試論我國代孕合法化的必要性

吳忠端 李佳穗 張涵 張丹

摘?要：隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕作為一種新觀念、新現(xiàn)象，在人們的生活中日益增多，并成為一個熱門的話題。對代孕現(xiàn)象，有的人贊成，認為解決了不孕不育的問題，幫助人們實現(xiàn)了家庭美滿的愿望;有的人反對，認為違背了公序良俗和倫理道德，甚至破壞家庭和諧。而筆者認為，代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)就說明有其存在的需要和必要性，我們應(yīng)該通過讓代孕合法化來解決現(xiàn)實中存在的問題，而不是選擇逃避和否定。本文所倡導(dǎo)的代孕是符合公序良俗原則和倫理道德，有利于促進社會的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：代孕;中國;合法化;必要性

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0049-03

作者簡介：吳忠端，玉溪師范學院，2016級法學專業(yè)本科生;通訊作者：李佳穗（1972-），四川資陽人，玉溪師范學院，副教授，研究方向：民商法;第三作者：張涵，玉溪師范學院，2016級法學專業(yè)本科生;第四作者：張丹，玉溪師范學院，2016級法學專業(yè)本科生。

一、對代孕的定義

（一）代孕的概念

代孕是人類人工生殖技術(shù)發(fā)展的成果，是指：“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚴桥咛ブ踩胱栽复砥拮討言械捏w內(nèi)，待生育后由妻子作為親生母親的身份撫養(yǎng)”。①筆者認為這并沒有保障代孕母親的合法地位和權(quán)益，會使代孕合同發(fā)生糾紛，傷害到代孕母親，使代孕秩序變得混亂。

代孕的種類有以下幾種：一為精子、卵子來自夫妻雙方借用代理孕母的子宮，;二是精子來自丈夫，卵子由第三方捐卵志愿者提供，用試管嬰兒的方式，由代理孕母懷孕生育;精子、卵子均由第三方志愿者提供，用體外授精的方式（人工授精或者是試管嬰兒），由該代理孕母懷孕生育;精子由第三方志愿者提供，卵子由妻子提供，用試管嬰兒的方式，由代理孕母懷孕生育。②

筆者認為，代孕的發(fā)展離不開人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕是由請求代孕的一方當事人通過委托的方式請求代孕母親為其完成懷孕生子，代孕母親也同意完成此行為的過程，代孕母親完成生育以后不作為親生母親的身份撫養(yǎng)，要保障代孕母親的合法地位和合法權(quán)益，其中的主要的操作機構(gòu)就是醫(yī)院和醫(yī)療人員。其中代孕的合同簽訂及合同履行的整個過程都要符合相關(guān)的法律規(guī)定。所謂的代孕，并不是所謂的“借腹生子”，并不涉及到代孕母親與精子的提供者之間的人身關(guān)系。如果涉及到性關(guān)系，就違背了公序良俗原則和道德倫理，這是在許多國家都被禁止的，也不會得到社會的認可。本文所倡導(dǎo)的代孕既不違反法律，也不違背公序良俗，是在合理合法范圍內(nèi)實施進行的人工生殖技術(shù)。

（二）代孕的特征

1.不違背倫理道德

倫理道德作為一種社會行為規(guī)范，是人們在生活中所遵守的道德規(guī)范。且我國是注重倫理道德的國家，本文所倡導(dǎo)的代孕這一行為就不可能違背倫理道德。代孕與傳統(tǒng)的“借腹生子”有著一定的區(qū)別，代孕者只是提供自己的子宮，與提供精子或卵子的人并不發(fā)生人身關(guān)系，不會破壞到家庭與夫妻間的和諧。代孕母親與委托方通過合同的方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)，都會遵守合同約定，不會違背倫理道德。

2.是自然生殖的替代方式

如今由于人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展以及不孕不育等各方面的原因，許多人都需要通過代孕來實現(xiàn)自己家庭圓滿的夢。江蘇宜興的四位失獨老人，通過代孕的方式產(chǎn)下了甜甜。試想，如果沒有代孕，四位老人要如何才能忘記自己因車禍去世的兒女，且他們均已年事已高，無生育能力。是代孕使他們減少了一點失去子女的痛苦。代孕其實就是一種自然生殖的替代方式，通過代孕母親的自然生殖實現(xiàn)生育，無論是基于失去生育能力還是其他原因。

二、中國代孕現(xiàn)狀及成因

中國家庭本位的根深蒂固的思想觀念以及不孕不育的出現(xiàn)等都促使了代孕的產(chǎn)生，代孕是一直存在于生活中的現(xiàn)象，人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展也進一步促進了代孕的發(fā)展。

（一）歷史發(fā)展

代孕是科學技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，但并不是現(xiàn)代社會才產(chǎn)生的現(xiàn)象。首先，在技術(shù)方面，由于科學技術(shù)的迅速發(fā)展和經(jīng)濟方面的迅猛發(fā)展，1978年世界首例試管嬰兒誕生，代孕技術(shù)也迅速發(fā)展起來，人工輔助生殖的事件也漸漸增多。其次，幫助不能生育的實現(xiàn)了為人父母的夢想。代孕技術(shù)的發(fā)展不僅圓了許多因為各種的原因不能實現(xiàn)生育的人的夢，而且在一定程度上降低了拐賣兒童的犯罪概率。

（二）我國的代孕現(xiàn)狀

在立法上，我國采取了禁止的態(tài)度。2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎;醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。③《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。我國衛(wèi)生部2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準則和倫理原則》也明確禁止了代孕技術(shù)的實施。

然而，衛(wèi)生部的部門規(guī)章的規(guī)定僅規(guī)定了相關(guān)人員不得實施代孕技術(shù)，只對醫(yī)療人員做出限制、產(chǎn)生了約束力。對醫(yī)療人員以外的其他人員就不具有限制和約束力。因為對于其他普通公民來講“法不禁止即可為”，隨之代孕就變成了普遍的現(xiàn)象。因此，現(xiàn)行立法不具有普遍的約束力。自部門規(guī)章實施幾年以來，代孕也并沒有得到很好的遏制。

（三）成因

首先，是人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展?？茖W技術(shù)是第一生產(chǎn)力，科學技術(shù)的進步推動著人工輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展與完善。如從1978年實際首例試管嬰兒誕生，到2010年中國富商依靠代孕方式孕育八胞胎，再如2017年12月9日四位失獨老人的甜甜的誕生，都離不開人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展。④科學技術(shù)和人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，給人類的生活帶來了許多的福利，使得生活方式發(fā)生的巨大的變化。

其次，不孕不育的概率的增高。不孕不育是夫妻雙方中的一方或雙方由于各自的生理問題導(dǎo)致不能實現(xiàn)生育權(quán)，也或許是由于后天的因為工作或環(huán)境等各方面的原因造成的。根據(jù)2009年中國人口協(xié)會公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)查報告》顯示，目前全國平均每8對育齡夫婦中就有1對夫妻面臨生育方面的困難，中國的不孕不育率攀升到12.5%-15.接近于發(fā)達國家15%-20%的比率，而這個數(shù)字在20年前僅為3%。⑤有了需求就會有市場，不孕不育患者不能實現(xiàn)生育，就只能求助于代孕，使得代孕現(xiàn)象泛濫。

再次就是觀念的轉(zhuǎn)變，隨著知識水平的提高，思想的不斷開放，社會大眾的生活觀念也發(fā)生變化。因為懷孕的女性要付出許多的代價，如身材或工作等。代孕作為新觀念、新趨勢，年輕人會更容易適應(yīng)?；蚴怯行D女因為自身有的缺陷怕遺傳給下一代，為了有個健康的寶寶就會選擇找人代孕。還有的為了自己的工作，但也為了兼顧自己的家庭，也會選擇代孕。代孕不禁利用了技術(shù)的便利，也使得更多的人有了新的選擇，能兼顧更多的事。

三、國外代孕的立法現(xiàn)狀

代孕的發(fā)展歷史悠久，1790年英國的約翰.亨特將一位尿道下裂的患者精液收集后，在其妻內(nèi)進行人工授精;1844年威廉.潘考斯特報道第一例人工授精獲得成功。人工生殖方式有了極大的突破，代孕也隨之發(fā)展起來。

（一）美國

美國代孕是世界的翹楚，其《統(tǒng)一親子法》對代孕持開放態(tài)度，在許多地區(qū)都是明確規(guī)定代孕是合法的?！睹绹蟹ā芬?guī)定了做代孕媽媽的資格，從根本上保障了孩子的健康，代孕女性在代孕之前都要進行各種檢查與審查，是否具備代孕資格;孩子出生后的歸屬權(quán)，從根本上解決孩子歸屬的糾紛，美國代孕法規(guī)定，代孕出生的孩子依照協(xié)議在任何情況下完全歸屬于委托客戶，這是自己代孕最不能保障的;代孕免責保險問題，從根本上保護代孕媽媽發(fā)生任何意外時可以免責以及實施代孕的醫(yī)生資質(zhì)認證，從根本上保證醫(yī)療安全。⑥從以上的規(guī)定可以看出美國代孕是完全合法的，他有相關(guān)的法律規(guī)定和完善的醫(yī)療設(shè)施來保障代孕的流程和代孕者的各種利益。而這些都是中國的立法規(guī)定中沒有，也值得去借鑒的。

（二）英國

英國是人類史上首個試管嬰兒誕生國，也是對人工生殖技術(shù)和代孕進行法律規(guī)制的較早且全面的國家。英國于1985年頒布了《代孕安排法》，但許多制度設(shè)計不夠完善，于1990年提出了《人類生殖與胚胎研究法》，提高了代孕的開放程度。在頒布《代孕安排法》時期，英國代孕是合法的，但被嚴格控制，禁止商業(yè)代孕行為，規(guī)定凡費用超過1萬英鎊的代孕行為都是非法的。因此，在英國實際上實施代孕是很艱難的。因為代孕行為的最大付出者——代孕母親根本沒有經(jīng)濟利益，很難實行且很容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。在英國、荷蘭，代孕是一種合法的醫(yī)療手段，但禁止商業(yè)性質(zhì)的代孕，而且法律堅持了分娩者為法定母親的傳統(tǒng)定義，而委托夫妻只有根據(jù)收養(yǎng)法來收養(yǎng)自己的子女，才能獲得父母親身份。⑦1990年提出的《人類生殖與胚胎研究法》對《代孕安排法》進行完善后，對代孕的行為的規(guī)范越來越細致，英國政府對代孕也改為允許開放的態(tài)度。

（三）印度

印度成為“全球代孕中心”，生殖醫(yī)療旅游已經(jīng)發(fā)展成為其特色產(chǎn)業(yè)，其不僅允許無償代孕也允許商業(yè)代孕。印度許多婦女都是通過代孕來掙取生活來源，其中許多都是沒有受過教育的婦女。當前印度雖然尚無國家層面的代孕立法，但是已有的行政規(guī)章和行業(yè)規(guī)則一直允許商業(yè)代孕。2015年10月，印度政府宣布，將立法禁止印度女性為外國人提供商業(yè)代孕。政府表態(tài)不支持商業(yè)代孕，外國人將禁止在印度購買代孕服務(wù)。印度每年代孕產(chǎn)業(yè)額高達23億美元。印度商業(yè)代孕曾以質(zhì)優(yōu)價廉、方便快捷等優(yōu)勢吸引了大量外國的不孕夫婦，不過這項產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)諸多問題，商業(yè)代孕在印度也引發(fā)爭議，迫使印度政府不斷修改相關(guān)法規(guī)來規(guī)范市場。⑧

四、代孕合法化理論基礎(chǔ)

（一）符合法的價值

法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對人所具有的意義。法的價值的主體是人，法的價值的客體是法。⑨人的需要是多元、多層次的，法的價值也是多元、多層次的，并且以人的多元、多層次的需要為依據(jù)。如今因為諸多方面的原因，許多人不愿意或不能夠生育自己的孩子，而通過代孕的方式來實現(xiàn)，就因為社會存在需要，代孕才會得到發(fā)展。代孕對許多不能生育的家庭來說就是有用的，代孕使得他們也可以體驗到為人父母的樂趣，幫助許多的家庭維護家庭的和諧與美滿。代孕的合法化的價值是我們不能視而不見的。

（二）符合社會公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，是個人利益服從于社會公共利益的體現(xiàn)，對構(gòu)筑現(xiàn)代社會文明發(fā)揮了重大作用?！肮蛄妓住卑ā肮颉焙汀傲妓住眱蓚€方面的內(nèi)容。公序即公共秩序，指國家社會一般利益;良俗，即善良風俗，學界一般認為它是社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。⑩代孕是通過行使自己的身體權(quán)來幫助他人生育，本文所講的代孕是符合社會公序良俗的。中國是一個很講究道德的國家，如果違背道德，代孕者不會插足和破壞原本的家庭關(guān)系。如果違背倫理道德，代孕就會很難得到認同和完善。有的人可能會認為代孕違背了人倫，使女性淪為生殖的工具，降低了女性代孕者的地位。但代孕者也是出于自愿的意思表示，愿意幫助不孕家庭解決生育問題，代孕在一定程度上幫助了一些家庭，維護了家庭的穩(wěn)定，減少了矛盾。如今人們的思想觀念也在隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展發(fā)生變化，社會公序良俗也在隨之發(fā)生變化。對于其他可能會因代孕而產(chǎn)生的問題，只要國家的法律能夠有效的制定和實施，這并不違背社會利益和國家利益，并不違反社會公序良俗。

（三）是婦女身體支配權(quán)的體現(xiàn)

代孕是代孕母親行使其身體權(quán)的表現(xiàn)形式。代孕母親有權(quán)利自由的行使自己的身體權(quán)，對自己的身體器官尤其是子宮進行支配，為他人進行代孕行為。身體權(quán)具有保持身體組織完整和支配其肢體、器官及其他身體組織兩種屬性。代孕母親正是基于身體權(quán)來支配自己的身體、子宮和其它身體組織來為他人孕育子女的。因此，代孕母親的代孕過程是行使其身體權(quán)的過程?！?1身體權(quán)作為一種絕對權(quán)，我們并不能禁止她人行使自己的權(quán)利。

（四）規(guī)范代孕秩序

俗話說沒有規(guī)矩不成方圓，沒有制度的規(guī)范，就會顯得很混亂，無論是國家、政治、經(jīng)濟還是社會秩序。同樣代孕也需要有法律制度的規(guī)范。構(gòu)建代孕立法制度有利于規(guī)范代孕秩序，我國在代孕立法方面就存在不足。2001年頒布的《人類生殖技術(shù)管理辦法》只對相關(guān)醫(yī)療人員作出了限制，對其他公民就沒有產(chǎn)生約束力，才使得代孕現(xiàn)象泛濫而難以管理。構(gòu)建代孕立法能規(guī)范代孕現(xiàn)象，節(jié)約司法資源，因為法律的不完善就是使得秩序變得更加混亂，更加難以解決。構(gòu)建一個完善的代孕立法制度，就能緩和許多社會糾紛和矛盾。就像美國的《美國代孕法》那樣，即保障了代孕母親和孩子的權(quán)利，也保證了委托代孕者的利益，減少了各種經(jīng)濟和人身糾紛，使代孕更加公平公正。

五、我國代孕合法化的必要性

代孕存在于我們的現(xiàn)實生活中，是不得不面對的問題之一。代孕的合法化能夠解決許多現(xiàn)實存在的問題，代孕合法化就有其存在的必要性。

（一）解決不孕不育

不孕不育率是代孕出現(xiàn)的一個主要原因。而我國自古以來兒孫滿堂的觀念根深蒂固，如今由于工作壓力和環(huán)境污染等的變化等使不孕不育的發(fā)生率增高，代孕是解決不孕不育的好途徑。絕大多數(shù)的人都可能想通過自己來生育自己的孩子，但因為種種原因而不能實現(xiàn)，代孕就成了一種很好的選擇。

（二）國家計劃生育的補救措施

我國在意識到2030將嚴重面臨人口老齡化，勞動人口不足的情況下，決定全面放開實行“二孩政策”。而在這個政策放開之后，有很多想要二孩的夫妻都年齡較高，不能通過體內(nèi)自然受孕的方式孕育新生命，不能承擔生育的風險。這時代孕就有了其存在的必要性了。除此之外，還有一部分特殊人群，就是國際計劃生育的受害者。有的男性由于之前超生或其他原因被采取結(jié)扎措施，在二孩政策放開以后，想要再生育的，就無法再自然受孕，就只能通過人工輔助生殖技術(shù)來實現(xiàn)。

（三）解決現(xiàn)實法律問題的需要

在我國，代孕產(chǎn)業(yè)形成了一個巨大的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，來實施人工輔助生殖技術(shù)的都是一些非法中介機構(gòu)。而與這些中介機構(gòu)簽訂的合同不具有法律效應(yīng)。代孕者的合法權(quán)益就得不到保障，就需要通過合法化的代孕來規(guī)范代孕產(chǎn)業(yè)，使其得到良性的發(fā)展。在一個需要代孕的人口數(shù)量增多的國家，受傳統(tǒng)觀念的影響，孩子對那些家庭來說是必不可少的，都是為了自己香火的延續(xù)。技術(shù)的發(fā)展就是為人類服務(wù)的，代孕合法化的必要性就顯得極其重要。

（四）減少代孕合同中的糾紛

代孕合同的訂立可能會因許多主客觀方面的原因而有所差異。構(gòu)建代孕制度，就規(guī)定了相關(guān)的代孕媽媽的條件，代孕子女的歸屬和法律地位、相關(guān)委托雙方的合法權(quán)益，明確雙方權(quán)利義務(wù)等。代孕制度對代孕合同做出統(tǒng)一的規(guī)定，一方面防止代孕秩序的混亂，一方面維護雙方的合法權(quán)益。代孕管理機構(gòu)還進行合同審查，作為之后處理糾紛的依據(jù)。還有設(shè)定相關(guān)的正規(guī)醫(yī)療設(shè)施機構(gòu)，防止非法代孕市場的泛濫，危害到個人或社會公共利益。

六、結(jié)語

代孕作為一種人工生殖技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，解決了許多現(xiàn)實需要，應(yīng)得到合理合法的利用和規(guī)制。代孕者是行使自己的權(quán)利，幫助他人實現(xiàn)生育，也是符合公序良俗的，應(yīng)當要通過立法規(guī)范來是其合法化。社會在發(fā)展，人類在進步，國家的立法也應(yīng)當進步。國家應(yīng)當從尊重和保障人權(quán)，保護公民基本權(quán)利的角度上，學習和借鑒其他國家的立法規(guī)定，結(jié)合我國的國情，使代孕合法化。

[?注?釋?]

①北京大學法學百科全書委員會.北京大學法學百科全書（民法學.商法學）[M].法律出版社，2004：773.

②百度百科（http： // wapbadubaike. com）.

③《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》.

④百度（https： // mr. baidu. com）.

⑤百度百科（https： // mr. baidu. com）.

⑥《美國代孕法》.

⑦姜昆.國內(nèi)外比較及立法啟示（http： // blog. sina. cn/ dpool/ blog/ s/ blog 6 cdbabe 90102 w4jc. html）.

⑧http： // 3g. 163. com/ news/ article/ 6D3BG2T 9000146BD.html.

⑨百度百科https： // mn. mbd. baidu. com/ mjzqemj ？ f=cp.

⑩楊軍.代孕問題法律研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2007.

○11李森.完全代孕合法化論[D].西南政法大學法律碩士學位論文，2012.

[?參?考?文?獻?]

[1]王浩夷.論代孕法律問題[J].法制與社會，2018（05）.

[2]李森.完全代孕合法化論[D].西南政法大學法律碩士學位論文，2012.

[3]王苓宇.論代孕的法律思考[J].法制與社會，2016（11）.

[4]劉潔.論我國完全代孕的法律規(guī)制[D].甘肅政法學院法律碩士學位論文，2017.