交易習慣較成文法的優(yōu)先適用
——以民間文物買賣為例

吳長保 龍寒宇 西南政法大學 重慶 410120

一、問題的緣起：立法與司法實踐的沖突

2017年10月1日生效的《民法總則》第10條賦予了習慣以法律淵源的地位。在商事活動中，習慣即指交易習慣。交易習交易習慣是指在當時、當地或者某一行業(yè)、某類交易關系中 , 為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習慣作法。

以民間文物買賣行業(yè)為例，該行業(yè)是一個相對比較特殊的經濟行業(yè)，“打眼規(guī)則”、“撿漏規(guī)則”日益成為文物市場的特有交易習慣。在司法實踐中，法官處理民間文物買賣合同糾紛時，也出現(xiàn)了交易習慣優(yōu)先于法律適用的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為以下兩種現(xiàn)象：第一，作為裁判文書的說理依據，認定買賣合同不構成《合同法》第54條的欺詐、重大誤解、顯失公平的可撤銷事由；第二，法官不適用《合同法》關于合同效力的規(guī)定，而直接適用上述民間文物買賣行業(yè)的交易習慣作為裁判依據認定當事人之間的買賣合同的效力。

盡管法律規(guī)定習慣僅具有漏洞填補的法律淵源地位，但在司法實踐中仍出現(xiàn)交易習慣較成文法的優(yōu)先適用的情形，原因為何？下文將以民間文物買賣行業(yè)交易習慣為例，在梳理司法實踐中法官優(yōu)先適用交易習慣思路的基礎上，厘清行業(yè)交易習慣較成文法優(yōu)先適用的合法性與合理性，并從實體法的角度，提出其優(yōu)先適用的建議。本文主要論述民間文物買賣行業(yè)交易習慣優(yōu)先于成文法的適用的原因及建議，對交易習慣內部各種類型的交易習慣的適用關系不作論述。

二、現(xiàn)有裁判優(yōu)先適用交易習慣的主要思路

傳統(tǒng)意義上，交易習慣有其存在的合理性，第一，為法官行使自由裁量權提供了空間，也規(guī)定了必要邊界。第二，填補法律空白，細化法律條文。古玩行業(yè)是一個相對比較特殊的經濟行業(yè)，其特殊性表現(xiàn)在專業(yè)性強、交易手段多樣、交易物品缺乏替代性和可比性、難以確定統(tǒng)一的價值衡量標準等，交易習慣在司法上的優(yōu)先適用，主要體現(xiàn)在較《合同法》規(guī)定的欺詐、顯失公平或重大誤解等合同可撤銷情形，交易習慣得以優(yōu)先適用。

（一）“欺詐”的認定

文物買賣交易習慣的“打眼規(guī)則”和“撿漏規(guī)則”與主張欺詐合同可撤銷在賣方消極不作為時并不能認定為欺詐極不作為不告知交易標的品質和故意夸大交易品質，這兩種不作為和作為即欺詐一般意義上的涵義。欺詐是指當事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤認識違背自己真實意思表示的行為，故意編造虛假情況是作為，隱瞞真實情況是不作為的行為。從法院的判決來看，對賣方欺詐的認定都從賣方積極作為欺詐入手，即編造文物虛假品質或虛假承諾文物的品質，而對賣方消極不作為不告知文物的品質，并不認定為欺詐。故意編造虛假情況使得合同得以訂立屬于典型意義上的欺詐，這在文物買賣當中屬于欺詐無可置否。然而,賣方消極不作為不告知交易標的真實品質是否屬于欺詐，關鍵在于賣方有無說明的義務。在民間文物買賣中，除非當事人另有約定，對文物的品質賣方并沒有說明義務。從賣方來說，作為出讓者無須對商品的產地、性能、質地、年代等作正常說明，客觀上賣方對商品的認識程度也僅是憑借其自身的認知能力予以鑒別，并無權威的結論，也無法作出準確的說明，賣方的出讓行為及報價應是基于其本人對標的物品質的認識，并承擔相應的風險。同理，從買方方面，作為買受者在交易時也應憑借自身積累的知識，通過對實物的鑒賞從而得出自己的評判結論，并承擔相應的風險。如賣方在交易中，未作出某種誤導，則買方不能以原告未作說明或標的物品質未達其心理預期為由，而主張受到欺詐合同可撤銷。

（二）“重大誤解”的認定

重大誤解是指因表意人誤認或不知，而導致其表示和意思不一致。而民間文物買賣的商品主要是用于裝飾鑒賞，滿足收藏者精神層面的某種需求或進行藝術研究，并無實際使用價值，交易價格往往是由收藏者或交易者個人對標的物的認可或喜好程度并同時參考市場認可度決定的，該類物品并無國家或行業(yè)指導價，所以，該類商品不能以交易價格推斷出雙方訂立的合同是否構成重大誤解，此時適用“打眼規(guī)則”或“撿漏規(guī)則”，則不構成重大誤解。

（三）“顯失公平”的認定

顯失公平指訂立合同時一方利用自己在政治、經濟、人身上的優(yōu)勢地位或利用對方輕率無經驗而產生的顯失公平，顯失公平的客觀狀態(tài)應當在合同訂立時就存在，若在成立之后才發(fā)生顯失公平的事實，則構成商業(yè)風險或情勢變更。民間文物買賣不同于專業(yè)收藏機構的文物收藏，買賣雙方民是平等民事主體，雙方都憑借自身的經驗、知識甚至運氣來判斷交易標的的品質，任何一方較對方都沒有在政治、經濟、人身上的優(yōu)勢地位，因而并不能在該層面上構成顯失公平。然而，相對有經驗的藏家，出賣方無論是買方或買方，都有可能利用對方輕率無經驗而訂立合同，造成交易標的的交換價值與實際價值嚴重不符，此時，如若雙方對品質有約定或者賣方未盡到基本的說明義務，“打眼規(guī)則”和“撿漏規(guī)則”就不能有用武之地了，構成顯失公平。

三、交易習慣優(yōu)先適用的原因

（一）合法性：有法可依

從廣泛的法律規(guī)范來看，交易習慣進入司法審判領域具有現(xiàn)行法的依據，現(xiàn)行立法已經為交易習慣進入司法領域提供了法律原則與制度規(guī)范。從法律原則來看，一是《民法總則》第10條，二是關于“具體情況”的規(guī)定，具體情況具有很大的解釋空間，而交易習慣也是其中的應有之義。法官判案依據法律、行政法規(guī)，司法解釋也作為說理依據，通過初步檢索，在我國的法律文件當中，有139件法律、499件行政法規(guī)、639件司法解釋規(guī)定了“具體情況”的字眼。因此，在法官尋求交易習慣司法運用的法律依據時，這些法律法規(guī)中關于“具體情況”的規(guī)定就可以釋放出交易習慣這一“具體情況”，成為其司法運用的法律依據；從制定法層面依據來看，《合同法》有 9個條文對其進行規(guī)定，《〈合同法〉解釋二》第 7 條對其進行了舉例性的界定，《消費者權益保護法》第 21 條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《拍賣法》等，有些法律條文甚至規(guī)定交易習慣可以優(yōu)先于任意性規(guī)范適用，比如根據我國《合同法》第61條和第62條的規(guī)定，可以確定我國交易習慣優(yōu)于任意性法規(guī)得以適用，因此，法官在遇到具體情況而較成文法優(yōu)先適用交易習慣，有法律規(guī)定作為支撐。

（二）合理性：符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律

《民法總則》第10條的“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”，法律是指法律原則還是法律的具體規(guī)則？從法律的結構來看，法律包含法律原則、法律規(guī)則、法律概念、技術性規(guī)定，就法律原則而言，其是立法和司法的精神指導，適用法律原則，僅存在以下幾種情形:第一，“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！钡诙胺稍瓌t不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義?！钡谌?，“若無更強理由，不適用法律原則?！贝藭r，就應當討論交易習慣與法律原則和法律具體規(guī)則的適用關系。如果適用具體規(guī)則，違反了立法精神或法律原則，則應當適用法律原則，而純粹的法律原則由于未明示人們的行為標準和法院的裁判標準，是很難直接適用于個案作為案件事實的涵攝規(guī)范的。所以，在怎樣適用法律原則上應當首先設定一個技術意義上的規(guī)則—法律解釋。王利明教授認為，習慣可以作為解釋法律規(guī)則的依據，交易習慣以解釋法律原則，體現(xiàn)法律原則的內涵，故而此時就應當討論交易習慣與法律具體規(guī)則的適用關系。如若適用交易習慣體現(xiàn)了立法精神或法律原則，則應當適用交易習慣。此時可以得出，《民法總則》第10條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的”就應當理解為在法律具體規(guī)則沒有的規(guī)定的情形下，可以適用習慣。所以，此時，較成文優(yōu)先適用交易習慣的原因就在于交易習慣更能體現(xiàn)立法精神和法律原則，并為解釋法律原則提供了一個技術意義上的規(guī)則。

四、交易習慣較成文法先適用的建議

綜上，交易習慣與成文法存在著某些沖突，但在司法裁判中，交易習慣并不能因這些沖突而一概否認，其較成文法有著優(yōu)先適用的合法性與合理性。但是，交易習慣不能無條件的優(yōu)先適用，應當在條件具備的情況下得以適用，以下將簡單介紹交易習慣在司法上適用的條件，這些條件是結合上文分析得出，因而只從實體法的角度分析，不包含程序法上的規(guī)定。

（一）對交易習慣本身的判斷

1.交易習慣屬性的判斷

交易習慣的屬性是事實還是規(guī)則，頗有爭議。若是事實，則只能作為案件事實認定依據；若是規(guī)則，則可以作為案件裁判依據。從法理層面來看，交易習慣是符合法律規(guī)則的結構的。法律規(guī)則包含假定條件、行為模式和法律后果，如“撿漏規(guī)則”指如果買家以低價買了真貨（假定條件），賣家應當遵守合同，無權反悔（行為模式），“撿漏”規(guī)則與之類似。由此可以看出，此交易習慣是包含了假定條件和行為模式的規(guī)則，對賣家而言，該規(guī)則是義務性規(guī)則，而對買家而言，該規(guī)則是授權性規(guī)則，雖然沒有包含法律后果，但包含了行為模式這一核心要素，可推出如果不遵守行為模式，則其法律行為不能得到法律肯定，即合同效力不能得到推翻，此乃法律后果。就現(xiàn)有法律規(guī)定來看，有將其作為事實認定的依據來適用，如《合同法》的第22條、26條規(guī)定，也有將其等同于法律規(guī)定作為裁判依據的規(guī)定，如《合同法》的第293條、《物權法》第85條，在司法實踐中，也存在將交易習慣作為事實認定依據或裁判依據兩種情形。王利明教授認為，習慣可以作為解釋法律規(guī)則的依據，解釋法律規(guī)則在我國有司法解釋，按我國現(xiàn)有規(guī)定，司法解釋具有法律效力，但此處的交易習慣并非最高院做出的司法解釋，因此，王教授的觀點偏向于習慣不能作為法律規(guī)則直接適用。在我看來，交易習慣本身兼具事實屬性與規(guī)范屬性，在不同情況下既可以作為說理依據優(yōu)先于成文法適用，又可以作為裁判依據優(yōu)先于成文法適用。

2.交易習慣效力的判斷

在適用交易習慣時，首先看該交易習慣本身是否有效。第一，看交易習慣是否違反法律的基本原則，尤其是公序良俗原則，誠實信用原則、意思自治原則、公平原則等等，因為交易習慣必須是合理的,必須凸顯公序良俗、誠實信用,這為交易習慣引入了一個道德控制因素。因此,法官對其的認定是不可忽略的,司法過程中對交易習慣的適用首先要經過這樣的一道過濾程序。第二，看其是否違反法律的效力性強制性規(guī)定，強制性規(guī)定是法律強加給締約當事人的義務，是法律對市場行為的限制，若當事人之間的合同違反了法律的強制性規(guī)定，則將視情況否定或變更其合同效力。第三，關鍵點在于雙方訂立合同時是否為真實的意思表示，當合同只關系到單純的合同當事人利益的衡量時，裁判者不能簡單否定其效力。另外，若當事人之間另有約定，真實意思表示與交易習慣不同，只要不存在合同無效或可撤銷的情形，并且不會對該行業(yè)發(fā)展造成不良影響，則應當尊重當事人的意思自治，不必適用交易習慣。

（二）利用請求權基礎分析法適用交易習慣

下文將以請求權基礎分析法介紹交易習慣在司法實踐中適用的方式。如果民間文物買賣行業(yè)的合同可撤銷，傳統(tǒng)請求權基礎分析方法如下：首先，我們需要對請求權作出檢索，本文論述的民間文物買賣合同糾紛中請求撤銷合同，當屬契約上的請求權，而契約上的請求權屬于第一檢索順序。第二步，我們需要提出假設，假設原告主張合同可撤銷的事由存在，合同可撤銷。此時尋找的大前提是《合同法》第54條，然后將案件事實（小前提）涵攝進大前提，此時因文物與所付出的價格不符，主張顯失公平或重大誤解或欺詐，得出中間結論，合同可撤銷。第三步，尋找權利阻卻抗辯，無。最終結論，構成合同可撤銷事由，合同可撤銷。

結語

盡管《民法總則》第十條規(guī)定習慣僅有漏洞填補的法源地位，但是司法實踐中已經有交易習慣較成文法優(yōu)先適用作為認定事實和裁判依據的現(xiàn)象，如民間文物買賣行業(yè)交易習慣較成文法的優(yōu)先適用。較成文法而言，優(yōu)先適用交易習慣具有合法性與合理性，加以適當的方法，交易習慣較成文法可以在案件事實認定或裁判依據上得到優(yōu)先適用。當然，本文僅在法理和實體法的層面討論了交易習慣的優(yōu)先適用，還需要結合程序法上的規(guī)定，使得交易習慣在司法實踐中的適用落到實處。

【1】王利明：《論合同漏洞的填補》，載《判解研究》2000年第2期，第6-7頁。

【4】吳曉梅：《古玩交易行規(guī)的適用及公權力干預的尺度把握——胡永華與易群華買賣合同糾紛案》，載《法律適用》，2009年第7期。