000.

[3]余能斌范中超.論法定抵押權(quán)一一合同法第286條之解角刀.法學評論，2002（1）.