“指導性”案例為何不提75%的返還率？
——周輝“四未”案引發(fā)的再思考

張志勇

2018年7月12日，最高人民檢察院發(fā)布第十批指導性案例，明確多發(fā)疑難及新型金融犯罪法律適用標準。其中包括筆者辯護的“周輝集資詐騙案”。

案件要旨指出：網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)或其控制人，利用網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，主要用于借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數(shù)額巨大，應認定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。

對非法占有目的的認定，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據(jù)進行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營，但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，或供其個人肆意揮霍，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)，造成數(shù)額巨大的募集資金無法歸還的，可以認定具有非法占有的目的。

筆者認為，大量集資人在眾多集資詐騙案中投資款血本無歸的背景下，探討周輝“四未”案，仍有現(xiàn)實意義。

周輝不具備非法占有的主觀目的

筆者對“周輝集資詐騙案”的內(nèi)情比較了解，該案是目前公開報道的唯一一起“四未”案件，即無受害人報案、資金鏈沒有斷裂、平臺沒有倒閉、老板沒有跑路的特殊案件。該案定性為集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪，當時是有爭議的。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別，關鍵在于行為人對吸收的資金是否具有非法占有的目的。如果沒有此目的，其行為即使屬于非法集資，行為人以欺詐手段的非法集資依法也只能按非法吸收公眾存款罪來認定處理。

非法占有目的是行為人的一種主觀心理活動，外人看不見、摸不著，無法深入其內(nèi)心予以了解，所以其主觀心理只能通過外化的客觀行為來推定。具體如何推定，由于法律沒有明確規(guī)定，所以司法實踐中都是參照最高人民法院于2001年1月21日下發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）和2011年1月4日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）來認定。

按照《解釋》第四條第二款的規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

以上規(guī)定與本次最高檢發(fā)布的指導性案例的案件要旨中的說法是一致的。

在周輝案中，后六種情形都沒有，爭議的焦點在于前兩條，即，周輝集資后購買寫字樓、20輛豪車和大量珠寶等行為是否屬于生產(chǎn)經(jīng)營活動，是否屬于肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還。

筆者對此是持否定態(tài)度的。

浙江省衢州市人民檢察院起訴書指控：周輝先后從全國多個省份1586名不特定對象集資共計1030822308.85元，其中尚有1136名投資人共計356552212元集資款未歸還。偵查機關從周輝控制的用于集資的銀行賬戶中扣押資金共計180556075.58元。周輝非法集資行為造成共計175996136.42元無法償還給投資人。

實際情況是，扣押的大量涉案財產(chǎn)，包括寫字樓（上海、衢州）、豪車、珠寶、名表、首飾等財物價值高達1.6億元。

最重要的是，中寶公司的投資者，占投資額比重極大的投資人，為周輝減輕處罰奔走呼號，表示諒解周輝，并發(fā)來諒解書，表示放棄余下的債權(quán)，總金額共計196233348.26元（接近兩億元）。

因此，周輝給投資人造成的損失，幾乎可以忽略不計。

周輝集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，沒有揮霍

該案認定周輝非法占有目的的另一個關鍵點是認為集資款沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，用于了個人揮霍。

那么購買大量寫字樓、豪車、珠寶等行為是否應當簡單定義為“揮霍”？

筆者認為，購買寫字樓的行為不排除是一種投資行為，不能排除是周輝對市場需求及發(fā)展趨勢的研究與預測之后做出的投資行為，特別是房地產(chǎn)市場在近十年中一直是處于升值中，幾乎是躺著賺錢。所以，應當認為周輝購買寫字樓是一種投資性生產(chǎn)經(jīng)營活動。而且，周輝是為了辦公使用，并沒有購買房產(chǎn)供自己享受。就在事發(fā)前的2至3個月，為擴大經(jīng)營，周輝還在家鄉(xiāng)衢州購買了大面積的寫字樓，這根本不是什么揮霍。

周輝購買20輛豪車是用于豪車租賃，這是有證據(jù)證明的。如果簡單揮霍，誰也不至于購買20輛之多。特別指出一點的是，這些豪車在有關部門扣押之后，一直停放，日曬雨淋，已經(jīng)嚴重貶值。這種貶值造成的損失誰來承擔？

周輝還購買了珠寶首飾及手表等，這與周輝在平臺發(fā)布的“石頭標（寶石標）”吻合。據(jù)周輝辯解，其在香港用現(xiàn)金進行寶石交易，證明他在香港進行寶石交易。由于對該資金去向無法查清，所以也無法排除周輝辯解的在香港進行寶石投資交易的合理懷疑。

綜上，筆者認為，不能將周輝購買大量寫字樓、豪車、珠寶的行為簡單定義為個人“揮霍”，周輝不具有非法占有的主觀目的。

不提高返還率是疏忽還是隱瞞

眾所周知，幾乎所有的集資詐騙案，集資人的投資款，返還比例少得可憐，返還比例大多不到10%至20%，甚至血本無歸案例的比比皆是。

周輝案，根據(jù)衢州市中級人民法院的公告，集資人拿到手的投資款返還率，已經(jīng)高達68.0028%。如果包含扣除的拍賣、鑒定等費用，以及先前支付投資人的1700多萬元利息，則返還率高達75%以上。這在全國是絕無僅有的。另外，有價值數(shù)千萬的四顆珠寶丟失，別人欠周輝的550萬元債權(quán)沒有得到司法機關追償。如果不是大量資產(chǎn)被賤賣，被動貶值，部分豪車未被追回，返還的比例會更高。

令人遺憾的是，指導性案例，對此事實沒有提及，廣大群眾對此不明真相、不知實情。不知是無意疏忽還是有意隱瞞？對于這樣絕無僅有的、定性有巨大爭議的“四未”案例，檢察機關予以抗訴，并列為指導性案例，“指導性”何在？如果闡明周輝案高達75%的返還率，應該更有正向的指導性。

對“四未”型案件應該慎重處理

對于周輝案件這樣典型的“四未”型非法集資類案件，應當秉持刑法謙抑性原則，慎用重典、慎用重刑。

周輝的案件，也引起司法實務人士的關注和同情?！八奈础毙头欠Y類案件是指“沒有被害人報案，資金鏈沒有斷裂，平臺沒有倒閉，老板沒有跑路”的非法集資類案件。有專家認為，對于這類非法集資案件，應當遵循先民事途徑、后行政途徑、最后刑事途徑的原則為宜。率先使用刑事手段進行處理是把投資人盲目投機的責任以及行政機關監(jiān)管缺失的責任都加在了集資人一人身上，有違公平原則?？梢姵Ｐ銒桑ū本┦猩鐣茖W院法學所助理研究員、法學博士）、車明珠（北京市人民檢察院第一分院檢察官、法學博士）所著《“四未”P2P集資詐騙犯罪的刑事政策》（2016年刑法學年會論文）。

《河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的指導意見》規(guī)定：“對于涉嫌非法集資行為，但目前尚能正常經(jīng)營，基本具有兌付能力的企業(yè)，應建議有關職能部門采取行政、法律手段監(jiān)督其盡快清退集資款項。對于涉嫌非法集資行為已經(jīng)出現(xiàn)經(jīng)營困難的企業(yè)，如果經(jīng)過綜合評估認為尚有復蘇可能，應協(xié)調(diào)金融等有關部門加大幫扶力度，同時加強管控，引導集資參與人與企業(yè)簽訂分期還款協(xié)議，逐步清退集資款項。涉嫌非法集資犯罪，但有可能返還集資款項的，可以暫緩刑事立案。對于能夠積極籌集資金，并在立案前已經(jīng)全部或者大部分兌付集資參與人的，后果不嚴重的，可以不按刑事案件立案處理或免于刑事處罰?！?/p>

可以看到，在一些地方的司法實踐中，對于非法集資類案件的定罪和量刑還是遵循謙抑、審慎的原則，以保護投資人權(quán)益以及保障正常經(jīng)濟秩序、社會穩(wěn)定為主的。廣大投資人堅信，周輝“四未”案，隨著時間的推移，一定會得到公正處理。