論未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)

劉憲權(quán) 謝非

【內(nèi)容摘要】 累犯從重處罰的依據(jù)在于對罪犯的改造無效性，而并非行為的社會危害性和犯罪者的人身危險(xiǎn)性?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑽礉M18周歲的人犯罪情形排除于一般累犯之外，司法解釋則將未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)界定為“前罪實(shí)施時(shí)不滿十八周歲”，這與刑法設(shè)定累犯制度的法理相悖，且會違背禁止重復(fù)評價(jià)的原則，導(dǎo)致罪刑不均衡。未成年人犯罪排除累犯須以犯后罪年齡為時(shí)間基準(zhǔn)，符合刑事立法對未成年人犯罪規(guī)定的精神，體現(xiàn)公平正義的原則，有利于維護(hù)公眾利益和社會安全，也并不違背各國立法發(fā)展的整體趨勢。

【關(guān)鍵詞】 未成年人 排除累犯 時(shí)間基準(zhǔn) 重復(fù)評價(jià) 前科消滅

未成年人由于身心發(fā)育不成熟、法律意識淡薄、自我控制能力較弱，需要社會的特殊保護(hù)。為了更好地改造未成年罪犯，促進(jìn)其未來的成長與發(fā)展，我國刑法一直實(shí)行教育為主、懲罰為輔的原則。我國對累犯制度的規(guī)定亦充分反映了這一原則?！缎谭ā返?5條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”然而對于“不滿十八周歲的人犯罪”的理解，理論界頗具爭議。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第3條對此作了具體闡釋：“被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定；但是，前罪實(shí)施時(shí)不滿十八周歲的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規(guī)定?！痹摻忉屆鞔_了《刑法》第65條規(guī)定中“不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”的理解，即為“前罪實(shí)施時(shí)不滿十八周歲”。也就是說，未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)應(yīng)為犯前罪時(shí)的年齡。若犯前罪時(shí)行為人不滿十八周歲，其犯后罪的年齡并不會影響累犯的構(gòu)成。該司法解釋對于“不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”的解讀，筆者認(rèn)為在一定程度上有違法理。

一、累犯從重處罰的依據(jù)

大多數(shù)國家對累犯都規(guī)定了從重處罰的法律后果。但是累犯制度從重處罰的依據(jù)何謂，還存在著理論爭鳴。有學(xué)者認(rèn)為，累犯從重處罰的重要依據(jù)在于累犯所造成的社會危害性遠(yuǎn)大于初犯，其社會危害性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)層面：“第一，累犯常常會在公安偵查、法院審判和監(jiān)獄改造等階段消耗更多的司法資源。第二，累犯會明顯地降低國家制定法律的權(quán)威。第三，累犯易對社會大眾的心理秩序造成較大的破壞?！雹龠€有學(xué)者認(rèn)為，累犯從重處罰的依據(jù)在于行為人綜合前罪與后罪所表現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性?！靶袨槿嗽诔醮畏缸锝邮苄塘P改造后，國家和社會對其就會有改過自新的期待，然而其違背社會期待而再次犯罪，充分反映了行為人有錯(cuò)不改的惡性，可見其具有較大的人身危險(xiǎn)性。因此，出于特殊預(yù)防的目的就需要對其從重處罰?！碧K彩霞：《累犯法律后果比較研究———兼論我國累犯刑事處遇之檢討》，載《法學(xué)評論》2003年第3期。社會危害性說和人身危險(xiǎn)性說也成為我國學(xué)界解讀累犯從重處罰依據(jù)的主流觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為把社會危害性作為累犯從重處罰的根據(jù)并不妥當(dāng)。一方面，同是盜竊了5000元，累犯者與初犯者在客觀上對他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的損害后果是相同的。對于受害者來說，他并不會關(guān)注行為人是否構(gòu)成累犯，犯罪行為人所造成的損害也不會因?yàn)樾袨槿耸欠駱?gòu)成累犯而增多或者減少。因此不能把社會危害性作為探求累犯從重處罰的根據(jù)。另一方面，累犯并不當(dāng)然導(dǎo)致消耗更多司法資源的結(jié)果發(fā)生，因?yàn)樵谛袨槿朔盖白锖?，其對于偵查階段的反偵察手段，對于審判階段的辯解能力，以及在刑罰改造過程中所要消耗的人力物力也并不當(dāng)然會比初次犯罪時(shí)更高。至于對法律權(quán)威的降低和對社會大眾心理秩序的破壞，筆者認(rèn)為由于欠缺司法的實(shí)際檢驗(yàn)和理論的具體說明，這些都是抽象且不確定的。法律權(quán)威的削弱以及對社會大眾心理秩序的破壞始終不是一個(gè)具象的概念，到達(dá)何種程度才應(yīng)該從重處罰，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何制定，都會成為棘手的立法難題。可見，將社會危害性作為累犯從重處罰的依據(jù)是存在明顯缺陷的。

而將人身危險(xiǎn)性作為累犯從重處罰的依據(jù)同樣有待商榷，因?yàn)樵谛谭ㄖ写嬖谥T多鮮明反例。首先，數(shù)罪并罰制度并未規(guī)定從重處罰的法律后果便可說明這一點(diǎn)。依據(jù)數(shù)罪并罰制度，對行為人所犯數(shù)罪分別判刑后，除死刑、無期徒刑之外，在其中最重的一個(gè)刑罰以上，數(shù)罪總和刑罰以下，確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，并規(guī)定刑期不能超過一定的限度。也就是說，行為人犯數(shù)罪，反而要采取限制加重原則進(jìn)行并罰。這種處罰方式與數(shù)罪分別判刑，然后執(zhí)行刑罰相比要輕得多。事實(shí)上，對比行為人犯數(shù)罪和累犯的情形，可以發(fā)現(xiàn)兩者具有極大的相似性，行為人都實(shí)行了兩次以上的犯罪，故其具有較大的人身危險(xiǎn)性。唯一不同的是前罪刑罰是否執(zhí)行。在累犯的情形中，后罪必須發(fā)生于前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，而在行為人犯數(shù)罪的情形中，前罪、后罪（乃至數(shù)個(gè)罪）的刑罰都未經(jīng)執(zhí)行。但前罪刑罰未經(jīng)執(zhí)行并不影響犯數(shù)罪行為人所具有的人身危險(xiǎn)性。這也產(chǎn)生了為何同樣具有較大人身危險(xiǎn)性的犯數(shù)罪的行為人并不同累犯一樣從重處罰的問題。其次，在司法審判的過程中，人身危險(xiǎn)性通常是作為酌定量刑情節(jié)。刑法的具體條文并未規(guī)定有關(guān)酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容，“酌定量刑情節(jié)只是司法機(jī)關(guān)和學(xué)者立足司法實(shí)踐，根據(jù)有關(guān)刑事立法特征和刑事政策總結(jié)概括出來的?！倍佩悖骸蹲枚啃糖楣?jié)若干問題研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。 是否運(yùn)用以及如何運(yùn)用人身危險(xiǎn)性這一酌定量刑情節(jié)完全由法官靈活掌握、自由裁量。這與作為法定從重處罰事由的累犯存在本質(zhì)區(qū)別。在量刑功能上，人身危險(xiǎn)性也同累犯存在顯著差異。人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容存在范圍性的表現(xiàn)形式，具體可包括犯罪行為的嚴(yán)重性及其程度、犯罪原因、犯罪人在犯罪后的表現(xiàn)、犯罪人的一貫表現(xiàn)等諸多方面，在量刑上具有不確定性。而累犯則不然，一旦存在行為人實(shí)施前罪之后5年以內(nèi)又實(shí)施后罪的情節(jié)，必然會導(dǎo)致從重處罰的法律后果。兩者在量刑功能上的差異也反映出將人身危險(xiǎn)性作為累犯從重處罰根據(jù)的不合理性。再次，前罪經(jīng)過審判后，若犯罪行為人被判處緩刑，那么即使其在前罪緩刑考驗(yàn)期滿一定時(shí)期內(nèi)再犯罪，仍然不構(gòu)成累犯。但若行為人被予以假釋，那其在假釋考驗(yàn)期滿一定時(shí)間內(nèi)再犯的，則會構(gòu)成累犯。對比兩者的差異，筆者認(rèn)為累犯制度從重處罰的依據(jù)是改造無效性而非人身危險(xiǎn)性?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行?！彪m然緩刑考驗(yàn)期內(nèi)仍然要依法實(shí)行社區(qū)矯正，但是“不再執(zhí)行”的規(guī)定意味著符合一定的條件，對行為人就不必再執(zhí)行監(jiān)禁刑。這表明在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)行為人實(shí)際上并不存在接受刑罰改造的過程，改造無效性亦無從談起。最高人民法院在《關(guān)于緩刑期滿三年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的是否構(gòu)成累犯問題的答復(fù)》中對此作出針對性批復(fù)：“對被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期滿三年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可不作累犯對待?！狈从^假釋，則截然不同?！缎谭ā返?1條規(guī)定：“如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以假釋”。“接受教育改造”表明了行為人已然接受了監(jiān)禁刑的改造。綜合《刑法》第85條“如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢”的規(guī)定，“執(zhí)行完畢”意味著行為人盡管被予以假釋，使得原判刑罰得到一定程度的減少，但監(jiān)禁改造的過程是客觀存在的。若其在考驗(yàn)期滿后的一定時(shí)間內(nèi)再次犯罪，只能說明已經(jīng)經(jīng)歷的監(jiān)禁改造對其而言并無實(shí)際效果。既然如此，則必須考慮在后罪的審判中從重處罰，進(jìn)一步加強(qiáng)對行為人的改造。緩刑與假釋由于在行為人是否已經(jīng)接受刑罰改造的問題上存在本質(zhì)差異，直接導(dǎo)致了是否排除累犯的不同情形，這恰恰反映了改造無效性才是累犯從重處罰的依據(jù)。另外，規(guī)定于刑事訴訟法和憲法中的赦免制度在一定程度上也能為適用累犯制度提供法理依據(jù)?！缎淌略V訟法》第15條確立了依法不追訴原則：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪……（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的……”“經(jīng)特赦令免除刑罰”的規(guī)定實(shí)際上體現(xiàn)了依法不追訴原則只能發(fā)生于行為人的有罪判決生效以后。由于刑罰是由判決產(chǎn)生的，沒有判決，刑罰就沒有出現(xiàn)的可能，免除刑罰當(dāng)然只可能發(fā)生在判決生效以后。易言之，發(fā)生“經(jīng)特赦免除刑罰”的時(shí)間起始是在有罪判決生效以后，刑罰改造執(zhí)行完結(jié)以前。雖然因?yàn)樘厣舛獬瞬糠中塘P，但其間的刑罰執(zhí)行是毋庸置疑的，因此也就存在改造無效性的問題，若行為人在特赦后的一定時(shí)間內(nèi)再犯的，當(dāng)然可以認(rèn)定其構(gòu)成累犯。

綜上，筆者認(rèn)為改造無效性才是累犯從重處罰的準(zhǔn)確依據(jù)。事實(shí)上，改造無效性本身就包含了人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容。經(jīng)過監(jiān)禁改造后，犯罪行為人若不知悔改，仍然繼續(xù)犯罪，其人身危險(xiǎn)性顯而易見，而這正是改造無效性所帶來的必然結(jié)果。但是，人身危險(xiǎn)性并不能包含改造無效性?！叭松砦ｋU(xiǎn)性是實(shí)施了嚴(yán)重危害社會行為的人（犯罪人）再次實(shí)施嚴(yán)重危害社會行為（犯罪行為）的可能性?！焙鷮W(xué)相、孫雷鳴：《對人身危險(xiǎn)性理論的反思》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期。 可這種再犯的可能與是否改造并不存在必然聯(lián)系，還有諸多因素都會導(dǎo)致行為人具有較高的人身危險(xiǎn)性。因此人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容具有局限性，不能全面展現(xiàn)改造無效性的內(nèi)容。并且人身危險(xiǎn)性只是酌定從重處罰的量刑情節(jié)，是出于特殊預(yù)防的目的，預(yù)防行為人再次犯罪，基于人身危險(xiǎn)性的刑罰是一種預(yù)防刑；而“基于改造無效性的刑罰，則是對行為人再次犯罪的責(zé)任清算，是作為一種責(zé)任刑?！睆埫骺骸墩撚绊懾?zé)任刑的情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期。 這種責(zé)任清算不是基于前罪的事實(shí)而開始，而是基于后罪的發(fā)生才展開，后罪的發(fā)生才是改造無效性的直觀體現(xiàn)。

二、未成年人犯罪排除累犯不應(yīng)以犯前罪年齡為時(shí)間基準(zhǔn)

根據(jù)上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，累犯制度從重處罰的重點(diǎn)在于后罪，刑法不能對已執(zhí)行完畢刑罰的前罪再作評價(jià)，而后罪雖尚未審判，但行為人違背刑法對其經(jīng)監(jiān)禁改造后不再犯罪的期待，因此需要適用累犯制度對其從重處罰?？梢?，依據(jù)改造無效性而突出對后罪的從重處罰，完全符合累犯制度的特質(zhì)。正因如此，未成年人犯罪排除累犯絕不能以犯前罪的年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)。行為人犯后罪時(shí)未滿18周歲，由于其生理、心理發(fā)育不成熟，導(dǎo)致其辨認(rèn)、控制能力相對較弱，承擔(dān)刑事責(zé)任的能力也因此較弱。故未成年人的應(yīng)受譴責(zé)性與成年人相比明顯較小。并且由于未成年人較弱的刑事責(zé)任能力，其在接受前罪刑罰改造的過程中，對于反省自身的行為，接受改造的程度也相對較低，需要承擔(dān)改造無效性的責(zé)任也因此減少。故學(xué)界對于犯后罪時(shí)不滿18周歲的人排除累犯是廣泛認(rèn)同的。但觀之犯前罪時(shí)不滿18周歲而犯后罪時(shí)滿18周歲的人，自前罪刑罰執(zhí)行完畢或者經(jīng)赦免后直至其成年的時(shí)間段中，其刑事責(zé)任能力和承擔(dān)改造無效性的責(zé)任都處于不斷增強(qiáng)的狀態(tài)，最終達(dá)到與成年人相一致的程度。就犯后罪的這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，行為人應(yīng)該具有成年人對是非善惡的準(zhǔn)確辨認(rèn)能力，對監(jiān)禁刑罰改造性的客觀認(rèn)識能力。若對其仍然排除累犯，顯然違背了累犯制度本質(zhì)上是對后罪從重處罰的法理。

另外，如果以犯前罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，可能會違背禁止重復(fù)評價(jià)原則?！爸貜?fù)評價(jià)是對同一事實(shí)的同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的重復(fù)考量，這一事實(shí)包括與定罪量刑有關(guān)的一切事實(shí)?！甭櫥厶O：《禁止重復(fù)評價(jià)之刑法展開與貫徹》，載《中國刑事法雜志》2015年第3期。根據(jù)這一概念，重復(fù)評價(jià)會帶來評價(jià)不足和評價(jià)過量的法律后果。“所謂評價(jià)不足，是指評價(jià)質(zhì)量低于該不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的量。所謂評價(jià)過量，是指評價(jià)質(zhì)量超出該不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的量?！蓖趺鬏x、唐煜楓：《重復(fù)評價(jià)禁止和想象競合犯》，載《中國刑事法雜志》2005年第2期。 換言之，評價(jià)不足會導(dǎo)致對行為人產(chǎn)生有利評價(jià)的后果。具體而言，對從輕、減輕處罰的情節(jié)進(jìn)行反復(fù)評價(jià)是評價(jià)不足的主要表現(xiàn)形式。《德國刑法典》第50條的規(guī)定即是禁止評價(jià)不足的范例：“某一情況單獨(dú)或與其他情況一起構(gòu)成不嚴(yán)重的情形，且該情形同時(shí)屬于第49條規(guī)定的特別法定減輕理由的，只能被考慮一次。”而評價(jià)過量則會導(dǎo)致對行為人產(chǎn)生不利評價(jià)的后果。具體表現(xiàn)在對犯罪事實(shí)的重復(fù)評價(jià)，使得一個(gè)犯罪事實(shí)在法律評價(jià)中演變?yōu)槎鄠€(gè)犯罪事實(shí)，最后等于在量刑上對一個(gè)行為實(shí)行并罰?！兜聡谭ǖ洹返?6條第3款即為禁止評價(jià)過量的體現(xiàn)：“禁止在量刑時(shí)考慮那些已經(jīng)作為法定構(gòu)成的情節(jié)?！痹u價(jià)不足與評價(jià)過量都會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)男塘P，因此在司法實(shí)踐中應(yīng)該避免。

在未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)的選擇上，最容易忽視的問題就是評價(jià)不足。依據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。審判機(jī)關(guān)在對前罪進(jìn)行審判時(shí)，行為人未成年這一情節(jié)已經(jīng)通過從輕或者減輕處罰的規(guī)定進(jìn)行了一次寬宥。當(dāng)其在已滿18周歲后再犯后罪時(shí)，便應(yīng)該避免評價(jià)不足的問題，不能因其是在未成年時(shí)犯前罪而使其在成年后再犯罪的處理中得到二次寬宥。

行為人已滿18周歲，在前罪刑罰執(zhí)行完畢后短時(shí)間內(nèi)再犯的，欲排除其構(gòu)成累犯，避免從重處罰的后果，必須運(yùn)用犯前罪的年齡這一事實(shí)。然而，行為人不滿18周歲的情節(jié)，在犯前罪時(shí)，已經(jīng)作為影響量刑的情節(jié)，被法官加以考慮，在量刑階段對未成年人從輕、減輕處罰。若在后罪審判中，繼續(xù)使用該情節(jié)而排除累犯，明顯是在不同審判中針對相同的事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評價(jià)，應(yīng)該被禁止。審判機(jī)關(guān)絕對不能因?yàn)榍白锸窃谛袨槿宋闯赡陼r(shí)所犯，就讓其在成年后再犯罪的行為不斷地得到寬宥。這種寬宥實(shí)際上是以評價(jià)不足的方式對行為人成年后進(jìn)行犯罪的一種放縱，變相地幫助行為人在一定程度上逃避所需承擔(dān)的法律責(zé)任，這與我國刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民的立法目的背道而馳，并不是對未成年人的合理保護(hù)。

評價(jià)不足似乎更能體現(xiàn)刑法保護(hù)人權(quán)的基本立場，但是它所帶來的危害十分巨大，與罪刑均衡原則向背離，帶來罪刑失衡的負(fù)面效果，故應(yīng)當(dāng)摒棄。若以犯前罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，多次運(yùn)用“犯前罪時(shí)不滿十八周歲”的事實(shí)，極有可能在某些案件中出現(xiàn)不公平的處罰。例如，A在剛滿17周歲時(shí)犯故意殺人罪和搶劫罪，依據(jù)《刑法》第17條第3款，對行為人的行為適用減輕處罰，分別判處有期徒刑15年和14年，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑20年。在其37周歲時(shí)刑罰執(zhí)行完畢，又在4年后即41周歲時(shí)犯盜竊罪。B與A是同齡人，在35周歲時(shí)犯搶奪罪，被判處有期徒刑2年，37周歲時(shí)刑罰執(zhí)行完畢，又在4年后即41周歲時(shí)與A共同犯盜竊罪。假如以未成年人犯前罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基點(diǎn)，那么A就因此而排除累犯，不能從重處罰；而B則符合累犯的構(gòu)成要件，當(dāng)然構(gòu)成累犯，應(yīng)從重處罰。仔細(xì)分析兩人犯前后罪的情況可以看到，認(rèn)定甲不構(gòu)成累犯對乙而言并不公平。從社會危害性的角度看，A所犯的前罪為故意殺人罪和搶劫罪，屬于嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利和侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，較B所犯的搶奪罪明顯嚴(yán)重很多，且A所判刑罰也重于B所判刑罰，在所犯后罪一致的情況下，A所犯之罪的社會危害性總體上明顯高于B。而從人身危險(xiǎn)性的角度看，A接受了20年監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行，經(jīng)過如此長時(shí)間的改造，國家、社會對其改過自新的期待會更高。反觀B，雖然也同樣再次犯罪，但B所接受到的刑罰改造時(shí)間較短，僅為2年，國家、社會對其改過自新的期待較A更低。由此可見，A的人身危險(xiǎn)性更高。最后，從改造無效性的角度來看，A接受到更為持久的刑罰的教育改造，理應(yīng)對自身行為有更為深刻的反省和改變，但是A卻知錯(cuò)不改而再次犯罪，可見刑罰改造對其并無效果，改造無效性在A身上體現(xiàn)得更為明顯，因此絕不能因?yàn)锳犯前罪時(shí)未成年而排除其構(gòu)成累犯。

三、未成年人犯罪排除累犯應(yīng)以犯后罪年齡為時(shí)間基準(zhǔn)

在考慮未成年人是否構(gòu)成累犯以及排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)的問題上，不少學(xué)者始終堅(jiān)持要站在保護(hù)未成年犯罪人的立場，以犯前罪時(shí)的年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)排除未成年人累犯。其理由大致有如下幾點(diǎn)：“第一，以犯后罪時(shí)是否成年作為判斷行為人是否構(gòu)成累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，沒有考慮未成年人的心理、生理特點(diǎn)，不利于對未成年人的改造。第二，犯前罪時(shí)未成年，再犯時(shí)已成年，仍不構(gòu)成累犯，是尊重和保障未成年人人權(quán)的體現(xiàn)，同時(shí)也符合刑法的謙抑性。第三，行為人未成年時(shí)所犯前罪與成年后所犯后罪在刑法上的可譴責(zé)性和非難可能性上存有較大差異，這與成年人所實(shí)施的前后兩次犯罪構(gòu)成的累犯相比更不可同日而語?！奔o(jì)演娟：《未成年人適用累犯制度之剖析》，載《凈月學(xué)刊》2014年第1期。

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)主要是憑借樸素的感情，過分強(qiáng)調(diào)了對未成年人的特殊保護(hù)。刑法的確不能忽視對于未成年人的特殊保護(hù)，但也應(yīng)該有一定限度，超過一定的限度，不僅有違保護(hù)未成年人的初衷，甚至?xí)鸬娇v容未成年人犯罪的反作用。使他們“有恃無恐”，無法正確認(rèn)識自身行為的危害性，忽視已經(jīng)接受的刑罰的教育改造意義，并助長其僥幸心理，使得未成年人再犯的可能性大大增加。以犯后罪時(shí)的年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)排除累犯，并不意味著對未成年人犯罪沒有特殊保護(hù)，這是一種準(zhǔn)確把握保護(hù)未成年人尺度的體現(xiàn)，即嚴(yán)格依照法律規(guī)定，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，通過合理的寬宥，有力踐行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。至于行為人未成年時(shí)所犯前罪與成年后所犯后罪在刑法上的可譴責(zé)性和非難可能性與成年人相比的差異，筆者認(rèn)為亦需要考慮改造無效性的因素。由于未成年人在實(shí)施后罪時(shí)具有能夠承擔(dān)改造無效性后果的責(zé)任能力，當(dāng)然應(yīng)該構(gòu)成累犯。刑法對于未成年人的保護(hù)不僅應(yīng)該合情更應(yīng)該合理。而以犯后罪時(shí)的年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)判斷未成年人是否構(gòu)成累犯，明顯更具有合理性。

首先，若以犯后罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，對維護(hù)公眾利益和社會安全具有更加積極的作用。我國刑法規(guī)定承擔(dān)完全刑事責(zé)任能力的人必須年滿16周歲，已滿14周歲但未滿16周歲的作為相對刑事責(zé)任人，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、強(qiáng)奸、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)8種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可見，在我國未成年人需要承擔(dān)刑事責(zé)任的最低年齡為14周歲。若依據(jù)司法解釋，以犯前罪的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，無疑會使未成年人構(gòu)成累犯的可能性急劇降低。若前罪成立，行為人至少應(yīng)該是年滿14周歲的未成年人，其距離成年并承擔(dān)完全刑事責(zé)任能力最多只有4年的時(shí)間，在這短短的4年時(shí)間內(nèi)既要對其執(zhí)行完前罪所判之刑罰，又要再次實(shí)施故意犯罪，這種概率是微乎其微的，更何況初犯時(shí)已滿16周歲的未成年人。易言之，行為人在犯前罪時(shí)不滿18周歲，又在前罪刑罰執(zhí)行完畢的5年以內(nèi)再次犯罪的，其犯后罪的年齡基本已滿或者超過18周歲。如果對于這部分人因?yàn)榉盖白飼r(shí)年齡不滿18周歲而排除累犯，那么相當(dāng)大的一部分人就會免于從重處罰的法律后果。例如，某行為人在其16周歲時(shí)因犯搶劫、強(qiáng)奸等罪，而被法院數(shù)罪并罰判處有期徒刑20年，在刑罰執(zhí)行完畢的第2年，該行為人又實(shí)施了應(yīng)被判處有期徒刑以上刑罰之罪。此時(shí)該行為人的年齡已經(jīng)達(dá)到38周歲。在如此短的時(shí)間內(nèi)再次犯罪，可見其人身危險(xiǎn)性之大，對社會安全的威脅之大，刑罰改造的無效性明顯。若以犯前罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，則必然會使得這些已經(jīng)成年的行為人無法被認(rèn)定為累犯。這將對公眾利益和社會安全的維護(hù)產(chǎn)生極為不利的影響，不僅不能被人接受，甚至可能直接引起公眾的恐慌與不滿。刑法在為未成年人提供特殊保護(hù)的同時(shí)，不應(yīng)忽視對社會安全的維護(hù)，從而損害社會大眾的利益。以犯后罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，既全面考慮了未成年人犯前后罪時(shí)的身心狀況，又體現(xiàn)了刑法的社會保護(hù)機(jī)能，更好地平衡了社會利益的維護(hù)和未成年人保護(hù)之間的關(guān)系。至于有學(xué)者認(rèn)為，“若以犯后罪的年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)可能會大大限制甚至于排除未成年人成立累犯的可能性，從而導(dǎo)致在司法實(shí)踐中有關(guān)未成年人排除累犯的規(guī)定由于無法適用而被架空和虛置?！甭勚緩?qiáng)：《未成年人犯罪不構(gòu)成累犯之理論爭議厘定》，載《時(shí)代金融》2012年第8期。筆者認(rèn)為大可不必有此顧慮，因?yàn)閷τ谖闯赡耆怂钢白?，法官在審判時(shí)必然會依據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，以從輕或減輕處罰的方式對其判處較輕的刑罰，前罪刑期的執(zhí)行時(shí)間也肯定會大大縮短。故在司法實(shí)踐中，未成年人前罪刑罰執(zhí)行完畢后，犯后罪時(shí)未滿18周歲的情形也不在少數(shù)，有關(guān)的法律規(guī)定也就不會存在被架空或者虛置的問題。

其次，以犯后罪年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)更有利于維護(hù)相關(guān)司法解釋間的一致性。盡管前述《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》是以犯前罪年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，但在1997 年新刑法生效后，最高人民法院出臺的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第3條明確規(guī)定了解決累犯制度“跨法適用”問題，應(yīng)以犯后罪的時(shí)間作為判斷法律適用的時(shí)間基準(zhǔn)：“前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的刑法第六十一條的規(guī)定；1997年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第六十五條的規(guī)定?！倍罡呷嗣穹ㄔ褐贫ǖ摹蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第3條第1款前半段、第2款、第3款也有同樣的規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在 2011年4月30日以前再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第 65 條的規(guī)定； ……曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在 2011 年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第66條的規(guī)定。曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第65條、第66條的規(guī)定?！边@些規(guī)定皆是針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的累犯制度“跨法適用”問題所作出的。但值得注意的是，兩個(gè)司法解釋都以行為人犯后罪的時(shí)間作為時(shí)間基準(zhǔn)判斷法律適用，這顯然造成了司法解釋在解決累犯制度“跨法適用”與未成年人犯罪排除累犯這兩個(gè)問題上采用了不同的時(shí)間基準(zhǔn)，從而導(dǎo)致了相關(guān)條文之間的混亂。累犯制度的“跨法適用”問題與未成年人犯罪排除累犯問題本質(zhì)上均包含于累犯制度的內(nèi)容，從體系一致性的角度出發(fā)，司法解釋對這兩個(gè)問題所作出的規(guī)定，不應(yīng)采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而都應(yīng)以犯后罪的時(shí)間或年齡作為判斷基準(zhǔn)。《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》中以犯前罪年齡作為未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)有待商榷。據(jù)此，以犯后罪年齡作為排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，無疑更能協(xié)同好相關(guān)司法解釋之間的關(guān)系，使得累犯制度的體系更加完善。

最后，縱觀各國立法，盡管對于未成年人是否構(gòu)成累犯以及排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)的規(guī)定是多元的，但是堅(jiān)持未成年排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)為犯前罪年齡的國家并不占多數(shù)，并且都有相關(guān)的法律依據(jù)與制度支持。各國主要存在四種不同的立法模式：第一種為承認(rèn)未成年人可以構(gòu)成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)為犯后罪年齡，采取該種立法模式的國家有奧地利、越南等；第二種為承認(rèn)未成年人可以構(gòu)成累犯，且未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)為犯前罪年齡，該種立法模式具體體現(xiàn)在俄羅斯、羅馬尼亞等國家的刑事法律中。第三種為不僅承認(rèn)未成年人可以構(gòu)成累犯，還明確規(guī)定不存在排除累犯的情形。采取該模式的國家有波蘭、古巴、葡萄牙等。第四種為不承認(rèn)未成年人可以構(gòu)成累犯。一定年齡期限之內(nèi)的行為人，都不存在成立累犯的情形。采取該模式的國家有英國、埃及等。綜合各國的立法實(shí)踐，可以得出一個(gè)大致結(jié)論，在承認(rèn)未成年人構(gòu)成累犯的前提下，只有少數(shù)國家堅(jiān)持以犯前罪年齡作為未成年排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)，并且還要輔之以相關(guān)制度，例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第 18 條第 4 款，明確禁止在認(rèn)定累犯時(shí)將未成年人實(shí)施犯罪的前科計(jì)算在內(nèi)盡管各國的國情并不相同，立法環(huán)境也不盡一致，但這從側(cè)面還是反映出了以犯前罪年齡作為時(shí)間基準(zhǔn)并不被大多數(shù)國家認(rèn)同。各國立法的整體趨勢對我國未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)的確定具有重要的參考作用。

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（責(zé)任編輯 陳振華）