略論客觀預(yù)備合并之訴在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

武彬

【摘要】在客觀預(yù)備合并之訴中，主位請求與備位請求應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性、實(shí)體上的互斥性和審理上的順位性?？陀^預(yù)備合并之訴制度的適用有利于當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本，減少訟累有利于保障司法裁判的統(tǒng)一性，有利于在審判中實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。這一制度實(shí)際已在我國司法實(shí)踐中得到一定適用，法院應(yīng)當(dāng)為其適用留下更充分的空間。在客觀預(yù)備合并之訴中，備位請求可以在立案階段和案件審理中提出。法院在主位請求可能被駁回的情況下，應(yīng)向原告釋明可提出備位請求，這符合訴訟效率原則。

【關(guān)鍵詞】客觀預(yù)備合并之訴 主位訴訟請求 備位訴訟請求 闡明權(quán)

審判實(shí)踐中當(dāng)事人的訴訟利益往往受案情復(fù)雜性的影響，無法通過單一、具體的訴訟請求得以實(shí)現(xiàn)，有時(shí)需要聯(lián)合多個(gè)訴訟并獲得勝訴判決。這一情形在司法實(shí)踐中并不鮮見。然而，對于這種合并之訴訟請求應(yīng)如何處理，在理論和實(shí)踐上應(yīng)未見統(tǒng)一。本文中，筆者將嘗試從減少當(dāng)事人的訟累，節(jié)約司法成本，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義等目的出發(fā)，分析客觀預(yù)備合并之訴的價(jià)值及其當(dāng)前在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，并結(jié)合法官對民商事案件的指導(dǎo)和控制作用，簡要探討法官釋明權(quán)在客觀預(yù)備合并之訴中的適用等問題。

一、客觀預(yù)備合并之訴的理論概述

（一）關(guān)于客觀預(yù)備合并之訴的定義

所謂客觀預(yù)備合并之訴，系指在同一訴訟程序中，原告恐其主位訴訟因依據(jù)不足而不被支持或遭駁回，基于同一案件事實(shí)，同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，請求法院在其主位之訴敗訴的情況就備位之訴進(jìn)行審理并作出判決。對于該兩個(gè)訴，又或稱“先訴”、“后訴”。

（二）客觀預(yù)備合并之訴中主位請求與備位請求之間的關(guān)系

具體而言，主位請求與備位請求之間的關(guān)系體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、兩者之間應(yīng)當(dāng)存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)或者牽連性。即兩個(gè)請求系基于同一事實(shí)，如原告向法院提起訴訟要求被告繼續(xù)履行合同，若合同無法繼續(xù)履行則要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。德國民事訴訟法亦堅(jiān)持該觀點(diǎn)，認(rèn)為“只有當(dāng)申請之時(shí)，如實(shí)踐中的通常情況一樣，存在牽連時(shí)，這樣的預(yù)備申請（Eventual-antrag）才合法?！币坏﹤湮徽埱笈c主位請求之間不存在事實(shí)與法律上的牽連，將二者合并于一案處理則缺乏實(shí)質(zhì)意義。

2、備位請求與主位請求應(yīng)當(dāng)相互排斥。關(guān)于這一主張，學(xué)界目前頗具爭議。其中，德國通說認(rèn)為主位請求與備位請求之間不必相互排斥，兩項(xiàng)請求可以在同一訴訟程序中同時(shí)合并主張；而日本及我國臺灣地區(qū)卻認(rèn)為，主位請求與備位請求在推理上應(yīng)當(dāng)存在相互排斥之關(guān)系?！八^客觀的訴之預(yù)備合并，或稱假定之合并，即原告預(yù)備其提起之某訴（先位之訴）無理由，同時(shí)提起不能并存之他訴（預(yù)備之訴），以備先位之訴無理由時(shí)，法院得就預(yù)備之訴審判?！?/p>

相比之下，筆者更傾向于日本及我國臺灣地區(qū)學(xué)者的“相互排斥”說，認(rèn)為主位請求與備位請求在牽連之余，應(yīng)當(dāng)互相排斥而不能并存。因基于“同一事實(shí)”，原告有且僅有一個(gè)損害結(jié)果，故而只能根據(jù)一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利獲得一次賠償，主位請求與備位請求至多有一項(xiàng)能夠成立。

3、主位請求與備位請求應(yīng)當(dāng)存在審理和裁判上的順位關(guān)系。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定：起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。若允許原告在起訴時(shí)不分先后、不辨主次、不按邏輯，肆意而籠統(tǒng)地提出多項(xiàng)訴訟請求：一者，于法院而言將導(dǎo)致案件性質(zhì)不確定，訴訟受理費(fèi)因不能就各項(xiàng)訴請的標(biāo)的額簡單相加而無法有效計(jì)算；二者，會造成審限過長，裁判過程不斷延緩，訴訟系屬長期處于不安定的狀態(tài)；再者，可能發(fā)生請求權(quán)競合的情形，導(dǎo)致被告因原告任意進(jìn)行預(yù)備訴訟的合并而承擔(dān)多重責(zé)任，從而有失公允。所以，只有在第一項(xiàng)訴訟請求即主位請求確定無法得到法院支持時(shí)，法院方能就第二項(xiàng)訴訟請求即備位請求進(jìn)行審理和裁判。

綜上，在客觀預(yù)備合并之訴中，主位請求與備位請求應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性、實(shí)體上的互斥性和審理上的順位性。

（三）關(guān)于預(yù)備訴訟制度的價(jià)值

預(yù)備合并訴訟制度確有其存在的必要性與重要價(jià)值，這也是學(xué)界普遍呼吁我國加強(qiáng)相關(guān)立法的原因。

1、有利于當(dāng)事人節(jié)約訴訟成本，減少訟累。如果不允許設(shè)立客觀預(yù)備合并之訴，禁止當(dāng)事人同時(shí)提起先訴與后訴兩個(gè)請求，則在先訴敗訴時(shí)，根據(jù)民事訴訟法及其司法解釋，當(dāng)事人需要另行提起訴訟。前后提起兩個(gè)或多個(gè)訴訟，分別獨(dú)立計(jì)算審理期限與訴訟費(fèi)用，對于當(dāng)事人而言，無疑大大增加了訴訟成本（時(shí)間成本與經(jīng)濟(jì)成本），且客觀上容易給債務(wù)人惡意處置或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)提供時(shí)間上的空隙，不利于合法債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。此外，當(dāng)事人與法院重復(fù)立案、受理、答辯、審前準(zhǔn)備等訴訟程序，及重復(fù)庭審舉證、質(zhì)證等程序，亦與我國訴訟經(jīng)濟(jì)的目的相悖。

2、有利于保障司法裁判的統(tǒng)一性。通過在同一訴訟程序中提出客觀的預(yù)備之訴，能夠避免分別訴訟可能形成的矛盾裁判。即防止兩個(gè)請求在不同訴訟中提起，因不同法院、不同法官基于不同的法律素養(yǎng)、專業(yè)認(rèn)知而對案件事實(shí)作出不一致的認(rèn)定，以及在適用法律上有所區(qū)別，從而導(dǎo)致裁判結(jié)果之間存在矛盾或沖突，影響法院的裁判權(quán)威。

3、有利于在審判中實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正?？陀^的訴的合并有助于避免當(dāng)事人就同一基礎(chǔ)事實(shí)提起多次訴訟，通過在同一訴訟程序中提出主位之訴與備位之訴兩個(gè)請求，并自行決定兩個(gè)請求的先后順位，使當(dāng)事人用盡程序手段，案件事實(shí)真相在同一訴訟程序中得以查明，法律規(guī)定得以正確適用，當(dāng)事人最終獲得有效裁判，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

二、客觀預(yù)備合并之訴在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）地方法院規(guī)范性文件的規(guī)定

重慶市高級人民法院曾于2007年11月22日出臺《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》，其中第52條指出：補(bǔ)充性訴訟請求，又稱預(yù)備性訴訟請求，是指當(dāng)事人提出兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認(rèn)，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認(rèn)就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認(rèn)就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出補(bǔ)充性訴訟請求，在未評議確定第一個(gè)請求能否支持前，對當(dāng)事人的多個(gè)請求均應(yīng)予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個(gè)請求提交法院審判，但判決必須確定具體。

這是我國地方司法實(shí)踐中鮮有的關(guān)于預(yù)備訴訟請求的規(guī)范性文件，不僅對預(yù)備性訴訟請求進(jìn)行了釋義，也為人民法院關(guān)于補(bǔ)充性訴訟請求的立案與裁判提供了參照。但遺憾是文件的效力級別不夠，僅具指導(dǎo)意義，且在地域范圍上也僅限重慶。

（二）客觀預(yù)備合并之訴在審判實(shí)踐中的適用

我國《民事訴訟法》及司法解釋對于預(yù)備合并之訴規(guī)定的空白，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)對預(yù)備合并之訴的認(rèn)識以及處理方式缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。以下案例足以體現(xiàn)審判實(shí)踐中，不同法院在面對客觀預(yù)備合并之訴時(shí)，裁判結(jié)果大相徑庭。

案例一：大拇指環(huán)?？萍技瘓F(tuán)（福建）有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案件

案號：（2014）民四終字第20號。

案情簡介：由于福建省高級人民法院判決環(huán)?？萍脊緫?yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向大拇指公司繳納出資款4500萬元，據(jù)此，環(huán)?？萍脊荆ㄒ粚彵桓妫┫蜃罡呷嗣穹ㄔ荷显V請求：撤銷原判，駁回大拇指公司（一審原告）的起訴或準(zhǔn)許保國武代表大拇指公司撤回起訴；如不能支持前述請求，則中止審理本案或駁回大拇指公司的全部訴訟請求。

法院裁判意見：最高人民法院圍繞該案事實(shí)，歸納了五個(gè)爭議焦點(diǎn)，其中第二個(gè)爭議焦點(diǎn)為：本案是否應(yīng)當(dāng)中止審理。換言之，最高人民法院在環(huán)?？萍脊咎岢鲱A(yù)備合并訴訟的基礎(chǔ)上，就前訴及后訴一并進(jìn)行了審理，最后裁定：一、撤銷福建省高級人民法院（2013）閩民初字第43號民事判決；二、駁回大拇指環(huán)保科技集團(tuán)（福建）有限公司的起訴。雖然該案民事裁定書之裁定部分未直接體現(xiàn)駁回備位請求的內(nèi)容，但綜觀整份裁定書，最高人民法院不但未對環(huán)?？萍脊咎岢鰝湮徽埱蟊硎井愖h，還將其作為爭議焦點(diǎn)之一進(jìn)行審理，后因該案不存在我國民事訴訟法規(guī)定的中止審理的情形而對該項(xiàng)主張不予支持。

案例二：上海欣瑞信息科技有限公司與浙江天籟之夢旅游投資有限公司買賣合同糾紛

案號：（2014）浙湖商終字第185號

案情簡介：欣瑞公司與天籟之夢公司簽訂了電子設(shè)備買賣合同一份，由欣瑞公司為湖州喜來登溫泉度假酒店SPA區(qū)域客房提供電子門鎖……如天籟之夢公司違約，需賠償欣瑞公司借款總額的20%違約金。合同簽訂后，欣瑞公司向夭籟之夢公司提供了ONITY牌手持機(jī)一臺。后天籟之夢公司要求中止雙方的買賣合同，并就此正式向欣瑞公司發(fā)函?，F(xiàn)雙方涉訴標(biāo)的已由第三方履行完畢。欣瑞公司認(rèn)為天籟之夢公司單方解除合同無事實(shí)依據(jù)，故訴至法院，請求判令：1.確認(rèn)天籟之夢公司單方終止合同行為無效，應(yīng)繼續(xù)履行買賣合同的約定；2.天籟之夢公司向欣瑞公司支付無故解除合同的違約金104000元。

法院裁判意見：原告欣瑞公司同時(shí)提起要求被告天籟之夢公司繼續(xù)履行以及支付無故解除合同違約金的訴訟請求，該兩項(xiàng)訴訟請求內(nèi)容之間存在相互排斥關(guān)系，其主位之訴為要求被告天籟之夢公司繼續(xù)履行合同，預(yù)備之訴為請求被告支付解除合同的違約金，法院得就兩項(xiàng)訴請合并受理后依次進(jìn)行審理。最后，法院經(jīng)審理駁回了原告的主位訴請，支持了其備位訴請。

案例三：上海某科技實(shí)業(yè)有限公司與上海某資產(chǎn)經(jīng)營有限公司房屋租賃合同糾紛

案號：（2012）松民三（民）初字第757號

法院裁判觀點(diǎn)：我國現(xiàn)行的民事訴訟法，對原告所稱的預(yù)備之訴未作規(guī)定，相反其明確規(guī)定當(dāng)事人的訴訟請求和事實(shí)、理由必須具體。鑒于訴訟過程中，當(dāng)事人主張的民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，但其并未賦予當(dāng)事人可以提出預(yù)備之訴的權(quán)利。

由此可見，司法實(shí)踐中對預(yù)備客觀合并之訴的適用存在著一定分歧。雖然部分法院明確否定客觀預(yù)備合并之訴的提出，認(rèn)為主位之訴與備位之訴合并審理無法律依據(jù)，但也不乏法院對其持肯定態(tài)度。筆者認(rèn)為，基于前文所述的客觀預(yù)備合并之訴所具有的制度價(jià)值，法院應(yīng)當(dāng)為其適用留下充分的空間。

三、預(yù)備訴訟請求的提出

在客觀預(yù)備合并之訴中，備位請求應(yīng)當(dāng)于何時(shí)提出，是在立案階段，抑或案件審理過程中？對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合《民事訴訟法》及其司法解釋進(jìn)行解答：

（一）立案階段

《民事訴訟法》規(guī)定，起訴須有“具體的”訴訟請求，但并非“明確唯一”。客觀預(yù)備合并之訴中的先、后位請求同樣是具體的，在審理主位請求時(shí)與原告單獨(dú)以主位請求起訴而進(jìn)行審理的情況是類似的，區(qū)別僅在于若主位請求無依據(jù)時(shí)，法院還需審理備位請求，但這并不違背訴訟請求的具體性要求。

因此，筆者認(rèn)為當(dāng)事人在因一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)產(chǎn)生爭議并有可供選擇的實(shí)體請求權(quán)的情況下可考慮提出預(yù)備合并之訴，在起訴之初即提起該類訴訟請求。比如前文案例二中欣瑞公司同時(shí)提起要求天籟之夢公司繼續(xù)履行（主位請求）以及支付無故解除合同違約金（備位請求）的訴訟請求。

（二）案件審理中，法庭辯論終結(jié)前

鑒于各個(gè)主體對案件事實(shí)及法律規(guī)定的認(rèn)知與理解不盡相同，倘若只允許在立案時(shí)提起預(yù)備合并之訴，很可能導(dǎo)致原告因?qū)Π讣聦?shí)或法律關(guān)系的認(rèn)定存在偏差而提出無依據(jù)和理由的訴訟請求。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》[法釋[2015]5號]第232條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，若原告在起訴時(shí)僅提出單一的訴請，案件審理過程中法庭辯論結(jié)束前，其通過對案情走向的判斷及對案件行為或法律關(guān)系的進(jìn)一步認(rèn)知，可對訴訟請求進(jìn)行變更或提出預(yù)備性訴訟請求，從而使其訴訟利益在該訴訟中得到全部實(shí)現(xiàn)。

四、客觀預(yù)備合并之訴中法官釋明權(quán)的正當(dāng)行使

在庭審中，隨著各方舉證質(zhì)證及庭審活動(dòng)的推進(jìn)，案件事實(shí)和基礎(chǔ)法律關(guān)系將不斷走向清晰，原告的請求權(quán)基礎(chǔ)也逐步“水落石出”。為節(jié)約有限的司法資源，避免當(dāng)事人訟累，法官恰當(dāng)運(yùn)用釋明權(quán)對于引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)一步明確訴訟請求有時(shí)顯得尤為重要。

（一）法官釋明權(quán)的內(nèi)涵與分類

法官釋明權(quán)是指當(dāng)事人在民事訴訟活動(dòng)過程中所提出的請求、聲明、主張、舉證等不清楚、不明確或不充分，進(jìn)而可能影響到案件的實(shí)質(zhì)審理結(jié)果時(shí)，審判法官適以提問、詢問、提醒、啟發(fā)或告知等方式，合理引導(dǎo)當(dāng)事人對自己的請求、聲明、主張、舉證等訴求給予必要補(bǔ)充、澄清、明確，以促進(jìn)當(dāng)事人與法官之間的意思溝通，從而相對正確地處理案件的一種職權(quán)。從本質(zhì)上而言，它是一種司法公權(quán)力，但同時(shí)也是法官審判過程中的一項(xiàng)重要職責(zé)，它一改以往由當(dāng)事人單方向法官輸出訴訟信息的模式，本質(zhì)上強(qiáng)化了法官與當(dāng)事人之間的互動(dòng)。

在訴訟程序中，根據(jù)案件所處立案、審理、宣判等不同階段，法官的釋明權(quán)可分為：原告起訴時(shí)的釋明，開庭時(shí)有關(guān)訴訟權(quán)利與義務(wù)交待的釋明，庭審中訴訟請求不明確時(shí)的釋明，訴訟材料應(yīng)予補(bǔ)充的釋明，舉證要求的釋明，答辯、質(zhì)證、辯論混淆時(shí)的釋明，訴訟請求需要變更時(shí)的釋明等等。本文中，筆者結(jié)合客觀預(yù)備合并之訴，主要就訴訟請求不明確或需要變更時(shí)的釋明作一簡要分析。

（二）關(guān)于提出預(yù)備訴訟請求時(shí)的釋明

案件審理過程中，法官若發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，是否有權(quán)或應(yīng)當(dāng)主動(dòng)釋明？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋[2001]33號】第三十五條第一款規(guī)定，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，法官“必須”為說明和告知行為，即該情形下“釋明”為法官的義務(wù)，而非僅僅是權(quán)力。但該“釋明”的對象除了一般意義上的變更訴訟請求，其中是否包括提出預(yù)備訴訟請求？對此，司法審判實(shí)踐中各法院也莫衷一是。

法律之所以規(guī)定法官在上述情形下應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)，出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。一旦法律關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生改變，當(dāng)事人的訴訟請求及證據(jù)便失去了可供依托的基礎(chǔ)屏障，此時(shí)如禁止提出備位請求，當(dāng)事人的權(quán)利很可能無法得到真正維護(hù)。且若僅憑法官在法庭辯論結(jié)束前對案件所涉及法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力進(jìn)行預(yù)判或臆斷，便告知當(dāng)事人（可以）變更訴訟請求，這對于相信法律并嘗試通過起訴尋求司法保護(hù)的當(dāng)事人而言，頗顯草率。而相比較之下，如果允許當(dāng)事人提出備位請求，則能夠充分保障當(dāng)事人的訴求，從而有效解決上述問題。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋[2001]33號】第三十五條第一款中的法官釋明權(quán)進(jìn)行合理的擴(kuò)大解釋，即“變更訴訟請求”在純粹地變更之余，也包括提出預(yù)備訴訟請求。且從實(shí)務(wù)來看，部分法院也確實(shí)采取了這一操作方式，如：（2014）寶民二（商）初字第170號（本案為一起倉儲合同糾紛。原告請求返還原物，案件審理過程中，法院根據(jù)查明的事實(shí)多次向原告釋明：要求被告交付貨物的訴訟主張已不具有可執(zhí)行性，原告是否提出賠償損失等預(yù)備訴請。）、（2011）松民三（民）初字第1041號（商品房預(yù)售合同糾紛案件。原告請求法院確認(rèn)涉案合同有效，判令被告履行房屋交付義務(wù)。法院經(jīng)審理后查明，該涉案合同已在另案中被生效法律文書確定無效，以此為前提，法院當(dāng)庭釋明——詢問原告是否變更其原訴訟請求，或提出相關(guān)預(yù)備訴訟請求。這表明提出預(yù)備訴訟請求不屬于變更訴訟請求，該二者為“或”的關(guān)系，當(dāng)事人有權(quán)擇一而行。）。

由此可見，我國并不缺少客觀預(yù)備合并之訴適用的先例，上述法院通過審判實(shí)踐一一證明了該制度于我國訴訟程序行之有效。法院在主位請求可能被駁回的情況下，向原告釋明可以提出備位請求，有助于一次性解決基于同一侵權(quán)或違約事實(shí)導(dǎo)致的各項(xiàng)賠償訴求，促使原告實(shí)體權(quán)利得以有效實(shí)現(xiàn)，節(jié)約司法資源。

綜觀德國、日本及我國臺灣地區(qū)民事訴訟的發(fā)展，客觀預(yù)備合并之訴這一制度經(jīng)歷了從非法到合法的過程。之所以呈現(xiàn)這樣的歷史狀態(tài)，主要?dú)w功于預(yù)備合并訴訟制度不可替代的價(jià)值，其中尤為關(guān)鍵的在于其通過一道訴訟程序一次性解決當(dāng)事人之間的問題，兼顧程序正義與實(shí)體正義，充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。若能將其更好地引入我國民事訴訟程序，從立法上予以重視，并輔以法官釋明制度，筆者相信其能夠在一定程度上緩解我國當(dāng)前案件數(shù)量呈級增長的態(tài)勢，從而更好地發(fā)揮我國民事訴訟制度定分止?fàn)幍墓δ堋?/p>

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