合理思考公平實踐

張翼翔

本次研討會為知識產權理論與實務界提供了一些關于標準必要專利與FRAND原則的深度思考與深刻觀點，為促進我國專利領域的可持續(xù)創(chuàng)新、保護權利人與實施者雙方的合理利益、順利開展相關司法實踐均提供了有力指引。

2018年8月31日下午，在第九屆中國專利年會即將落下帷幕之際，由《中國知識產權》雜志主辦的“可持續(xù)創(chuàng)新與FRAND許可——2018中國專利年會專題研討會”在年會主場地北京亦創(chuàng)國際會展中心隆重召開。本次研討會是第九屆中國專利年會所設置的一個分論壇，也是本屆年會的壓軸大戲之一。

《中國知識產權》雜志特邀請來自法院、專利機構和知識產權業(yè)界的多位專家，與一百多位嘉賓齊聚一堂，共同分享并深度討論了關于加強對標準必要專利的司法保護，運用專利許可中的FRAND（公平、合理、無歧視）原則促進先進技術的創(chuàng)造、使用和推廣，以及業(yè)界對FRAND原則的實踐等方面的見解和經驗。中山大學法學院李揚教授主持本次研討會，北京市高級人民法院知識產權庭副庭長焦彥、愛立信專利主張與實施副總裁羅伯特·厄爾（Robert Earle）、中國信息通信研究院知識產權中心副主任畢春麗分別做了主題發(fā)言。

李揚教授在致辭中提到，隨著5G、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等技術的發(fā)展，標準必要專利（Standards-Essential Patents， SEP）的保護問題越來越受到人們的關注。標準必要專利保護涉及眾多的知識產權相關前沿問題和熱點問題，對于保護創(chuàng)新主體的知識產權成果、促進行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，都有著重要意義。創(chuàng)新主體在相關技術標準的制定和開發(fā)的過程中需要投入大量的資源，承受巨大的風險，如果不對標準必要專利進行合理的保護，相關技術標準就無法持續(xù)開發(fā)，社會也享受不到先進技術帶來的福祉。標準必要專利的許可適用FRAND原則，要求專利權人和技術使用人通過善意合理的談判簽訂許可，保證專利權人能獲得合理的回報，技術許可人也能持續(xù)使用先進技術?？梢?，遵循FRAND許可原則，是促進標準技術持續(xù)開發(fā)及相關行業(yè)健康發(fā)展的重要保障。不過，關于FRAND許可，業(yè)界仍在一些具體問題上存在分歧和爭議。因此，對標準必要專利與FRAND許可做更為細致和深入的探討，將有助于在公平合理的基礎上，實現(xiàn)相關各方利益的最大化。

司法實踐：國內標準必要專利案件的審理現(xiàn)狀與反思

北京市高級人民法院知識產權庭副庭長焦彥以“標準必要專利案件審理中的主要問題”為題做了主旨演講。

焦彥首先總結了當前我國標準必要專利案件審理現(xiàn)狀的五大特點：第一，案件數(shù)量分布集中，地區(qū)不平衡情況突出。目前，我國的標準必要專利案件主要集中在北京、廣東兩地。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅今年1月份，北京知識產權法院就受理標準必要專利一審案件38件，而廣東省高級人民法院、廣州知識產權法院、深圳知識產權法庭共受理標準必要專利案件36件。第二，案件類型多樣，侵權訴訟、許可費率糾紛、壟斷糾紛以及確認不侵權訴訟等各種類型的案件均有出現(xiàn)。第三，訴訟主體仍以傳統(tǒng)的標準必要專利權利人和實施人為主，同時非專利實施主體（NPE）也已在國內訴訟中現(xiàn)身，并日趨活躍。另外，國內訴訟正成為全球訴訟的一大重要戰(zhàn)場，有相當一部分國內訴訟是權利人或實施人為了反制對方率先提起的國外訴訟而提起的。第四，案件疑難復雜，審理周期長，多以撤訴方式而少以法院判決結案，“以訴制訴”“以訴促談”的現(xiàn)象非常明顯，訴訟往往僅作為標準必要專利權利人或實施人反制對方或將對方拉回談判桌的一種手段。第五，訴訟標的額兩極分化現(xiàn)象日益突出。一方面，一些案件訴訟標的額極大，標的額破億元的案件不斷涌現(xiàn)，且有水漲船高的趨勢；另一方面，多數(shù)案件中當事人對標的額不甚關注，有許多權利人在訴訟中僅要求達成禁令，對賠償極少予以重視。

當前，無論在國內還是國外，標準必要專利權利人多以尋求禁令為目的提起訴訟。對于這一現(xiàn)象，焦彥總結了各地法院的觀點，并提出了司法界目前的三個基本共識：一是尋求禁令是權利人理所當然應當具備的權利，不能因FRAND原則的存在就將其剝奪；二是禁令的頒發(fā)，應與訴訟雙方在標準必要專利談判中的過錯緊密關聯(lián)；三是法院應鼓勵權利人與實施者通過談判解決問題。針對一些權利人提出許可費率協(xié)商要求或賠償要求的案件，焦彥旗幟鮮明地指出，應清晰地辨明許可費與賠償?shù)膮^(qū)別，將二者清楚地分開。費率是在訴訟雙方均無過錯的前提下，由法院確定的一種合理補償標準；賠償則建立在認定實施人有過錯、需承擔賠償責任的前提上，許可費率僅在某些情況下可作為賠償費的計算基數(shù)。

隨后，焦彥對當前我國的標準必要專利案件在審理中經常出現(xiàn)、備受關注的一些問題提出了自己的思考。他指出，標準必要專利案件與傳統(tǒng)的專利侵權案件在審理上有很大的不同之處，集中體現(xiàn)在技術標準與專利的關系上。通常，標準必要專利訴訟的審理需要涉及三類技術方案，即為實施技術標準而必須使用的專利、技術標準文本和被控侵權產品。其中，技術標準往往是一個非常大而復雜的技術方案，涉及到大量的技術內容。但迄今為止，大多數(shù)標準組織都沒有對相關標準進行任何審查，而是完全交由標準制定者自行公布，由此產生了過度披露問題，即標準必要專利中包含了部分并非實施技術方案所必需的專利。焦彥強調，對過度披露問題的認定與解決，是推動標準必要專利案件審理的一個重要前提。

眼下，在一些標準必要專利案件中，當實施者要求權利人出具權利要求對照表（即侵權對照表，下稱“CC表”）時，訴訟雙方常常圍繞CC表與保密義務是否應當綁定的問題爭論不休。通常，在提交CC表前，權利人會要求實施者簽訂保密協(xié)議，而一些實施者會通過拒絕簽訂保密協(xié)議的方式拖延訴訟，以達到其目的。對此，焦彥分析道，CC表包含著權利人對權利要求的理解與解釋、法律與技術方面的分析以及其他一些敏感信息，風險成本較高，故原則上不應公開。權利人要求實施者簽訂保密協(xié)議的要求，顯然是十分合理的。如因實施人拒絕簽訂保密協(xié)議而導致談判破裂的，在排除個別例外情況的前提下，通常應認為實施人存在過錯。

業(yè)界思考：抑制反向劫持與專利價值評估

愛立信專利主張與實施副總裁羅伯特·厄爾以“專利權行使在標準必要專利的FRAND許可中的作用”為題，分享了自己對于專利權人如何在標準必要專利談判中保障自身權益、抑制反向劫持現(xiàn)象的思考與見解。

對于知識產權界人士而言，“專利劫持”可謂是一個耳熟能詳?shù)母哳l詞。所謂專利劫持，是指標準必要專利權人為了自身利益，利用自身優(yōu)勢地位，對標準實施者提出超出合理限度的費用要求或其他許可條件。FRAND原則的應運而生，正是為了規(guī)制這一現(xiàn)象。然而物極必反，過分強調FRAND原則，可能導致部分實施者反過來策略性地利用這一原則，對權利人進行“反向劫持”。在現(xiàn)實中，相對于專利劫持而言，我們看到更多的是專利的反向劫持。厄爾總結了一些反向劫持現(xiàn)象的具體表現(xiàn)：其一，標準實施者以FRAND原則為借口，在實施標準必要專利的同時，惡意拖延標準必要專利許可使用費談判時間；其二，標準實施者以標準必要專利權人未告知其許可給其他所有被許可人許可費率，因而致使其無法判斷標準專利權人是否違背FRAND原則為由，主動向法院起訴，控告標準必要專利權人濫用標準必要專利權，以達到支付最少許可使用費率的目的等。無疑，這些不合理現(xiàn)象的存在都對專利權人的正當權益構成了巨大威脅。

厄爾指出，為了保障自身合法利益，權利人必須尋求合理的策略，及早對可能出現(xiàn)的反向劫持行為加以防范。另外，預先計算標準必要專利本身的價值，由此確定合理的許可費率，也是至關重要的一個環(huán)節(jié)。

不過，問題也隨之而來：對于全世界的權利人、實施者乃至司法機構而言，確定標準必要專利本身的價值都是一個懸而未決的難題。這是因為許多標準都包含著數(shù)以百千計的標準必要專利，且每一項專利都可能十分復雜；另外，在訴訟中，權利人與實施者往往還會對標準必要專利的必要性和有效性等問題展開激烈爭論，更加劇了標準必要專利總體價值評估的難度。

標準必要專利價值評估的最佳方式到底是什么？針對這一問題，厄爾介紹了目前常見的兩種方式：自上而下（top-down）方法與可比許可方法（comparable license）。所謂自上而下方法，即分析所有專利權人的標準必要專利總的數(shù)量、某專利權人擁有的標準必要專利數(shù)量，以及總的許可費率，借以估算該專利權人的費率。而可比許可方法，核心在于借助市場對專利價值的評判、專利技術在市場中的獲利情況等，來評判專利權人的標準必要專利的價值。厄爾最后總結道，自上而下方法缺乏實際運用的可行性，特別是在確定總的必要專利數(shù)量方面存在極大的困難，同時該方法還忽略了在必要專利之間各自的價值存在差別的事實。相比而言，借助可比許可的方法確定標準必要專利的價值，是比較合理也比較可靠的方法。

學界觀點：如何做一個“善意的人”

眼下，我國乃至全球的標準必要專利訴訟多以和解談判達成最終解決。為在公平合作的基礎上維護自身最大利益，權利人與實施人應如何在談判中做一個“善意的人”？雙方又應如何呈現(xiàn)FRAND原則的“公平、合理、無歧視”？針對這些問題，中國信息通信研究院知識產權中心副主任畢春麗做了“標準專利許可中的善意表達”主題演講。

畢春麗引用北京高院、廣東高院的相關規(guī)定與司法解釋，從協(xié)商過程、許可條款與條件、標準制定流程及訴訟過程四個維度出發(fā)，分析了標準專利許可中“善意表達”的內涵。畢春麗指出，避免實施者受劫持及權利人受反向劫持，使雙方都得到公平合理的回報，是判斷協(xié)商過程中的善意表達時所應遵循的基本原則?；谏鲜鲈瓌t不斷細化，從是否充分協(xié)商、協(xié)商意愿是否足夠、信息交流是否充分等方面入手，就能對雙方的善意進行合理的評估。對于許可條款和條件中的善意表達，畢春麗從談判過程、談判時間、談判方式與內容、談判停滯原因、其他兜底條款等多個方面，分析了善意表達的具體判定。對于標準制定流程，特別是在標準披露階段，畢春麗重點指出，在標準制定階段，故意不披露專利等行為可能導致非善意的認定。而在協(xié)商和訴訟過程中，是否故意以禁令為威脅，是否充分根據(jù)FRAND原則提供合理的許可費報價，是否將非標準專利剔除等，是判別權利人一方是否具有善意的幾條重要標準。

在闡釋了各個維度的善意表達判別標準之后，對于如何在標準必要專利談判及訴訟中做一個“善意的人”，畢春麗向權利人與實施者分別給出了建議。對于權利人，及時、不間斷地以書面形式通知實施者談判信息，保障信息準確詳實，劃定合理的許可條件，都是權利人的應盡義務；對于實施者，及時盡力地答復許可條件，避免無合理理由地拖延談判，才能向權利人及司法者展現(xiàn)自身的最大善意。

“善意表達是建立標準必要專利良性秩序、維持產業(yè)健康快速發(fā)展的重要保障，也是達成權利人與實施人利益平衡不可或缺的基礎。同時，在司法者的理解中，談判中雙方展現(xiàn)的善意也是決定判決結果的重要參照?！碑叴蝴惪偨Y道，“可見，對于每個權利人和實施人而言，善意表達都是非常重要的過程，它決定了雙方自身的權益能否得到最大保護?！?/p>

本次研討會為知識產權理論與實務界提供了一些關于標準必要專利與FRAND原則的深度思考與深刻觀點，為促進我國專利領域的可持續(xù)創(chuàng)新、保護權利人與實施者雙方的合理利益、順利開展相關司法實踐均提供了有力指引，現(xiàn)場反響熱烈，取得了圓滿成功。