海外項(xiàng)目當(dāng)?shù)貏趧?wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)控制探析

佴小勇

隨著中國企業(yè)不斷走向海外，各種海外項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)逐步凸顯，其中人員雇用和派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)是需要關(guān)注的重要方面之一。廣義來看，海外項(xiàng)目的人員派遣包括母公司人員外派、合作伙伴間的人員派遣和當(dāng)?shù)氐谌絼趧?wù)派遣公司勞務(wù)派遣等。本文針對(duì)當(dāng)?shù)氐谌絼趧?wù)派遣公司勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)所面臨的法律環(huán)境和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出一些應(yīng)對(duì)建議。

一、海外項(xiàng)目用工形式的選擇和勞務(wù)派遣安排

海外項(xiàng)目需要充分的人力資源保障，在國際人才市場(chǎng)和本地人才市場(chǎng)中充分挖掘優(yōu)秀人才。對(duì)投資者而言，需要根據(jù)自身發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，在遵守相關(guān)法律和約定的前提下，根據(jù)實(shí)際情況采用不同的用工形式。如果投資者希望在某一國家長期投資、運(yùn)營，需要培養(yǎng)自己的當(dāng)?shù)厝瞬抨?duì)伍，那么就需要考慮直接雇用一些優(yōu)秀的管理和專業(yè)人才；反正，如果是短期項(xiàng)目，只需要臨時(shí)用工，那么為了避免勞動(dòng)法下的潛在風(fēng)險(xiǎn)，包括連續(xù)兩次簽署勞動(dòng)合同后的無固定期限安排、解除勞動(dòng)合同的限制性規(guī)定和補(bǔ)償?shù)?，就需要盡可能采用勞務(wù)派遣等方式。此外，不同類型人員的配置、專業(yè)服務(wù)人員的使用、人員編制的限額、用工風(fēng)險(xiǎn)的控制等因素，都會(huì)產(chǎn)生勞務(wù)派遣的需求。

二、海外項(xiàng)目當(dāng)?shù)貏趧?wù)派遣涉及的法律規(guī)則和合同條款

從法律規(guī)則角度，對(duì)于海外項(xiàng)目的當(dāng)?shù)貏趧?wù)派遣，最為重要的是東道國法律，尤其是關(guān)于勞動(dòng)和社會(huì)保障等相關(guān)法律規(guī)定。需要注意的是，東道國對(duì)不同類型的人員派遣可能有不同規(guī)制，例如伊拉克對(duì)于政府或國有企業(yè)派遣到其他單位的人員，有單獨(dú)的一套規(guī)則，而不同于普通商業(yè)性的人員派遣。此外，投資者母國的一些境外投資和勞務(wù)派遣法律法規(guī)也可能對(duì)海外項(xiàng)目有一定影響。

在合同約定層面，對(duì)于重大的海外項(xiàng)目，例如油田開發(fā)項(xiàng)目，在主協(xié)議（石油合同）中對(duì)相關(guān)人員安排、本地化等有具體要求，投資者需要遵守這些要求，并綜合考慮勞務(wù)派遣的比例和方式，避免產(chǎn)生違約責(zé)任。

三、海外項(xiàng)目當(dāng)?shù)貏趧?wù)派遣法律風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)防控制

對(duì)于投資者而言，海外項(xiàng)目當(dāng)?shù)貏趧?wù)派遣法律風(fēng)險(xiǎn)，包括被認(rèn)定為雇主而產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)、被派遣人員管理與健康安全風(fēng)險(xiǎn)、勞務(wù)派遣公司拖欠工資薪金引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)、退回人員產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等。以下就實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和控制提出一些建議。

1.充分研究和分析相關(guān)法律規(guī)定，聘用必要的外部顧問和律師事務(wù)所。例如，明確東道國法律關(guān)于本地人員雇員的比例要求等，如規(guī)定外國公司在東道國的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)雇用不少于50%的當(dāng)?shù)厝藛T，此時(shí)需要統(tǒng)籌考慮雇用和派遣等不同方式。

2.在招用勞務(wù)派遣公司時(shí)，需要嚴(yán)格審查相關(guān)許可和資質(zhì)，同時(shí)審查勞務(wù)派遣公司的實(shí)力，了解其以前處理勞務(wù)糾紛的經(jīng)驗(yàn)和案例等。需要確定當(dāng)?shù)胤墒欠裨试S勞務(wù)派遣公司運(yùn)營，是否需要經(jīng)過勞動(dòng)和社保機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)等，對(duì)于在東道國境內(nèi)開展人力資源這類服務(wù)，通常會(huì)有準(zhǔn)入許可要求。同時(shí)，如果勞務(wù)派遣公司實(shí)力和資信差，拖欠被派遣人員的薪酬，則用工單位可能仍然要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，既包括東道國法律中可能存在的直接支付義務(wù)，也包括勞動(dòng)者各種形式的施壓和當(dāng)?shù)貫楸Ｗo(hù)勞動(dòng)者利益而采取的其他行動(dòng)。另外面臨當(dāng)?shù)貜?fù)雜的社會(huì)關(guān)系時(shí)，勞務(wù)派遣公司是否有能力履行自身義務(wù)、解決相關(guān)勞動(dòng)爭議，對(duì)用工單位也非常重要。

3.使用勞務(wù)派遣合同模板來準(zhǔn)備合同文本，避免使用一般的服務(wù)類合同模板，否則相關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)很難清晰界定。一些非政府機(jī)構(gòu)和國際性的行業(yè)組織也提供了相關(guān)的人員派遣協(xié)議模板，可以參考使用，，必要時(shí)可通過當(dāng)?shù)芈伤鶎徍耍钥刂飘?dāng)?shù)胤L(fēng)險(xiǎn)。

4.在與勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)明確約定勞務(wù)派遣的性質(zhì)，勞務(wù)派遣公司和所派遣人員之間的勞動(dòng)關(guān)系，用工單位和所派遣人員不存在任何勞動(dòng)關(guān)系等。避免用工單位通過勞務(wù)派遣公司來招聘員工等表述，也避免將本屬于勞務(wù)派遣公司的人員招聘行為（包括篩選簡歷、面試等）約定為用工單位權(quán)利，這種人員篩選應(yīng)該是對(duì)勞務(wù)派遣公司已有人員的篩選，而不是篩選面試后通過勞務(wù)派遣公司來招聘，否則會(huì)產(chǎn)生規(guī)避法律的風(fēng)險(xiǎn)。

5.明確用工單位向勞務(wù)派遣公司支付的是服務(wù)費(fèi)用，由勞務(wù)派遣公司向被派遣人員支付工資薪酬、繳納社保和個(gè)稅等。盡量避免在合同中把被派遣人員的工資獎(jiǎng)金排除在合同價(jià)格之外，而將合同價(jià)格界定為用工單位向勞務(wù)派遣公司所支付的、扣除向被派遣人員支付工資薪酬等之外凈得的收入，這樣可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣安排被認(rèn)定為是一個(gè)純粹的薪酬發(fā)放代理或服務(wù)代理安排，從而使得用工單位仍然承擔(dān)雇主責(zé)任。另外，實(shí)踐中需要注意的是，當(dāng)?shù)氐纳绫C(jī)構(gòu)有可能直接將勞務(wù)派遣公司派遣的人員按照用工單位的雇員來注冊(cè)，并要求用工單位直接繳納社保，此時(shí)用工單位將很有可能被認(rèn)定為雇主。

6.在一些國家，即便是采用勞務(wù)派遣的形式，但如果用工單位連續(xù)使用被派遣人員達(dá)到一定時(shí)間（比如2年），則被派遣人員有可能被認(rèn)定為用工單位的雇員。此時(shí)可以考慮使用多家勞務(wù)派遣公司來進(jìn)行勞務(wù)派遣的安排，這樣可以在不改變派遣性質(zhì)的情況下，使用同一批人員，但需要保證不違反當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定。此外，對(duì)于用工單位而言，在不同的勞務(wù)派遣公司之間轉(zhuǎn)移相同的人員會(huì)產(chǎn)生一些實(shí)際操作中的困難，比如原勞務(wù)派遣公司勞動(dòng)關(guān)系的終止、補(bǔ)償、社保繳納安排等，都需要提前規(guī)劃、妥善安排。

7.由于用工單位和被派遣人員并非勞動(dòng)關(guān)系，因此不再使用被派遣人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)退回勞務(wù)派遣公司并按照勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行處理，避免出現(xiàn)給被派遣人員直接發(fā)送解除勞動(dòng)合同的文件或郵件，避免出現(xiàn)和其解除勞動(dòng)關(guān)系的表述。

8.借鑒在東道國開展項(xiàng)目的其他企業(yè)的做法和經(jīng)驗(yàn)。海外用工所面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)不僅是規(guī)則方面的，也是實(shí)操方面的，東道國的行政和執(zhí)法機(jī)關(guān)（如勞動(dòng)和社保部門）對(duì)于某些規(guī)定的具體執(zhí)行和實(shí)際做法，更加具有實(shí)踐意義。對(duì)于中國企業(yè)而言，可以和已經(jīng)在東道國運(yùn)營項(xiàng)目的其他中國公司進(jìn)行必要的交流，借鑒成熟的做法和經(jīng)驗(yàn)，吸取其他企業(yè)的教訓(xùn)，少走彎路。當(dāng)然，這其中也要充分考慮不同企業(yè)、不同項(xiàng)目所在環(huán)境的不同，不能盲目照搬。