國際貿(mào)易慣例與規(guī)則的性質(zhì)及在我國的適用

趙曉潔

摘要：國際貿(mào)易經(jīng)過長期反復(fù)的實踐之后，不斷總結(jié)從而形成了國際貿(mào)易慣例和規(guī)則。而作為一種習(xí)慣與規(guī)則，它能被廣泛接受而且普遍適用。并且從某種角度上來說，它可以被認(rèn)為是一種法律，而且是屬于任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例和規(guī)則的運(yùn)用必須滿足兩個條件：不能違反我國的法律，擾亂社會公共秩序；需要經(jīng)過貿(mào)易雙方協(xié)商選擇。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易慣例與規(guī)則 普遍適用性 任意性規(guī)范 協(xié)商選擇

中圖分類號：D997 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）14-0022-02

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易范圍的不斷擴(kuò)大以及在2001年加入WTO，我國也越來越多地適用國際貿(mào)易慣例與規(guī)則。然而，無論是在理論上還是在實踐中，就其法律特性以及在中國的應(yīng)用條件和范圍存在大量爭議。但在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國際貿(mào)易慣例在規(guī)范國際商事關(guān)系中扮演著重要角色。因此，要正確理解這些問題，使中國能夠通過利用慣例從而更好地維護(hù)我國的合法權(quán)益，并對中國國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展有著極其重要的作用。

2005年，有學(xué)者分析了國際貿(mào)易慣例在國際上的適用規(guī)則，并對其適用的順序得出了新的定論[1]，如果在貿(mào)易中國內(nèi)法、國際條約不能適用，就能運(yùn)用國際貿(mào)易慣例來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2006年有人對它的概念、涵義以及在實踐中的角色進(jìn)行了新的闡述，并在此基礎(chǔ)上，分析了其適用問題。[2]同年，曾慧萍探討了國際貿(mào)易慣例與合同關(guān)系。[3]2009年，探討定義與合同的聯(lián)系，并且在此基礎(chǔ)上，論證了其在實踐過程中應(yīng)注意的若干問題。[4]王鑫在2012年闡述了近百年以來國際貿(mào)易的五大規(guī)則并闡述了其最新發(fā)展[5]，洪山在2008年簡單闡述了中國適用的國際貿(mào)易慣例[6]，但學(xué)術(shù)界并沒有對這個問題存在的爭論作出解釋，因此，本文將對此作出簡單闡明。

一、國際貿(mào)易慣例與規(guī)則的涵義及延伸

權(quán)威機(jī)構(gòu)為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止出現(xiàn)投機(jī)取巧的行為，減少貿(mào)易爭端，因而在長期貿(mào)易實踐中總結(jié)而形成了國際貿(mào)易慣例，并在實踐中不斷修改和豐富其內(nèi)容，使之成為一種準(zhǔn)則，對貿(mào)易行為有一定的指導(dǎo)性。這種規(guī)則是以貿(mào)易雙方自愿為前提，即當(dāng)事人在具體交易中根據(jù)自己的意愿去選用，并不具有強(qiáng)制性。因此，國際貿(mào)易慣例具有以下特征：

（一）權(quán)威性

國際貿(mào)易慣例是一種成文規(guī)則，它通常是由國際組織或權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的，比如國際商會商訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。書面的國際貿(mào)易慣例通常是基于今天已經(jīng)形成而且仍然流行的商業(yè)慣例，這些慣例的主要特點在于他們必須有一個申報公開的程序。然而其效力問題也一直存在爭議，但劉洪波在2003年論述了國際貿(mào)易慣例的效力問題，他認(rèn)為當(dāng)當(dāng)事人明確表示反對，或者違反了國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定，或者公共秩序保留時，其效力具有一定的限制性。

（二）國際性

國際貿(mào)易慣例具有廣泛的適用性，換言之，在貿(mào)易實踐中，人們必須能夠承認(rèn)并廣泛運(yùn)用慣例規(guī)則。然而在國際市場，這一做法并沒有實現(xiàn)，甚至有些做法遭到了貿(mào)易活動者們強(qiáng)烈的抵制和反對，也就不能成為國際慣例；縱使一些做法在一個地區(qū)，或者一個港口已經(jīng)成為慣例，但并不是在世界各地被普遍接受和廣泛應(yīng)用，由于應(yīng)用領(lǐng)域的限制，所以不可以作為一般的國際貿(mào)易慣例。

（三）規(guī)范性

國際貿(mào)易慣例作為一項極其重要的規(guī)則，具有確定的權(quán)利和義務(wù)。雙方經(jīng)過協(xié)商，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，從此對雙方都有了約束力，并且規(guī)范了雙方的貿(mào)易行為。而規(guī)范和制約這一作用的前提是遵循“自治”原則。

二、國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)

（一）國際慣例不是法律

與一些國際公約和各種強(qiáng)制性規(guī)定不同，它不是由國家強(qiáng)制力保證實施的，只有貿(mào)易雙方在合同中明確約定，該公約才對雙方都具有一定的約束力，此時可以稱之為法律，否則就不是法律。

（二）法律規(guī)范的實證分析

若人們在國際貿(mào)易的實踐中沒有把它廣泛接受作為一種法律，那它就沒有法律效力。但是，從國際業(yè)務(wù)這個角度來看，國際貿(mào)易實踐本身有其一定的法律特征，因此有經(jīng)濟(jì)學(xué)者稱它為“準(zhǔn)法律規(guī)范”。

（三）國際貿(mào)易慣例是一種法令

筆者認(rèn)為，第一種法律的概念過于狹窄。認(rèn)為法律是國家統(tǒng)治階級意識的體現(xiàn)，由國家強(qiáng)制力保證實施，包括憲法、法律（狹義），行政法規(guī)等成文法和習(xí)慣法。這個定義太過狹隘了，具有極大的局限性。而第二種認(rèn)為它是“準(zhǔn)法律”，這種觀點有它合理的地方。但它認(rèn)為，如果國家不適用，那么它就不能作為一種法令，而把這兩種概念等同起來，結(jié)論有點混淆視聽。

第三種觀點正合當(dāng)下，因為鄭斌曾在2002年指出國際貿(mào)易慣例具有準(zhǔn)法律性、國際性、自愿性以及強(qiáng)制性。[7]所以筆者覺得，國際貿(mào)易慣例也是一項法令，具有法律特征和要素。我國的一般定義為法是國家的產(chǎn)物，它是指為了管理國家秩序，通過特定的立法程序，由統(tǒng)治階級頒布的，這是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，也是國家的統(tǒng)治工具。然而它忽視了法律是以保證社會生產(chǎn)力的發(fā)展，維護(hù)秩序為最終目的。當(dāng)今世界，階級矛盾稍為緩和，那么這一定義就突顯了它的局限性。一些經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為法律應(yīng)定義為： 法是由社會組織和監(jiān)督創(chuàng)造并確認(rèn)實施，體現(xiàn)了法的社會的價值，它的主要目的是明確公民權(quán)利和義務(wù)，并為人們的行為規(guī)范提供具體的標(biāo)準(zhǔn)，從而維護(hù)正常的社會秩序。雖然學(xué)者對法律有不同的理解，但從其定義可得，法律應(yīng)有規(guī)范性、權(quán)威性和強(qiáng)制性這三個特點。而理解慣例的法律特性的重點在于它是否有強(qiáng)制性。在這方面，并非所有國家在絕大多數(shù)情況下都能確保執(zhí)行，若一方違約，根據(jù)有關(guān)法律，另一方就可以運(yùn)用國家強(qiáng)制力來確保對方執(zhí)行合同。

四、國際貿(mào)易慣例在實踐中應(yīng)注意的問題

適用國際貿(mào)易慣例存在很多優(yōu)點，但也存在一些缺陷，所以在運(yùn)用時應(yīng)該注意以下幾點：

（一）以下三個方面的認(rèn)識必須提高

（1）理解貿(mào)易雙方意思自治的原則。在國際貿(mào)易實踐中，貿(mào)易雙方完全可以依照自己的意思，可以簽訂通過或者不使用國際貿(mào)易慣例或者通過相互協(xié)商修改國際貿(mào)易慣例的協(xié)議。因此，如果要排除或修改國際貿(mào)易慣例，就要依據(jù)當(dāng)事人的意思和合同協(xié)議。

（2）理解國際貿(mào)易慣例的含義。在國際貿(mào)易實踐過程中，要正確領(lǐng)會它的含義，這是能夠正確運(yùn)用慣例的前提。如果沒有正確理解其含義，甚至對其有所誤解，就不能正確運(yùn)用國際貿(mào)易管理，那么就會對企業(yè)造成巨大的損失。

（3）理解國際貿(mào)易慣例的合理性。如果它是合理的，才會對其有所運(yùn)用。對于其合理性問題，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家存在著完全相反的兩種觀點。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為若慣例違背了誠實信用的原則，那就不會發(fā)展成國際慣例讓人們普遍接受；如果國際貿(mào)易慣例經(jīng)常被遵守并且也被企業(yè)所接受，那就說明它具有一定的合理性。而發(fā)展中國家認(rèn)為，國際貿(mào)易的實踐主要考慮的是西方發(fā)達(dá)國家，體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)利益和法律傳統(tǒng)，這有損于發(fā)展中國家的利益。顯然，這兩種觀點都是基于各自的經(jīng)濟(jì)利益。

（二）要選擇恰當(dāng)?shù)膰H貿(mào)易慣例，就必須全局考慮所有的因素

在國際貿(mào)易實踐中，當(dāng)事人為了達(dá)成協(xié)議，所以在運(yùn)用恰當(dāng)?shù)膰H貿(mào)易慣例時就要考慮所有的要素，主要有：

（1）雙贏原則。在國際貿(mào)易活動中，當(dāng)事人應(yīng)本著互惠互利的觀點，為了貿(mào)易便利化和促成交易，在相互自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，來選擇恰當(dāng)?shù)馁Q(mào)易慣例，不應(yīng)該強(qiáng)加于人。

（2）運(yùn)費(fèi)因素，注意規(guī)避風(fēng)險。運(yùn)費(fèi)是貨物價格的一部分，因此，在選用術(shù)語時，應(yīng)充分考慮運(yùn)費(fèi)的價格和運(yùn)價的走勢。

（3）運(yùn)輸途中的風(fēng)險。當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時，必須考慮地區(qū)、路線及運(yùn)輸方式不同所可能帶來的危險，并且根據(jù)自己的目的來選擇慣例。因為貨物可能受到風(fēng)險，以免給貨物造成損失。一旦遇到危險，就會有所損失，但能從承包人那里索回?fù)p失，以免使自己的利益受到損害。

（4）運(yùn)輸條件。在國際貿(mào)易活動中，貿(mào)易雙方買賣的貨物大多數(shù)都要經(jīng)過遠(yuǎn)途運(yùn)輸，因此，當(dāng)買賣雙方簽訂合同時，根據(jù)自身的具體情況，來商定買者或賣者負(fù)責(zé)貨物的運(yùn)輸，并簽訂相應(yīng)的運(yùn)輸合同。

五、國際貿(mào)易慣例在我國的應(yīng)用

如果貿(mào)易雙方?jīng)Q定在貿(mào)易活動中要采用某項國際貿(mào)易慣例，那就必須滿足一定的規(guī)定及法律規(guī)范。也就是說，國際貿(mào)易慣例必須滿足一定的條件之后才能得以適用。但是，應(yīng)該是什么樣的條件，學(xué)術(shù)界一直爭論不休，主要區(qū)別在于以下幾個方面：

（一）它的適用是否以雙方的選擇為前提

有些學(xué)者覺得，貿(mào)易雙方的選擇就決定了其效力，貿(mào)易雙方的選擇是限制國際貿(mào)易慣例適用的一種途徑。如果參與方?jīng)]有選擇國際貿(mào)易慣例，其有效性是處在休息階段，即，如果法律沒有詳盡的規(guī)定，法院就沒有權(quán)利自己采用某項國際貿(mào)易慣例來明確雙方的權(quán)利。然而，在貿(mào)易活動中，盡管它的適用是以參與方的協(xié)定為前提，但這是相對的，因為在某些時候，即使貿(mào)易雙方?jīng)]有明確表示，但慣例仍然具有法律效力，那么也就可以應(yīng)在但貿(mào)易中了。這主要表現(xiàn)在以下兩個方面： 一是國家已經(jīng)把國際貿(mào)易實務(wù)納入國內(nèi)法。在這種情況下，國際貿(mào)易實踐具有直接作用，所以無論參與方如何選擇，如果這些國家發(fā)生貿(mào)易，慣例就具有一定的約束力。有些法律雖然沒有完全移植某些國際貿(mào)易慣例，但也對它們實行強(qiáng)制性規(guī)定，這時，法律的規(guī)定直接給予其效力，各方不用再行使談判選擇權(quán)。另外一種就是權(quán)威機(jī)構(gòu)推定雙方默認(rèn)選擇了某個慣例。這時即使參與人沒有選擇相應(yīng)的法律，也沒有明確表示選擇適用的慣例，但是有著某種打算去選擇合適的國際貿(mào)易慣例，即，雙方?jīng)]有作出明確的選擇，也不能排除慣例的適用。

（二）我國是否只有在法無規(guī)定時才適用國際貿(mào)易慣例

在我國，法律規(guī)定： 國際慣例具有一定的補(bǔ)充性，當(dāng)對某一問題法律不存在相應(yīng)的規(guī)定時，慣例才能夠運(yùn)用，此外，仍由權(quán)威機(jī)構(gòu)選擇是否適用國際貿(mào)易慣例。但這一規(guī)定并不是沒有缺陷的。在實踐中，大多數(shù)國家都肯定了貿(mào)易雙方的意思自治。它是國際商事交往的和法律選擇來源。參與人可以通過相關(guān)的法律來規(guī)范其關(guān)系，也可以直接適用某項慣例。如果雙方直接適用慣例，那么它的效力將強(qiáng)于法律。在我國司法活動中，不能不承認(rèn)雙方適用慣例的權(quán)利，即使有關(guān)法律有所規(guī)定，當(dāng)事人也可適用國際貿(mào)易慣例，本協(xié)議仍然適用。

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責(zé)任編輯：楊國棟