中國刑事訴訟制度進一步改革的路徑選擇

文/郭松

黨的十八屆三中全會開啟了新一輪司法改革，一系列改革舉措逐漸落地并進入具體實施階段，這使得刑事訴訟運行所處的技術(shù)與制度環(huán)境發(fā)生了較大變化。順應這些變化的刑事訴訟制度改革也被提上了日程。中國刑事訴訟制度確實需要進一步改革，但到底采用何種路徑、運用什么方式推進改革卻需要認真謀劃與審慎選擇。因為改革路徑與方式相比于改革本身可能更具實質(zhì)意義，它不僅決定了改革成本的高低，還影響著改革的最終績效，甚至是事關(guān)改革成敗的重大問題。從這一點來看，在刑事訴訟制度進一步改革展開之前，實有必要先選擇并確定恰當?shù)母母锫窂脚c方式。本文將指出，根據(jù)中國既往刑事訴訟制度改革發(fā)展的經(jīng)驗，以及未來改革可能面臨的問題與挑戰(zhàn)，中國刑事訴訟制度進一步改革應該根據(jù)不同的改革項目，靈活運用不同的改革方式，整體采用一種復合型的推進模式。

中國刑事訴訟制度既往改革發(fā)展的基本經(jīng)驗

中國的刑事訴訟制度在過去的30多年經(jīng)歷了深刻的轉(zhuǎn)型變遷，其間既有自上而下的突變式改革，也有自下而上的循序式改變；既有立法主體的強力推進，也有司法主體的努力推動；既有一步到位的強制建構(gòu)，也有漸進主義的循序調(diào)整。這一變遷景象蘊藏著刑事訴訟制度改革發(fā)展的重要經(jīng)驗。

第一，自上而下與自下而上相結(jié)合。在多數(shù)時候，尤其是在20世紀90年代中期以前，中國刑事訴訟制度改革主要由位于國家權(quán)力體系頂端的立法機關(guān)與司法機關(guān)所主導，它們主要通過立法修律或發(fā)布規(guī)范性文件來確立與改變刑事訴訟的基本制度，從而實現(xiàn)制度變遷?？梢哉f，這是一種自上而下的改革模式。在20世紀90年代中期以后，中國刑事訴訟制度的改革中很多標志性的制度變遷首先發(fā)生在基層，由地方的基層司法機關(guān)所推動，然后或是被上級乃至最高司法機關(guān)推向全國，或是被其他司法機關(guān)所模仿而擴展制度變遷的范圍，或是被立法機關(guān)確立為正式的法律制度，最終帶來了刑事訴訟制度整體性的變革。相比于由中央層面立法機關(guān)與司法機關(guān)主導的自上而下的變革，這一變革過程的運行軌跡是反向的，即先地方，后全國；先局部，后整體，因而可以將之稱為自下而上的變革模式。當然，中國刑事訴訟制度改革發(fā)展也并非絕對的要么沿著自上而下的路徑進行，要么按照自下而上的方向展開，這其中的“上”與“下”更多是指改革的主動發(fā)起者，在改革的具體展開過程中都沒有拋開對方的作用而完全獨自進行。因此，中國的改革應該被理解為自上而下與自下而上雙向改革的結(jié)合。

第二，立法機關(guān)與司法機關(guān)的協(xié)同推進。立法機關(guān)是推動刑事訴訟制度改革發(fā)展的“關(guān)鍵行動者”。通過立法修律，立法機關(guān)不僅將刑事訴訟制度改革的成果以成文法的形式固定下來，還使得刑事訴訟制度獲得了持續(xù)的發(fā)展，更是在較短的時間內(nèi)確立了相對穩(wěn)定的刑事訴訟秩序。不過，從中國刑事訴訟制度改革變遷的事實來看，立法機關(guān)并非是唯一的推動主體，司法機關(guān)也是一股重要的推動力量，在很多制度變革中都有其身影，所起的作用不可小覷，甚至在某些時候還主導著整個改革進程。實踐表明，司法機關(guān)推行的某些制度在一定范圍內(nèi)改變了刑事訴訟的實踐面貌，并最終引發(fā)了刑事訴訟制度的整體變革。正是立法機關(guān)與司法機關(guān)并非有意識的協(xié)同推進才促成了中國刑事訴訟制度的深刻轉(zhuǎn)型。立法機關(guān)與司法機關(guān)的協(xié)同推進凸顯了司法機關(guān)在中國刑事訴訟制度改革發(fā)展中的重要作用。具體來講，司法機關(guān)推動刑事訴訟制度改革發(fā)展的方式主要有以下幾種：其一，制發(fā)規(guī)范性文件及司法解釋；其二，組織實施相關(guān)制度的試點改革。通過司法機關(guān)多年且持續(xù)深入的規(guī)則創(chuàng)制與改革實踐，刑事訴訟制度確實發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)型，它們同樣也是刑事訴訟制度改革發(fā)展的推動者與實踐者。

第三，突變式改革與漸進式改革并存。通過立法機關(guān)立法修律而一步到位的改變既有法律制度屬于一種突變式改革，很多刑事訴訟制度的確立的確是通過立法修律而一步到位，而不是漸次調(diào)整既有制度的結(jié)果。然而，這并不意味著中國刑事訴訟制度的改革歷程都可以用這種方式來解釋。因為實踐同樣表明，很多制度變遷特別是那些由司法機關(guān)試點改革所引發(fā)的制度變遷，最初都發(fā)生在地方的某個局部范圍之內(nèi)，然后在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐步擴展到更大的范圍，最后才產(chǎn)生全國性制度變遷的效果。這是一種漸進性的改革方式。即使是立法機關(guān)所主導的立法修律在某些時候也是采取了“邊干邊學”的方式，帶有強烈的試驗主義與漸進主義意味，同樣是一個漸進的學習與實踐過程。由此來看，中國刑事訴訟制度的深刻轉(zhuǎn)型并不完全源于立法機關(guān)主導的一步到位的突變式改革，其中還穿插著以司法機關(guān)的改革試驗和立法的漸次調(diào)整為具體形式的漸進式改革，從而形成了一種“雙軌制”改革。中國刑事訴訟制度改革正是有機地融合了這兩種方式，并針對不同的改革任務(wù)采取不同的策略，才使得刑事訴訟制度在廢舊立新的過程中以一種平滑的方式向前發(fā)展。

中國刑事訴訟制度進一步改革可能面臨的困境

在刑事訴訟所處外部環(huán)境持續(xù)變動的背景下，改革必然成為刑事訴訟制度發(fā)展的重要主題。然而，與其他改革領(lǐng)域一樣，刑事訴訟制度進一步改革也會面臨更多且更大的矛盾、挑戰(zhàn)與困難。

第一，刑事訴訟制度進一步改革的復雜性很強。當前，中國正處于由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型之中，從政治權(quán)力結(jié)構(gòu)到社會構(gòu)成、從國家與社會的關(guān)系到國家的治理方式，都在經(jīng)歷深刻變遷，并會向縱深發(fā)展。中國社會在當前及未來很長一段時間內(nèi)都將是一個復雜的綜合體，呈現(xiàn)出多重轉(zhuǎn)型的局面。這決定了刑事訴訟制度的任何改革都須謹慎行事，很難完全復制域外法治國家的改革經(jīng)驗，只能根據(jù)自己的政治、社會與經(jīng)濟發(fā)展情勢探索改革的路徑與方案。進一步地看，刑事訴訟制度改革不可避免地牽涉司法體制的調(diào)整。對中國而言，司法體制實際上處于相互交錯、互相掣肘的狀態(tài)，司法體制改革在中國從來不只是“司法”的改革。這勢必導致本身就復雜的刑事訴訟制度改革變得更加復雜。另外，由于中國司法與政治在功能上高度交錯，這使得刑事訴訟還承擔著過多甚至是無力實現(xiàn)的政治與社會功能。這也會進一步加劇刑事訴訟制度改革的復雜程度。

第二，刑事訴訟制度進一步改革的阻力較大。從中國目前的情況來看，由于公安司法機關(guān)可以深度參與法律的制定與修改，它們將自己的意志與利益滲透進了正式的制度安排之中，成為刑事訴訟中的既得利益者。為了固守既有利益，防止改革造成自己的“不便”，它們往往以國情為由反對改革，從而構(gòu)成了一股反對改革的強大力量。由于刑事訴訟制度好改、易改的方面差不多已完成改革，剩余的大多涉及復雜關(guān)系、觸及深層利益、指向深層結(jié)構(gòu)的重要領(lǐng)域與關(guān)鍵環(huán)節(jié)的改革，因而可以預計公安司法機關(guān)反對改革的聲音會更加強烈，甚至還會有意或無意地采取一些積極與消極的抵抗行為，阻滯改革的展開。中國刑事訴訟制度進一步改革的阻力并不僅僅來自既得利益集團的反對，還存在于既有體制與觀念所形成的“路徑依賴”效應之中。縱觀各國刑事訴訟制度的改革，或多或少都帶有某種程度的“路徑依賴”問題。但這一問題在中國可能更突出，因為既有體制機制、權(quán)力格局與程序觀念具有深厚的根基，它們所產(chǎn)生的慣性作用更為強大，并已產(chǎn)生了一種路徑“鎖定效應”，會繼續(xù)制約刑事訴訟制度的進一步改革，成為延宕改革的重要阻力。

第三，刑事訴訟制度進一步改革的風險較高。在未來的一段時間內(nèi)，刑事訴訟制度改革將處于中國社會激烈轉(zhuǎn)型的背景之中，而這種轉(zhuǎn)型本身就威脅著社會秩序的穩(wěn)定。刑事訴訟制度進一步改革實際上將在社會可能失序的現(xiàn)實危險下展開，這顯然會使改革進程更具風險性與復雜性。不僅如此，由于刑事訴訟制度進一步改革必然涉及訴訟體制與結(jié)構(gòu)的調(diào)整，改革的推進會觸動既有利益格局，派生出新的權(quán)利，從而也就難免在博弈中發(fā)生碰撞和沖突，改革風險隨之大大增加。即使不考慮刑事訴訟制度變革可能引發(fā)社會秩序震蕩，只是著眼于刑事訴訟制度運行的內(nèi)在邏輯分析也能發(fā)現(xiàn)其進一步改革存在較高風險。刑事訴訟法不能只在制度層面做出聲明或進行宣言式規(guī)定，還需考慮制度的具體運行及其保障條件。如果罔顧這些問題而倉促改革，不僅制度本身無法得到有效實施，反而還可能帶來制度無效率、破壞既有法治秩序等一系列問題。因此，刑事訴訟制度的構(gòu)建并不是一個可由改革決策者任意選擇的問題，而是制度邏輯本身與社會選擇的問題，改革所確立的制度可能難以有效實施的風險將始終存在。

中國刑事訴訟制度進一步改革的推進路徑

正如前文所揭示出來的那樣，刑事訴訟制度進一步改革的復雜性很強，并將面臨較大阻力與風險。這需要我們立足于現(xiàn)實的困境與障礙，在充分吸取既往刑事訴訟制度改革發(fā)展有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，審慎選擇恰當?shù)耐七M路徑。改革的具體路徑與方式以及應該注意的問題，簡述如下：

首先，加強改革的頂層設(shè)計與頂層推進。為了從全局把握改革的方向與步驟，維系改革賴以進行的基本秩序，并順利推進一些急需解決的重大問題的改革，我們需要進行戰(zhàn)略規(guī)劃，做好頂層設(shè)計，形成一個路徑清晰、方向明確、措施健全的總體改革方案。我們不能盲目地迷戀于“摸著石頭過河”“單線突進”等改革策略與方式，而是應該做好全局性與系統(tǒng)性的頂層設(shè)計，從而使改革能夠積極、穩(wěn)妥地向前推進。即便是相關(guān)試點改革，也需要在改革的頂層設(shè)計與總體規(guī)劃之下進行。刑事訴訟制度進一步改革不僅需要頂層設(shè)計，還需要頂層推進。在改革本身面臨較大阻力且復雜程度較高的背景下，尤其是還需要在重大領(lǐng)域與關(guān)鍵環(huán)節(jié)取得突破的情況下，刑事訴訟制度進一步改革需要采取自上而下的模式，運用政治權(quán)威與科層力量由頂層向下推進。特別是對于一些改革難度較大的領(lǐng)域，最好由中央層面的主體來發(fā)動與組織，并利用其動員能力向下推進。

其次，鼓勵與支持司法機關(guān)的試點改革。在任何時期與任何條件下，司法機關(guān)尤其是地方司法機關(guān)的改革試驗都能為全局性的制度改革提供制度資源與實證素材，也可以作為全國層面改革的“實驗室”。另外，面對異常復雜的改革局面、前所未有的改革風險與日益增加的改革壓力，很難說改革決策者一定就有足夠的能力應對改革中的種種不確定性問題，并完全掌控改革進程。更為恰當?shù)牟呗詰撌茄驖u進，在降低改革交易成本的基礎(chǔ)上穩(wěn)步推進，而試點改革正是這種改革策略較好的實施載體。鑒于試點改革存在沖擊法治秩序與破壞法律統(tǒng)一的潛在危險，因而也要針對其中可能出現(xiàn)的偏離甚至背離國家法治框架的風險，預設(shè)有效的制度紅線。對于沒有明確法律根據(jù)或者與既有法律沖突的試點改革，司法機關(guān)應該通過相應途徑獲得立法機關(guān)的授權(quán)，確保改革“于法有據(jù)”。同時，為了糾偏試點改革中存在的功利主義傾向，司法機關(guān)一方面要盡可能地克制利用試點改革謀求利益與擴張權(quán)力的心理沖動；另一方面還應積極創(chuàng)造條件讓社會主體參與試點，以打破試點改革幾乎完全由司法機關(guān)主導與控制的局面。針對試點改革中存在的激勵扭曲問題，還可以考慮建立基于利益相容的激勵機制，容錯免責。

再次，重視一步到位式的立法修律。作為專事利益分配與規(guī)則制定的機構(gòu)，立法機關(guān)可以擺脫利益的牽絆，以“正義分配者”應有的中立姿態(tài)確定改革議程、制定改革方案，從而在源頭上便能擰緊制度公正的龍頭，避免權(quán)利與義務(wù)配置失衡，促進改革的合理性與公平性。對于一些改革時機成熟與條件充分的制度領(lǐng)域，由立法機關(guān)在立法層面進行一步到位的調(diào)整，不僅可以滿足社會各界的制度需求，加速制度變革的進程，還能糾正制度自我演進中的“路徑依賴”現(xiàn)象，促發(fā)或引領(lǐng)其他制度領(lǐng)域的變遷。在刑事訴訟制度進一步改革可能面臨既得利益集團強力阻擊的情況下，立法作為一種經(jīng)由民主程序獲取“分配正義”與配置恒常利益的機制，可能是破除改革障礙與平衡各種利益重要的甚至是唯一途徑。因此，改革決策者仍要重視并善于利用一步到位式的立法修律，審慎選擇需要改革的問題，適時根據(jù)社會的制度需求修改或制定法律，從而在立法層面推動刑事訴訟制度發(fā)展。根據(jù)中國此前刑事訴訟制度立法變革的經(jīng)驗與教訓，改革決策者在利用這種方式的過程中需要改進立法技術(shù)，切實增強程序制度的可操作性。同時，鑒于社會轉(zhuǎn)型時期價值取向的多元化與改革訴求的多樣化，改革決策者與其“費力不討好”地尋求“最優(yōu)”的改革方案，還不如讓各種主體與多元利益充分博弈、平等協(xié)商，在釋放與緩解價值沖突和利益緊張的同時，達成“正義分配”的共識。

最后，恰當運用指導性案例制度。通過司法判例發(fā)展法律，歷來是法律成長的重要方式，這種方式也被域外法治國家廣泛用于刑事訴訟制度的改革發(fā)展。國外的經(jīng)驗與司法判例的自身優(yōu)勢，使得我們沒有理由不重視司法判例的法律發(fā)展功能。在中國已經(jīng)確立了較為完善的指導性案例制度的背景下，未來完全可以在某些蘊含程序法爭議的案件中，通過對刑事訴訟原則或規(guī)則的解釋，在解決個案爭議的同時附帶形成某種程序規(guī)則，并以指導性案例的形式發(fā)布，由此實現(xiàn)刑事訴訟制度的發(fā)展變遷。鑒于最高司法機關(guān)發(fā)布指導性案例的目的更多在于統(tǒng)一法律的適用與規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，因而可能需要調(diào)整指導性案例制度的功能定位，即在強調(diào)指導性案例的司法管理格式化功能的同時，明確賦予指導性案例以規(guī)則形成與創(chuàng)制功能。同時，還要改變目前指導性案例過于關(guān)注實體法適用的傾向，強化指導性案例在程序法適用方面的指導功能。

結(jié)語

世界上沒有完美的法律制度，任何法律制度只有在不斷變革中才能漸趨合理。這正是世界各國刑事訴訟制度都在不斷改革的重要甚至唯一理由。中國刑事訴訟制度可能確有進一步改革的必要，至于如何推進卻需要改革決策者審慎抉擇。這不僅是因為改革路徑與方式是事關(guān)改革成敗的關(guān)鍵問題，更是因為中國刑事訴訟制度進一步改革將處于異常復雜的場域之中。在推動刑事訴訟制度進一步改革的過程中，決策者需要在客觀、理性地審視與把握改革各種困境的基礎(chǔ)上，充分吸取中國刑事訴訟制度改革變遷的有益經(jīng)驗，選擇恰當?shù)耐七M路徑，靈活運用不同的改革方式。為了破除利益固化的藩籬與深層次的體制障礙，刑事訴訟制度進一步改革需要在總攬全局，統(tǒng)籌兼顧各方利益的基礎(chǔ)上，加強頂層設(shè)計并從頂層推進。面對改革的諸多不確定性與較高的制度風險，已被證明為行之有效的試點改革應該成為改革決策者重要的選擇，但不能寄希望于任何改革都通過此方式得到有效推進。這就決定了一步到位式的立法修律仍將是不可替代的改革方式。同時，鑒于中國目前指導性案例的公共政策形成功能彰而不顯，刑事訴訟制度進一步改革也應該重視對指導性案例的使用，充分利用其程序規(guī)則的形成作用。