在專利申請(qǐng)階段如何規(guī)避網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的影響

宋靜娜 朱虹

摘 要：主要研究網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點(diǎn)，通過網(wǎng)絡(luò)證據(jù)對(duì)專利新創(chuàng)性的分析，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點(diǎn)，研究在專利申請(qǐng)階段如何全方位規(guī)避網(wǎng)絡(luò)證據(jù)及被動(dòng)的應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，以期在專利生存期規(guī)避網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的影響，且提出了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)統(tǒng)一管理、認(rèn)定規(guī)范化的建議。

關(guān)鍵詞：專利申請(qǐng)；規(guī)避；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；認(rèn)定；規(guī)范

中圖分類號(hào)：G306 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：2095-2945（2018）26-0027-04

Abstract： This paper mainly studies the characteristics of network evidence， and analyzes the new creation of patent through network evidence. Based on the characteristics of network evidence， the paper studies how to circumvent the network evidence in all directions and how to deal with the network evidence passively in the stage of patent application， in order to avoid the impact of network evidence in the patent lifetime， thus putting forward a recommendation on unified management of network evidence and standardization of network certification.

Keywords： patent application； circumvention； network evidence； cognizance； standardization

1 概述

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，大家通過互聯(lián)網(wǎng)上傳下載、瀏覽、查閱文字、圖片、影視資料、購物等行為逐漸普及；到2013年，世界上存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)達(dá)到約1.2澤字節(jié)（1澤字節(jié)大約等于1萬億GB），其中非數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)只占不到2%[1]。隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的積累，越來越多網(wǎng)絡(luò)證據(jù)被應(yīng)用于專利的授權(quán)、確權(quán)、維權(quán)階段；例如，有些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)影響了專利的新穎性和創(chuàng)造性；有些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)被用于無效專利；有些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯等情況；為了避免網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的影響，在早期的專利申請(qǐng)階段應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)要加以重視。

2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)對(duì)專利的影響，主要是有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的影響；專利法第22條規(guī)定[2]：新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。因此，現(xiàn)有技術(shù)對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍及權(quán)利要求的穩(wěn)定性產(chǎn)生重要影響，而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)能否成為現(xiàn)有技術(shù)，需要從現(xiàn)有技術(shù)的定義出發(fā)。

2.1 現(xiàn)有技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)

根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)；現(xiàn)有技術(shù)包括在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制[2][3][4]。

專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時(shí)間。符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻(xiàn)、科技雜志、科技書籍、學(xué)術(shù)論文、專業(yè)文獻(xiàn)、教科書、技術(shù)手冊(cè)、正式公布的會(huì)議記錄或者技術(shù)報(bào)告、報(bào)紙、產(chǎn)品樣本、產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊(cè)等， 也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。審查員認(rèn)為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明[2][3][4]。

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開；使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式[2][3]。

2.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的分類

根據(jù)專利法和審查指南對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的定義，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)單單指其內(nèi)容既可是存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料形式的出版物公開；也可以是網(wǎng)絡(luò)上售賣的商品形式的使用公開，也可是音頻形式的口頭公開、公眾可接收的廣播、電視或電影的報(bào)道的公開、也包括網(wǎng)絡(luò)上售賣的商品等。

2.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與常規(guī)的現(xiàn)有技術(shù)相比，在其內(nèi)容上和現(xiàn)有技術(shù)一樣具有證據(jù)的一般特點(diǎn)，即客觀性和關(guān)聯(lián)性；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)賴以存在的網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這里并非僅指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計(jì)算機(jī)終端和纜線、程序的客觀存在性，而且還包括由這些外部條件支持著的獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。所謂關(guān)聯(lián)性，指證據(jù)必須與案件的待證事實(shí)有關(guān)，能夠證明案件的待證事實(shí)[5]。這種聯(lián)系，在具體的訴訟活動(dòng)中表現(xiàn)為證據(jù)與待證案件事實(shí)具有證明作用。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比具有高科技性、數(shù)字性、多媒體性、易破壞性、虛擬性、全球性和管理的非中心性等特點(diǎn)，從而決定了基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有以下與傳統(tǒng)證據(jù)不同的特點(diǎn)；數(shù)字性，在計(jì)算機(jī)內(nèi)部，所有的信息都被數(shù)字化了；準(zhǔn)確性，如果沒有外界的蓄意篡改或差錯(cuò)的影響，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)能準(zhǔn)確地儲(chǔ)存和反映案件的情況；脆弱性，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是以數(shù)字信號(hào)的方式存在的，而數(shù)字是非連續(xù)性的，因此如果有人故意或因?yàn)椴铄e(cuò)對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行截收、監(jiān)聽、刪節(jié)、剪接，從常規(guī)技術(shù)上將無法查明；間接性，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)容易被偽造和篡改，以及受人為的因素和技術(shù)條件的影響，容易出現(xiàn)差錯(cuò)，加之，目前的專業(yè)人員的實(shí)際水平還很難做到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)遭破壞后予以還原，所以，通常情況下，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)被作為間接證據(jù)使用[6][7]。

網(wǎng)絡(luò)資料作為現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定除了其公開的內(nèi)容是一個(gè)難點(diǎn)外，更重要是其公開日期的確定；如汪振林在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定問題研究中所述，雖然訴訟實(shí)務(wù)中大量使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，但網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的合法身份仍然可疑[8]。綜上，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)雖然隨著網(wǎng)絡(luò)而不斷壯大，且其影響也越來越大，但基于其自身的特點(diǎn)，不管是從公開的內(nèi)容還是其公開時(shí)間，其有效性的認(rèn)定是個(gè)難題。

3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的影響

不管網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以哪種形式存在，其已對(duì)專利的新創(chuàng)性產(chǎn)生了很大的影響，下面結(jié)合幾個(gè)實(shí)際案例對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)的使用進(jìn)行分析研究。

案例1，請(qǐng)求保護(hù)圓柱滾子端面磨削裝置，其請(qǐng)求保護(hù)的權(quán)利要求1如下：圓柱滾子雙端面磨削裝置，其特征是：它是由床身（1）、右修整器單元（2）、右砂輪單元（3）、中間保持架（4）、內(nèi)盤（5）、支撐輪單元（6）、右張緊輪單元（7）、右外壓緊軟帶（8）、換向槽單元（9）、左外壓緊軟帶（10）、左張緊輪單元（11）、左砂輪單元（12）、左修整器單元（13）、工件軸箱單元（14）、第一滾子（15）、第二滾子（16）、第三滾子（17）、第四滾子（18）、第五滾子（19）、定位銷單元（20）、定位盤（21）、保持架連接板（22）、高壓氣體噴頭（23）連接而成，其特征是：內(nèi)盤（5）用螺釘固定在工件軸箱單元（14）的中心軸上，中間保持架（4）用螺釘固定在保持架連接板（22）上，保持架連接板（22）用螺釘固定在工件軸箱單元（14）的空心軸上，定位銷單元（20）通過螺釘固定在保持架連接板（22）上，定位盤（21）用螺釘固定在工件箱單元（14）上，工件軸箱單元（14） 用螺釘固定在床身（1）上，右外壓緊軟帶（10）、左外壓緊軟帶（8）繞中間保持架（4）外延；第一滾子（15）、第二滾子（16）、第三滾子（17）、第四滾子（18）、第五滾子（19）分別位于中間保持架（4）的齒槽內(nèi)。

在檢索中發(fā)現(xiàn)，在該公司的網(wǎng)站上公開了該設(shè)備的圖片，經(jīng)核實(shí)其公開時(shí)間在申請(qǐng)日以前，截圖如下；通過對(duì)公司網(wǎng)站公開的設(shè)備圖片，可以毫無疑義得出權(quán)利要求1記載的技術(shù)方案，影響了權(quán)利要求1的新穎性。

案例2，請(qǐng)求保護(hù)一種采用集水保水補(bǔ)水提高造林成活率的方法，其權(quán)利要求1為： 一種采用集水保水補(bǔ)水提高造林成活率的方法，其特征是：本方法包括集水、整地、保水、補(bǔ)水幾個(gè)步驟，及具體的步驟內(nèi)容。

經(jīng)檢索，在百度文庫發(fā)現(xiàn)題為“干旱、半干旱地區(qū)抗旱造林技術(shù)及適用新技術(shù)的應(yīng)用”的文獻(xiàn)，截圖如圖3所示，具體鏈接如下：http：//course.baidu.com/view/2bd6b7df50e2524de5

187ec8.html；由于其公開日（2012年2月26日）早于本申請(qǐng)的申請(qǐng)日，已影響了本申請(qǐng)的創(chuàng)造性。

案例3，請(qǐng)求保護(hù)一種數(shù)控梳子開齒機(jī)，權(quán)利要求如下，一種數(shù)控梳子開齒機(jī)，包括工作臺(tái)、料架、汽缸、高速切割機(jī)和控制系統(tǒng)，X軸、Y軸滑動(dòng)總成，伺服電機(jī)，其特征在于，工作臺(tái)兩側(cè)分別設(shè)有支撐拉鋁，汽缸與支撐拉鋁之間設(shè)有汽缸支架，汽缸旁設(shè)有汽缸手動(dòng)閥，且汽缸手動(dòng)閥置于支撐拉鋁上，且與汽缸同側(cè)，所述汽缸包括活塞桿，所述活塞桿末端連接有推料角鋁，活塞桿與推料角鋁之間通過萬向軸承連接，萬向軸承設(shè)于活塞桿末端，所述料架包括梳子定位夾具座，所述梳子定位夾具座與支撐拉鋁螺栓連接。

經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，在土豆視頻中發(fā)現(xiàn)了該產(chǎn)品具體工作過程的錄像；具體截圖如下，通過對(duì)動(dòng)畫分析，基本可以得出權(quán)利要求1記載的技術(shù)方案，影響了權(quán)利要求1的創(chuàng)造性。

以上三個(gè)案例，不管是公開內(nèi)容還是公開時(shí)間，作為現(xiàn)有技術(shù)技術(shù)都是有爭議的，有些人認(rèn)為完全可以用來評(píng)價(jià)本申請(qǐng)的新創(chuàng)性；有些人肯定公開內(nèi)容但不認(rèn)可公開時(shí)間；還有些人對(duì)公開內(nèi)容還是公開時(shí)間都是否定的等等；但以上案例在經(jīng)過實(shí)審階段有的視撤、有的駁回；正如王立石所述，在專利實(shí)質(zhì)審查中，同樣面臨網(wǎng)絡(luò)證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性難以保證，時(shí)間難以確定，證據(jù)容易消失，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的判斷同樣是一個(gè)難點(diǎn)和熱點(diǎn)[9]。

但從另外一個(gè)側(cè)面可以看出，公司網(wǎng)頁的產(chǎn)品說明書、百度文庫的文檔、土豆視頻均已在實(shí)審階段影響了發(fā)明專利的新創(chuàng)性；雖然案例2可以質(zhì)疑百度文庫的有效性，我們也可以得出百度文庫的公開文本包括普通文本、付費(fèi)文本、私有文本，且文檔的狀態(tài)可隨時(shí)間變更且仍為上傳時(shí)間，故其上傳時(shí)間不可直接認(rèn)定為公開時(shí)間，但獲得例如百度快照日志信息（上傳時(shí)間、發(fā)布時(shí)間、修改時(shí)間）等證據(jù)對(duì)網(wǎng)頁發(fā)布時(shí)間予以確定的情況下，可以使用。

4 如何規(guī)避網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的影響

由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)數(shù)據(jù)的大量積累，不管是專利申請(qǐng)人、專利代理人、審查員、復(fù)審委、法院等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的參與者均無法回避其越來越普遍的作為證據(jù)的事實(shí)；由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特殊性，其作為證據(jù)的有效性在專利的授權(quán)、確權(quán)、維權(quán)階段一直是爭論的焦點(diǎn)，在沒有特殊規(guī)定之外，申請(qǐng)人一般負(fù)有證明其為不實(shí)的舉證責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定相比前期專利申請(qǐng)的撰寫需要消耗大量的人力、財(cái)力，其結(jié)果也不已經(jīng)理想，本文討論的重點(diǎn)不是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定，且其在司法界的爭議也越來越大；因此，作為申請(qǐng)人，專利申請(qǐng)階段的主體，在權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定和申請(qǐng)前檢索基礎(chǔ)上，建議在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)面前占據(jù)主動(dòng)，主動(dòng)出擊被動(dòng)防御有效的避免后期對(duì)專利權(quán)穩(wěn)定性的影響。

首先，客觀認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)中的存在越來越普遍，根據(jù)其公開的內(nèi)容在不考證其公開時(shí)間的基礎(chǔ)上，其內(nèi)容可以作為現(xiàn)有技術(shù)對(duì)要申請(qǐng)專利的新創(chuàng)性產(chǎn)生影響；所以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)要如同現(xiàn)有技術(shù)一樣看待；但網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有效性的認(rèn)定是個(gè)普遍難題，需消耗大量的人力、財(cái)力；但根據(jù)具體問題具體分析，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定也是可行的。

其次，在專利申請(qǐng)階段主動(dòng)檢索；在常規(guī)的專利申請(qǐng)過程中，一般要做到對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出充分的檢索，然后將最接近的現(xiàn)有技術(shù)記載在專利申請(qǐng)文件的背景技術(shù)中，一方面用于實(shí)質(zhì)審查中參考，一方面作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本申請(qǐng)從接近的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，將本申請(qǐng)權(quán)利要求的保護(hù)范圍有別于現(xiàn)有技術(shù)；同理，在對(duì)待網(wǎng)絡(luò)證據(jù)這個(gè)問題上，同樣要做到充分檢索，只是可能網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形式發(fā)生了變化，不再是單一的專利文件，可能出現(xiàn)在某些專業(yè)的技術(shù)論壇上了，例如汽車之家有關(guān)汽車方面的、百度文庫或者豆丁等里面包括的文獻(xiàn)、公司網(wǎng)站上出現(xiàn)的產(chǎn)品說明、一些購物網(wǎng)站上是否有放賣具體的產(chǎn)品、網(wǎng)站上是否出現(xiàn)具體的視頻圖片資料等。其實(shí)這一點(diǎn)更多的要求申請(qǐng)人在具體的產(chǎn)品申請(qǐng)專利的過程中注意對(duì)產(chǎn)品信息的積累，更重要的是全方面的信息積累，這些積累的信息和技術(shù)交底提供給代理人撰寫專利的過程中，可以根據(jù)這些積累的信息進(jìn)行合理的規(guī)避，避免在專利申請(qǐng)階段對(duì)其新創(chuàng)性的影響；在研發(fā)前、研發(fā)中、研發(fā)后對(duì)于信息的收集在中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T29490-2013[10]中有詳細(xì)的規(guī)定，只是其信息的收集未具體細(xì)化，本文重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)在信息收集中注意網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

再次，在專利申請(qǐng)階段后期，合理舉證；由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時(shí)間的不確定性；就算前期做到了全面檢索規(guī)避了所有能夠?qū)＠聞?chuàng)性產(chǎn)生影響的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，但是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時(shí)間可能受人為的影響；后期面對(duì)出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，申請(qǐng)人首先要對(duì)公開的內(nèi)容和公開時(shí)間二方面進(jìn)行考慮，公開的內(nèi)容是否影響專利的新創(chuàng)性，這方面的內(nèi)容相對(duì)來說是客觀的，爭議不大；如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容能夠影響專利文件的新創(chuàng)性，那么就要考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時(shí)間，主動(dòng)聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)證據(jù)出現(xiàn)的網(wǎng)站，對(duì)其公開時(shí)間進(jìn)行證實(shí)，例如百度文庫的公開文本的狀態(tài)可隨時(shí)間變更且仍為上傳時(shí)間，故其上傳時(shí)間可能直接認(rèn)定為公開時(shí)間，但獲得例如百度快照日志信息（上傳時(shí)間、發(fā)布時(shí)間、修改時(shí)間）等證據(jù)對(duì)網(wǎng)頁發(fā)布時(shí)間予以確定的情況下，可以進(jìn)一步的確定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性。對(duì)于申請(qǐng)人來說，其舉證難度大，建議政府部門成立統(tǒng)一機(jī)構(gòu)用于管理網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，跟蹤記錄網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，且其權(quán)限是單方的，避免被不法分子濫用，授權(quán)具體的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的上傳時(shí)間、發(fā)布時(shí)間、修改時(shí)間等數(shù)據(jù)供參考，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的規(guī)范化。

5 結(jié)束語

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在整個(gè)專利的生存期內(nèi)均無法回避；基于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點(diǎn)，權(quán)衡利弊，在前期的專利申請(qǐng)階段，可主動(dòng)全面檢索規(guī)避網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，也可被動(dòng)舉證；從而避免大量的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)對(duì)專利的授權(quán)、確權(quán)、維權(quán)階段產(chǎn)生影響。

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