香港特區(qū)國家安全立法中的社會關(guān)切之回應(yīng)

文/底高揚

香港特區(qū)國家安全立法（下文簡稱“國安立法”）遲遲難以完成，其關(guān)鍵原因在于香港社會對之存在著分歧、顧忌和誤解，更進一步的原因則在于香港社會的諸多社會關(guān)切尚未得到妥善的回應(yīng)與解決。表面上看，香港社會對國安立法態(tài)度呈現(xiàn)兩極分化：要么反對，要么贊成。實際上，這是對立法結(jié)果二元對立的簡單化描述，無助于解決問題。通過辯證分析，立法結(jié)果表征的南轅北轍的態(tài)度其實是從相反的角度表達著相同的意思：反對者對國安立法部分內(nèi)容持贊成態(tài)度，贊成者對國安立法部分內(nèi)容持保留態(tài)度。也就是說，香港社會對國安立法的態(tài)度是共識中伴隨著歧見。因此，重新推動香港境內(nèi)的國安立法，根本任務(wù)在于充分挖掘、聚焦和消除其中可能存在的分歧、顧忌和誤解。

在香港國安立法框架里，平衡基本權(quán)利保障與國家安全保障是一個基礎(chǔ)命題，但它不是一元化的，而可以分解為香港繼受性、自治性和競合性三個維度；它不是抽象的，而是具體表現(xiàn)在國安立法模式、“一國兩制”的發(fā)展走向、國安立法對香港居民私權(quán)和香港公權(quán)力的影響等方面。進一步說，香港社會在國安立法上存在的分歧、顧忌和誤解具體反映在其諸多關(guān)切上?？梢哉f，疏解基本權(quán)利保障與國家安全保障的內(nèi)在張力，關(guān)鍵在于上述維度中所蘊含的香港社會的具體關(guān)切是否得到重視和妥當回應(yīng)。鑒于此，本文擬從上述三個維度分別在宏觀背景、微觀制度、法律沖突層次上精細剖析國安立法中影響香港居民基本權(quán)利的因素，充分而深入地挖掘上述基礎(chǔ)命題所包含的具體社會關(guān)切，評析國安立法相關(guān)規(guī)定的積極意義，并提出完善香港國安立法的有效機制和法治渠道，以期最大限度地消除可能存在的分歧、顧忌和誤解，增進香港社會對國安立法的共識。

香港特區(qū)國安立法中的社會關(guān)切之繼受性層面的考察

（一）國安立法模式的選擇：兼顧制定法模式和普通法模式

國安立法模式的選擇直接關(guān)系著香港居民基本權(quán)利的保障，因為兩種模式下公權(quán)力對基本權(quán)利侵犯的可能性不同。而從結(jié)果導(dǎo)向來看，制定法模式相較于普通法模式下的國安立法更容易、更快速、更穩(wěn)定地實現(xiàn)中央設(shè)置國安立法的目的。但這種國安立法路徑略顯簡單，沒有對香港深厚的普通法傳統(tǒng)給予應(yīng)有的關(guān)注。盡管香港實行“行政主導(dǎo)”政制，但傳統(tǒng)普通法精神沒有褪去，反而在香港的具體環(huán)境下被具體化，其對香港立法的作用和影響始終存在。

2002年的《實施基本法第二十三條咨詢文件》（下文簡稱《咨詢文件》）把普通法罪行轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚǖ牧⒎ńㄗh以及《國家安全（立法條文）法例草案》（下文簡稱《草案》）編纂修訂相應(yīng)普通法罪行的立法方法，不能被認為香港國安立法排除了普通法模式。香港國安立法把普通法轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚǖ淖龇ㄕ浅浞肿鹬?、承認普通法作用的表現(xiàn)?？梢哉f，其思路就是“第23條的所有罪行均參照現(xiàn)行法例和普通法原則，審慎而嚴謹?shù)刂贫ā?。從立法技藝來說，此國安立法很好地兼顧了制定法模式與普通法模式的優(yōu)勢，照顧了香港社會的普通法情感。在今后的國安立法咨詢中，一方面采取制定法模式，出臺相應(yīng)的專門法律，通過法律解釋等手段予以實施；另一方面要承認普通法在國安立法中的規(guī)范效力，適當引入普通法元素，集中宣布通過普通法進一步明確涉國安行為的界限，從而消除或緩解香港社會對制定法的顧忌，安撫和回應(yīng)香港社會對國安立法的芥蒂心理，提高國安立法的可接受性。

（二）國安立法的原旨：堅持“一國兩制”而非轉(zhuǎn)向“一國一制”

考察第23條國安立法條款的發(fā)展史可以推論：第23條是一項帶有強烈政治性的威懾條款，其目的在于對未來可能發(fā)生的涉國安行為起到阻嚇作用。從一般立法體制上講，中央有權(quán)對香港地區(qū)的國家安全事項進行管治。但制定基本法時，中央把國安立法單獨拿出來，并采用“授權(quán)+義務(wù)”的復(fù)合結(jié)構(gòu)予以規(guī)定，突出了中央對回歸后香港治理的考慮。從深層次分析，中央的這種考慮實質(zhì)暗含了二元的“一國兩制”，即以《中英聯(lián)合聲明》的內(nèi)容為主體的統(tǒng)一范式的“一國兩制”和以國安立法為代表的治理范式的“一國兩制”。統(tǒng)一范式的“一國兩制”目的在于割裂香港與英國的主權(quán)聯(lián)系，以最大的制度包容來緩沖香港與內(nèi)地意識形態(tài)方面的拒斥程度。而治理范式的“一國兩制”在于強調(diào)發(fā)揮香港在某些事務(wù)上的制度優(yōu)勢，尋求中央與香港的共同治理，從而增進香港政治認同。就國安立法而言，中央為香港高度自治劃定了政治底線，是“一國”在回歸后的香港治理上的具體體現(xiàn)。從另一方面分析，在當時的語境下，第23條立法形式所承載的國家安全實體，反映了中央在未來香港治理的一些敏感議題上的開放性心態(tài)，展示了“一國兩制”的靈活性、包容性。

中央在內(nèi)地和香港分別設(shè)置具有強烈政治性的國安法律，且授權(quán)香港自行制定之，是中央在“一國兩制”框架下對充分尊重和保障香港居民基本權(quán)利的特殊安排，且這種安排蘊含著“一國兩制”設(shè)計者對回歸后香港治理高瞻遠矚的政治智慧。國安立法是“一國兩制”的應(yīng)有之義，而不是其本身要發(fā)生根本變化。香港社會應(yīng)深化對“一國兩制”的理解，正確認識“一國兩制”的時代變遷。同時，中央在推動國安立法時，應(yīng)當充分考慮其立法原旨，與時俱進地轉(zhuǎn)變對“一國兩制”的認識，即從統(tǒng)一范式的“一國兩制”轉(zhuǎn)變?yōu)橹卫矸妒降摹耙粐鴥芍啤?，并在底線思維的基礎(chǔ)上采用“循序漸進”原則指導(dǎo)治理范式的“一國兩制”實踐，不宜再用統(tǒng)一范式的“一國兩制”試圖消除內(nèi)地和香港在國家安全認識上客觀存在的法律、政制、思維等差異，以防削弱香港社會對“一國兩制”的制度感情和時代認可。

香港特區(qū)國安立法中的社會關(guān)切之自治性層面的考察

（一）國安立法對私權(quán)的影響：香港居民基本權(quán)利并不會受到嚴格限制

通過研究關(guān)于國安立法的意見書，筆者發(fā)現(xiàn)，反對者多從刑罰種類、刑期長短和罰金多少等角度來論證香港國安立法的嚴苛性，這其實是對國安立法的嚴重誤解。刑罰種類等當然是法律嚴苛程度的量化指標，但這屬于刑罰立法裁量范疇，這些指標可以由立法者根據(jù)實際情況作出調(diào)整。就一項立法而言，其嚴苛性的權(quán)重指標是構(gòu)成犯罪的門檻，即罪與非罪的標準高低，而非最高刑罰的程度。

在“叛國罪”中，建議在今后的國安立法咨詢中，港府當局應(yīng)充分準備相關(guān)普通法例，以法釋意，增強詞匯闡釋的說服力。在“煽動叛亂罪”中，《草案》規(guī)定了“主觀意圖+客觀相當可能”的入罪標準和嚴格的保障措施，強調(diào)了結(jié)果導(dǎo)向思維，可以消除香港社會因一般表達而獲罪的顧忌。對于“分裂國家”和“顛覆中央人民政府”這類新罪行，有些意見指出其把內(nèi)地的國安概念照搬至香港，將嚴重損害香港居民基本權(quán)利。這是由香港歧視內(nèi)地法律概念的慣性思維產(chǎn)生的誤解，其形成原因有兩方面：沒有深入了解《草案》中兩個新罪名的具體內(nèi)容，犯了望文生義的錯誤；不了解內(nèi)地《刑法》中的危害國家安全罪的規(guī)定。關(guān)于“竊取國家機密罪”的誤解，香港社會不能把因時代變遷、社會需要和立法滯后等導(dǎo)致的法律補充、修改等歸咎于立法本身。還有意見認為《草案》規(guī)定抵觸《香港特別行政區(qū)基本法》（下文簡稱《基本法》）。其是因?qū)υ撟镄械淖置娼忉尪鴽]有領(lǐng)悟其立法目的所引起的誤解。竊取國家機密是一個集合罪名，披露相對于竊取是可罰的連續(xù)行為，符合維護國家安全的邏輯要求和《基本法》的立法目的。有的意見建議在此罪行中加入“公眾利益”的免責或抗辯理由?！恫莅浮酚枰圆杉{但并非無條件放任“公眾利益”的例外適用，而是設(shè)定了比例原則。在“取締危害國家安全組織”中，香港社會存在著誤解或顧忌。（1）將“不公開審訊”“缺席審訊”解讀為“秘密審判”。不公開審判、缺席審判是世界通行的重要刑事訴訟原則，此外，《草案》已設(shè)置了相應(yīng)的關(guān)卡來保障知情權(quán)等香港居民的合法權(quán)益。（2）對權(quán)力過分集中的顧忌。建議將某組織是否危害國家安全的判斷權(quán)與取締危害國家安全組織的執(zhí)行權(quán)分離，壓縮保安局長對取締組織事項的巨大裁量權(quán)?！恫莅浮穼ο嚓P(guān)罪行的規(guī)定相較于香港普通法罪行、國外做法寬松很多，甚至到了港府偏聽“民意”而不斷妥協(xié)退讓的地步。這些規(guī)定一方面增加了檢控國安犯罪的難度和嚴肅性，防止國安案件中公權(quán)力的濫用；另一方面增強了香港居民抗辯犯罪指控的能力?？梢哉f，香港國安立法嚴格遵守《基本法》，并沒有嚴格限制香港居民的基本權(quán)利。

（二）國安立法對公權(quán)的影響：全國人大常委會釋法不會消解香港司法保護力

鑒于國安立法的強政治性，香港社會可能擔心中央為貫徹其政治意圖會通過全國人大常委會對《基本法》的解釋來削弱香港法院對香港居民的司法保護力，進而界定國安法律相關(guān)條款，達致維護國家安全的目的。盡管全國人大常委會釋法對香港法院審判力造成的可能消解效果不是國安立法本身帶來的影響，但在國安立法框架下，這種可能消解效果客觀上加深了香港社會對這對作用關(guān)系的顧忌。

從理論上看，全國人大常委會的解釋不介入香港法院對香港高度自治范圍內(nèi)案件的審判，因此就不存在前者削弱后者司法保護力情況。而國安立法屬于中央和香港特區(qū)的關(guān)系范疇，香港法院服從全國人大常委會對國安條款的解釋是《基本法》規(guī)定的法律制度并在《基本法》框架下進行，其目的在于保障涉及中央和香港特區(qū)關(guān)系的事項符合“一國兩制”的基本原則，并非對香港法院司法審判力的消解或不當干涉。從實踐來看，盡管《基本法》實施以來，全國人大常委會的法律解釋并不多，但在香港社會引起不小爭議。香港社會擔心全國人大常委會的法律解釋會干擾甚至架空香港法院對案件的終審權(quán)，從而影響香港的司法獨立。鑒于此，就國安立法而言，考慮到香港社會對普通法和司法的良好情愫，建議將全國人大常委會對國安立法的法律解釋程序前置：除可能造成國家安全漏洞的緊急嚴重時刻外，全國人大常委會對《基本法》的解釋與香港法院的解釋和裁判不宜發(fā)生正面沖突；通過與港府的聯(lián)系機制，依據(jù)《基本法》提前對國安立法進行風險評估，預(yù)判可能存在的風險點，并適時主動進行抽象法律解釋，于立法前闡釋其立法宗旨和目的，明確其立法內(nèi)涵和界限，及時回應(yīng)香港社會的誤解和顧忌，掃除國安立法中的障礙，從而把國安立法納入到中央、香港立法會、香港居民三者底線清晰、行動有力、后顧無憂的理性框架中來。

香港特區(qū)國安立法中的社會關(guān)切之競合性層面的考察

（一）國安立法的國際面向：須詳細論證相關(guān)規(guī)定符合在港實施的國際公約

香港的普通法傳統(tǒng)決定了其立法、司法必然與國際法有著緊密聯(lián)系。2002年《咨詢文件》涉及了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（下文簡稱《公約》），但其僅僅是原則性的表述，宣布國安立法會詳細研究并遵循國際人權(quán)公約，并沒有具體論證國安立法如何與《公約》基本精神相一致，該《公約》的哪些規(guī)定不適合香港國安立法等，以至于無法回應(yīng)香港社會對這方面的顧忌。

《基本法》第39條規(guī)定《公約》適用于香港的有關(guān)條款繼續(xù)有效，而這些條款與國安立法有關(guān)的是第9、19、20、21、22條等。本文僅以《公約》第19條為例，指出《咨詢文件》中“煽動叛亂罪行”的規(guī)定與該條款相符的論證是無力的，并以此為基礎(chǔ)提出完善建議。建議以后咨詢文件采取以下思路處理國安立法與《公約》《約翰內(nèi)斯堡原則》等國際法的融合關(guān)系。（1）具體界定“煽動叛亂罪行”，包括含義、適用范圍、構(gòu)成要件等；（2）分析《公約》第19條的內(nèi)容、邏輯結(jié)構(gòu)，闡釋該條款的基本精神；（3）將“煽動叛亂罪行”的規(guī)定涵攝《公約》第19條，指出兩者的一致性以及國安立法對《公約》第19條保留意見的理由；（4）得出“煽動叛亂罪行”的規(guī)定是否符合《公約》第19條的結(jié)論。

（二）國安立法的國內(nèi)面向：按不同情況確定相關(guān)罪行所適用的法律

《草案》對國安罪行的法律適用作了規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定一方面很分散，尚未形成體系化的制度；另一方面不同罪行所適用的規(guī)則之間存在邏輯悖論，這可能會給國家安全帶來漏洞。鑒于此，本部分從理論上對涉國安罪行是適用香港國安法律還是內(nèi)地法律追究責任進行抽象整合，系統(tǒng)提出相應(yīng)的法律適用原則。

在香港境內(nèi)實施涉國安行為，則依據(jù)屬地原則，即凡在香港境內(nèi)實施國安犯罪，無論是否為香港永久性居民，是否為中國人，一律適用香港國安法律。在香港境外實施涉國安行為，由于其情況比較復(fù)雜，需要分情況討論：

（1）如果行為人是香港永久性居民，為了體現(xiàn)“兩制”在香港法律體系中的制度價值以及保證追訴犯罪與香港人權(quán)法律標準相一致，建議直接適用香港國安法律?？紤]到國安犯罪一般為共同犯罪，為了體現(xiàn)“一國”的威嚴，防止與香港永久性居民共同作案的內(nèi)地及其他地方的人規(guī)避內(nèi)地打擊，因此對這些人采取“分離原則”，即香港永久性居民移交香港法院，適用香港國安法律予以追責；其他人則適用內(nèi)地《刑法》等法律，由內(nèi)地法院行使司法管轄。（2）如果行為人是香港非永久性居民，《咨詢文件》建議采取的“客觀地域原則”等是“長臂管轄”原則的變形，極大地拓展了香港國安法律的適用范圍，可以說這在一定程度上體現(xiàn)了香港法律急于保障基本權(quán)利的鮮明價值。但另一方面這也隱含著“地方保護主義”的意味，排減了內(nèi)地管轄國安犯罪的空間和可能，由此帶來的后果就是我國打擊國安犯罪的標準變相降低了。為防止香港法律成為實施國安犯罪人的“保護傘”，筆者建議應(yīng)提高該原則中的“最低聯(lián)系標準”，改之為“主要關(guān)聯(lián)標準”，以此來適當限制香港國安法律的“長臂管轄”范圍。

結(jié)語

香港國安立法直接關(guān)系著香港居民的基本權(quán)利，相關(guān)立法進程受挫是可以理解的，但不可因此而將國安立法污名化、妖魔化?？偟膩碚f，《草案》所反映的香港國安立法的指導(dǎo)原則、整體思路和具體措施等基本是合理的，相關(guān)制度設(shè)計較好地平衡了香港居民基本權(quán)利保障與國家安全保障的關(guān)系。香港社會對國安立法存在爭議實屬正常，但香港立法會部分議員想方設(shè)法地阻止立法，拖延立法，歪曲丑化立法的企圖和行徑是不得人心的。如果相關(guān)爭議得到合理回應(yīng)與解決，香港國安立法仍不能獲得通過，那只能意味著部分堅持反對國安立法的議員背棄了宣誓擁護《基本法》的承諾。從另一角度而言，香港國安立法過程足夠證明香港特區(qū)政府是重視民意的民主政府、維護港人利益的善治政府、履行憲制義務(wù)的責任政府，希望香港社會克服自由主義、個人主義傾向，以理性、務(wù)實、負責任的態(tài)度參與國安立法，正視分歧、誤解和顧忌，獲得國安立法的最大共識，從而早日完成香港國安立法。