上市公司董事會的進(jìn)步與挑戰(zhàn)

本世紀(jì)初，中國內(nèi)地的公司治理改革緊緊跟隨國際上先進(jìn)的發(fā)展。中國證監(jiān)會在短時(shí)間內(nèi)接連制訂了一系列關(guān)鍵性政策——很多甚至遠(yuǎn)早于香港市場。2005年前后，中國銀監(jiān)會也開始積極發(fā)布銀行的具體公司治理指引。作為企業(yè)核心，站在當(dāng)前的時(shí)點(diǎn)觀察，董事會治理在取得進(jìn)步的同時(shí)，還面臨怎樣的不足與挑戰(zhàn)呢？

盡管大多數(shù)上市的國有企業(yè)都在董事會下設(shè)有戰(zhàn)略委員會，該專業(yè)委員會制訂戰(zhàn)略的權(quán)力卻受限于所在行業(yè)的規(guī)劃，尤其是像能源和資源之類的重要行業(yè)。戰(zhàn)略委員會通常每年只會召開一到兩次會議，而討論的內(nèi)容主要是圍繞管理層根據(jù)“五年計(jì)劃”制定的投資項(xiàng)目。討論往往是走程序，一旦管理層將計(jì)劃提交給戰(zhàn)略委員會進(jìn)行審查，通常不會再允許出現(xiàn)什么改變。

國有企業(yè)內(nèi)部的戰(zhàn)略制訂是由董事長牽頭，在戰(zhàn)略研究人員的幫助下進(jìn)行，最后提交黨組織進(jìn)行討論和審批。董事長也會提前和主要股東溝通，尋求他們的批準(zhǔn)。在許多案例中，董事長本身已經(jīng)是集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)班子的一員。他會在事前私下與董事會當(dāng)中幾位重要的董事（比如大股東任命的董事或是有影響力的獨(dú)立董事）進(jìn)行溝通，以確保他們的支持。然后，為了符合程序要求，該決議會在董事會和股東大會上（如需要）獲得批準(zhǔn)。

有意思的是，銀行的董事會在戰(zhàn)略制訂方面被賦予的角色更為積極，至少理論上如此。銀監(jiān)會2005年發(fā)布的指引將“制定戰(zhàn)略”作為董事的首要職責(zé)，繼而指出：“董事會應(yīng)當(dāng)確保商業(yè)銀行制定發(fā)展戰(zhàn)略，并據(jù)此指導(dǎo)商業(yè)銀行的長期經(jīng)營活動。商業(yè)銀行發(fā)展戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)充分考慮商業(yè)銀行的發(fā)展目標(biāo)、經(jīng)營與風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀、風(fēng)險(xiǎn)承受能力、市場狀況和宏觀經(jīng)濟(jì)狀況，滿足商業(yè)銀行的長期發(fā)展需要，并對商業(yè)銀行可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)做出合理的估計(jì)。”

另一個(gè)導(dǎo)致中國的董事會情況變得復(fù)雜的原因是，雖然非執(zhí)行董事同樣對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（公司法第147條），但是他們明顯有著不同或者甚至對立的意圖和目標(biāo)。

非執(zhí)行董事可分為兩種：股東（通常為大股東）提名的董事和獨(dú)立董事。需要注意的是，中國的公司不會使用“執(zhí)行董事”“非執(zhí)行董事”和“獨(dú)立非執(zhí)行董事”這些名稱，只有“獨(dú)立董事”和“非獨(dú)立董事”。這種更簡單的劃分不僅更能反映董事的角色，也更明確了董事忠于的對象。要確定一位非獨(dú)立董事是否為公司的執(zhí)行董事，需要從他們其他的頭銜來辨別。

非獨(dú)立非執(zhí)行董事通常由大股東提名，占據(jù)董事會的多數(shù)席位。他們的主要作用是代表大股東的意見發(fā)言。管理層在董事會議召開之前一般會就重大事項(xiàng)尋求大股東的同意。因此，這些董事并沒有在董事會會議上對管理層提出質(zhì)疑的需求。

獨(dú)立董事通常關(guān)注董事會會議的合規(guī)問題及程序的合法性。一些獨(dú)董也會關(guān)注與保護(hù)中小股東利益相關(guān)的事宜。過去的許多獨(dú)董都來自學(xué)術(shù)界或者政府，因此缺乏對所在上市公司的業(yè)務(wù)、行業(yè)、市場以及運(yùn)營情況的深入理解。這導(dǎo)致他們經(jīng)常很難就重大的商業(yè)決策提出獨(dú)立且權(quán)威的意見。最終的結(jié)果往往是董事會會議的照本宣科和對管理層提案的照單全收。即便對業(yè)務(wù)及公司所在行業(yè)有深入了解的獨(dú)立董事，也常常覺得很難在會議上提出不同的想法。若想有效地表明不同觀點(diǎn)，董事必須在會議召開之前提出。

與公司法中簡短的表述相反，國有上市公司對非執(zhí)行董事的提名過程其實(shí)較為復(fù)雜，黨組織和國家機(jī)構(gòu)均有參與。實(shí)際過程根據(jù)每個(gè)企業(yè)的特殊情況會略有差別。

如上市公司的股份全部由國資委（或其下屬的國有資本運(yùn)營中心）所有，則董事的任免權(quán)由國資委行使。企業(yè)會設(shè)有一些“外部董事”，但并非“獨(dú)立”董事。

如果上市公司的控股股東是國有獨(dú)資集團(tuán)公司，則集團(tuán)公司對上市公司的董事會組成會有很大的影響。

還有一些上市公司（以金融機(jī)構(gòu)為主），雖然國有股東的持股比例沒有達(dá)到50%，但非獨(dú)立董事的任免權(quán)仍然掌握在國有機(jī)構(gòu)手中。例如，某城市商業(yè)銀行的股東中有多家國企，持股均未超過50%，但最終根據(jù)該行的歷史發(fā)展沿革定位為市屬企業(yè)，由市國資委來實(shí)際行使董事和高管的任命權(quán)。

截至2012年，88%以上的上市公司均設(shè)立了提名委員會，專門審查董事候選人的資質(zhì)。但在實(shí)際中，提名委員會的作用基本上是程序性的。在控股股東提名了董事候選人之后，由提名委員會做形式審查，并提交董事會審議批準(zhǔn)。絕大多數(shù)的提名委員會委員并不具備從市場上篩選候選人的能力，也沒有篩選或聘任的實(shí)權(quán)，當(dāng)然也包括對非獨(dú)立董事。

在少數(shù)情況下，比如一些大型海外上市公司，具有強(qiáng)大人脈的獨(dú)立董事可能會應(yīng)邀向董事會推薦候選人。提名委員會隨后對其進(jìn)行評估，并可能進(jìn)行面試。若董事長同意，董事會隨后會進(jìn)行討論并做出決定。

在其他情況下，上市公司有些可能依靠前任董事的推薦，有些求助于獨(dú)董數(shù)據(jù)庫，例如深交所和北京上市公司協(xié)會設(shè)有的“獨(dú)董人才庫”。但是，這些公司通常都是私營企業(yè)，而非國有企業(yè)。與大多數(shù)市場的情況一樣，企業(yè)往往更樂意聘用已經(jīng)認(rèn)識的人選，而不是從更廣的范圍內(nèi)尋找陌生的候選人。

國有企業(yè)董事的薪酬遵守嚴(yán)格的機(jī)制。執(zhí)行董事的薪酬及福利取決于他們的管理職位?；旧希麄兊膱?bào)酬并沒有包括他們履行的董事職責(zé)，而只是覆蓋了他們作為企業(yè)管理人員的身份。一些董事可能會收到董事費(fèi)，但費(fèi)用很低，而且不會披露。

由控股股東（比如國資委或集團(tuán)公司）提名的非執(zhí)行董事通常在控股股東公司或集團(tuán)公司中任職，并由該實(shí)體，而不是上市子公司，支付其報(bào)酬。這種情況可能看起來合理，但問題在于，這些董事在履職的時(shí)候可能不會從上市公司利益最大化的角度出發(fā)，而是以其任命者或集團(tuán)公司的利益為首要考量。

在所有類型的公司中，無論是國有還是私營，獨(dú)立董事的薪酬都接近市場平均水平。對2005年至2014年中國A股上市公司12821個(gè)樣本（不包括金融行業(yè)公司的樣本）的實(shí)證研究顯示，無論是在一定地理范圍內(nèi)、同行業(yè)里或一定規(guī)模上，上市公司在外部獨(dú)董薪酬決定方面均存在顯著的“互相看齊”現(xiàn)象?！盎ハ嗫待R”并非通常大家所理解的向上看齊，而是向地理上處在中間距離、同一或相關(guān)行業(yè)，或中等規(guī)模公司的“看齊”。研究者認(rèn)為這種“互相看齊”的原因是由于中國獨(dú)特的制度背景導(dǎo)致獨(dú)董勞動力市場不完全，“聲譽(yù)機(jī)制”得不到有效發(fā)揮，因而獨(dú)董的薪酬契約制定可能更加依賴外部的參考標(biāo)準(zhǔn)，而不是每位獨(dú)董的內(nèi)在價(jià)值。事實(shí)上，許多企業(yè)無法在聘用之前識別獨(dú)董能力的高低，獨(dú)董的價(jià)值很難從薪酬上體現(xiàn)，因而造成薪酬“趨同集中”的現(xiàn)象。

此外，在大多數(shù)情況下，A股上市公司的獨(dú)董薪酬與公司績效并不相關(guān)。對獨(dú)董的激勵(lì)主要是在聲譽(yù)上。獨(dú)董熱衷于在自己的履歷上寫上上市公司獨(dú)董的經(jīng)歷，但實(shí)際上公司的發(fā)展與獨(dú)董本人并沒有多少關(guān)聯(lián)性。

根據(jù)德勤2016年的一項(xiàng)研究，同年中國A股上市公司當(dāng)中女性董事的比例是10.7%，較2015年提升了2.2個(gè)百分點(diǎn)，而女性董事長的比例僅為5.4%。中國目前還沒有任何一項(xiàng)政策或法規(guī)對女性在董事會成員中的目標(biāo)比例做出推薦或者強(qiáng)制規(guī)定。其實(shí)在中國，上市公司董事會的性別多樣性問題還遠(yuǎn)沒有引起足夠的重視。

中國企業(yè)董事會的另一個(gè)問題是其規(guī)模往往不足以應(yīng)對董事會不斷擴(kuò)大的職責(zé)。一個(gè)常見的現(xiàn)象就是“九人”董事會，這種結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)是因?yàn)槠淙菀诐M足3名獨(dú)立董事占董事會人數(shù)三分之一的最低要求。

根據(jù)公開數(shù)據(jù)，2012年至2015年間，深市主板上市公司的董事會平均人數(shù)是8.87人，而中小板和創(chuàng)業(yè)板的董事會平均人數(shù)是8到10人。滬市上市公司的董事會規(guī)模略大一些，2013年的平均人數(shù)是10.3人。但是，大約剛好過半的公司擁有8至10名董事，而約三分之一的公司董事會規(guī)模為9人。

時(shí)間快進(jìn)到2018年5月，中國上市公司中擁有“九人董事會”的比例已經(jīng)攀升到略高于46%。另外，35%的公司董事會擁有6到8名成員，約4%的公司董事會則擁有4到5名成員。也就是說，超過85%的中國上市公司的董事會規(guī)模為9人或以下。

至于滬深兩市上市公司董事會規(guī)模的差異，2018年滬市公司的董事會平均規(guī)模仍相對較大，但二者差異不明顯，分別為8.83和8.35名成員，自2013年以來均有所縮減。

意料之中的是，相比中小型公司，市值較大的公司更趨向于建立大規(guī)模的董事會。但有趣的是，這一差異正在逐步縮小。2013年，上證50指數(shù)公司的董事會平均人數(shù)為13.12人，而上證180指數(shù)公司則為11.3610人。我們的研究發(fā)現(xiàn)，截至2018年5月，上證50指數(shù)公司的董事會平均人數(shù)已經(jīng)下降至11.78人，而上證180指數(shù)公司則縮水到10.11人。同時(shí)，兩個(gè)指數(shù)成分公司的董事會規(guī)模的眾數(shù)都是9人。

另外一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是：就獨(dú)董占比而言，中國大型企業(yè)基本上可以說是躺在三分之一這一最低比例線上不動。而且這一情況在過去數(shù)年都沒有發(fā)生變化，因?yàn)?012年中國社會科學(xué)院曾對A股市值最高的前100家公司進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示當(dāng)時(shí)獨(dú)董占董事會人數(shù)的平均比例約為37.18%。

同時(shí)，盡管有一些公司的董事會規(guī)模很大，但只是少數(shù)。

在實(shí)踐中，規(guī)模較小的董事會將面臨一系列問題。其中一個(gè)主要的挑戰(zhàn)就是，由于獨(dú)董必須占每個(gè)董事會專業(yè)委員會的半數(shù)以上，因此每位獨(dú)董，無論他們是否擁有相關(guān)的專業(yè)技能或者時(shí)間，都必須在多個(gè)專業(yè)委員會當(dāng)中任職。這在一定程度上增加了在中國上市公司中擔(dān)任獨(dú)董的壓力。另外一點(diǎn)值得懷疑的是，對一些跨多個(gè)行業(yè)和國家經(jīng)營的大型公司而言，規(guī)模較小的董事會能否提供必要的監(jiān)督職能并具備足夠的專業(yè)水平。事實(shí)上，董事會規(guī)模一成不變和獨(dú)董比例增長乏力是過去15年中國公司治理的一個(gè)顯著特點(diǎn)。公司雖然遵守規(guī)則，但是請不要期望他們會做得更多。

過去一年，外界對中國公司治理關(guān)注的焦點(diǎn)主要是在強(qiáng)化黨組織（黨委）的地位上。那么，在開展這項(xiàng)改革的同時(shí)，董事會的地位又應(yīng)該如何強(qiáng)化呢？

在公司法中闡明黨組織的作用。隨著中國經(jīng)濟(jì)及資本市場的發(fā)展，允許國有企業(yè)的董事會更多地參與高級管理人員的任免有望提高企業(yè)的決策效率，也可以讓董事會和全體股東的責(zé)任分工更加清晰。在公司法中進(jìn)一步闡述黨組織的作用也十分重要，包括明確定義那些必須事先獲得黨組織批準(zhǔn)的“三重一大”決定，以及使黨組織與董事會和股東大會的關(guān)系更加透明。如果長期缺乏對上述方面的明確說明，很可能會導(dǎo)致投資者因?yàn)橹卫砬闆r不透明而對公司進(jìn)行折價(jià)。

提高獨(dú)董比例。隨著中國即將邁入現(xiàn)代公司治理發(fā)展的第三個(gè)十年，我們有充足的理由建議修改“獨(dú)董占董事會三分之一”的這一規(guī)則，并且應(yīng)該鼓勵(lì)公司提高獨(dú)董在董事會的占比。這不僅會受到機(jī)構(gòu)投資者及其他利益相關(guān)方的歡迎，還會讓公司本身獲益：經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展導(dǎo)致企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，結(jié)構(gòu)也愈加復(fù)雜，因此也更需要在董事會的專家和專業(yè)委員會之外尋找特殊人才。三分之一這一比例要求會給規(guī)模較小的董事會當(dāng)中的董事帶來沉重的負(fù)擔(dān)。盡管最終適合的比例仍有待政策制定時(shí)再做討論，而且直接引入50%的強(qiáng)制比例在中國也為時(shí)尚早，但是以下兩項(xiàng)措施卻是題中之義：鼓勵(lì)公司與其控股股東或集團(tuán)公司進(jìn)行協(xié)商，提高自身的獨(dú)董比例；啟動當(dāng)前規(guī)則，允許中小股東對獨(dú)董候選人進(jìn)行提名。

厘清非執(zhí)行董事的角色。中國公司對于董事會“非獨(dú)立”董事中的執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事并沒有進(jìn)行明確的區(qū)分。除了要求對這些不同的角色進(jìn)行更清楚的披露，還應(yīng)該針對附屬公司的非執(zhí)行董事制訂更多的規(guī)章及指引，使他們不僅僅是代表大股東或者集團(tuán)公司，也要代表公司的整體利益（包括中小股東）。該規(guī)則還應(yīng)該適用于由單位少數(shù)股東（比如其他國有企業(yè)）提名的非執(zhí)行董事。目前，由此類少數(shù)股東提名的董事之所以存在，主要是因?yàn)橥顿Y協(xié)議中已經(jīng)事先確定了董事會席位數(shù)。

完善董事會評價(jià)體系。中國公司的董事會評價(jià)體系仍然處于發(fā)展的初期階段，而且缺少對董事會整體運(yùn)作情況及其構(gòu)成是否合理的評價(jià)。不過有一些公司，比如工商銀行，已經(jīng)設(shè)立了一個(gè)基本完善的董事會評價(jià)體系。我們建議上市公司在未來的幾年開展對董事會整體及對董事個(gè)人的評價(jià)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)布評價(jià)指引，并要求公司披露評價(jià)過程。評估方式可以包括自評（董事對自身及董事會整體進(jìn)行評價(jià)），互評（董事互相評價(jià)并對董事會整體進(jìn)評價(jià)），或引入第三方評價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)并提供改進(jìn)建議。

強(qiáng)化董事會專業(yè)委員會的職能。中國許多上市公司中董事會各專業(yè)委員會的職能都十分有限。不僅常常職責(zé)不明確，委員會成員不了解委員會運(yùn)作的目標(biāo)是什么，甚至有的董事都不知道自己屬于哪些專門委員會。為了加強(qiáng)專業(yè)委員會監(jiān)督職能的有效性，需要為公司提供更多有關(guān)專業(yè)委員會職能、責(zé)任及程序的專項(xiàng)指引。專業(yè)委員會的成員不僅需要具備相應(yīng)的技能，才有可能有效地開展工作，還需要擁有聘請外部顧問以獲得專業(yè)建議的能力和經(jīng)費(fèi)。

從說服到反對：非執(zhí)行董事影響管理層的五種途徑

1. 會前對董秘提出關(guān)注的問題，并要求進(jìn)一步解釋。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求A股公司披露董事會的投票情況，如有董事在某次董事會投出反對票或棄權(quán)票，則需要披露投票原因。因此，董秘和董事會辦公室會盡量避免董事投出反對或棄權(quán)票，主要方式是與董事進(jìn)行會前溝通。董事也可以借此機(jī)會提出他們認(rèn)為重要的問題。

2. 在董事會中提出一些想法，但不影響表決。經(jīng)過會前的溝通，董事基本已經(jīng)理解了決議的事項(xiàng)，提出的疑問也基本得到了管理層的回應(yīng)。董事即便是對特定議題不太認(rèn)同，但如沒有特別強(qiáng)硬的反對理由，一般都會投贊成票，但也會在董事會會議上提出自己的意見，不過這些意見都不會影響表決。這些會議上的反饋意見大多是比較模糊的內(nèi)容，沒有太多實(shí)質(zhì)性的意義，屬于董事在會議上為了發(fā)言而發(fā)言的情況。

3. 在董事會中提出一些想法，要求補(bǔ)充材料，將議案延期到下次會議再表決。這是董事采取的比較嚴(yán)厲的一種質(zhì)疑方式，因此也很少發(fā)生。這種質(zhì)疑方式可能會帶來兩種后果：一種是董事長認(rèn)為該議案有時(shí)間限制，不能延期表決，不同意個(gè)別董事延期再議的提議，這時(shí)候公司就要面臨該董事投反對票或棄權(quán)票的風(fēng)險(xiǎn)；另一種后果是董事長同意延期再議，管理層在下次會議之前與該董事進(jìn)行充分溝通，確保議案在下次會議得到通過。

4. 缺席董事會。這里的缺席指董事既沒有參加董事會也沒有委托其他董事代行投票權(quán)。這是董事采取的較為消極的一種反對方式。當(dāng)董事對議案持不同意見，但不想與公司發(fā)生正面沖突，也不想投反對票同時(shí)披露理由，這時(shí)候董事以缺席董事會的方式來避免投票。據(jù)了解，中國很多獨(dú)董都采用這種方式來明哲保身，既不得罪公司，也不承擔(dān)決策風(fēng)險(xiǎn)。但監(jiān)管機(jī)構(gòu)對董事參加董事會的次數(shù)有要求，董事采用這種方式只能在萬般無奈的情形下，否則會由于頻繁缺席會議而導(dǎo)致被評價(jià)為履職不合格。

5. 對表決議案投否決票或棄權(quán)票。這是董事能采取的最嚴(yán)厲的質(zhì)疑方式，因此極少有董事采取這種方式。在董事投出否決票或棄權(quán)票后，公司必須進(jìn)行披露，并披露董事投否決票或棄權(quán)票的理由。決議披露后可能會引起市場的關(guān)注，甚至有時(shí)候也會引起交易所和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注，要求公司進(jìn)一步說明對否決原因的回應(yīng)。投否決票的董事通常都是已經(jīng)與公司（特別是董事長和管理層）產(chǎn)生了摩擦和沖突。