從用人單位過(guò)失性解除看事業(yè)單位解聘

摘 要 用人單位過(guò)失性解除須于法有據(jù)，不管是實(shí)體方面還是程序方面，均屬于解除合法性的考量因素，對(duì)于事業(yè)單位解聘來(lái)說(shuō)，同樣如此。用人單位與事業(yè)單位人力資源管理具有共通性，鑒于勞動(dòng)法律法規(guī)及相關(guān)的司法實(shí)踐較為完善和豐富，事業(yè)單位人事管理需借鑒經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范管理。

關(guān)鍵詞 用人單位 過(guò)失性解除 事業(yè)單位 解聘

作者簡(jiǎn)介：劉燕，中國(guó)藥科大學(xué)法務(wù)。

中圖分類號(hào)：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.023

過(guò)失性解除勞動(dòng)合同，意思是指用人單位在勞動(dòng)者有過(guò)失的情況下，用人單位無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就可以單方面解除勞動(dòng)合同的行為?！秳趧?dòng)法》第二十五條和《勞動(dòng)合同法》第三十九條都規(guī)定了用人單位過(guò)失性解除勞動(dòng)合同的情形。法律對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同規(guī)定的條件多且要求高，因此，實(shí)踐中用人單位在過(guò)失性解除勞動(dòng)合同的情形下敗訴率非常高。不管是仲裁階段，還是訴訟階段，對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的合法性審查主要是從兩個(gè)方面進(jìn)行考量，即實(shí)體方面和程序方面。

2014年4月，國(guó)務(wù)院頒布《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱條例）并于2014年7月1日起施行。條例第十五條規(guī)定事業(yè)單位可以解除聘用合同的情形有：一是工作人員連續(xù)曠工超過(guò)15個(gè)工作日，二是工作人員1年內(nèi)累計(jì)曠工超過(guò)30個(gè)工作日。那么如果事業(yè)單位欲根據(jù)該條款規(guī)定與工作人員解除聘用合同，又該注意哪些法律問(wèn)題呢？下面筆者就分別從實(shí)體和程序兩個(gè)方面比較分析用人單位過(guò)失性解除及事業(yè)單位解聘合法性標(biāo)準(zhǔn)，以從中汲取經(jīng)驗(yàn)，降低法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范事業(yè)單位人事管理。

一、實(shí)體方面

“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國(guó)司法審判的基本原則，從實(shí)體角度考量用人單位單方解除是否合法，同樣要遵循上述原則，即需考察解除行為是否有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

（一）事實(shí)依據(jù)

事實(shí)依據(jù)，即存在勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)。此處關(guān)鍵點(diǎn)在于要區(qū)分客觀事實(shí)和法律事實(shí)，一般情況下，當(dāng)事人所稱的事實(shí)即為客觀存在的事實(shí)本身，或者稱為自然發(fā)生的事實(shí)，而人民法院審判所依據(jù)的事實(shí)并非客觀事實(shí)，而是跟據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)依法認(rèn)定的事實(shí)，稱為法律事實(shí)，或稱證據(jù)顯示的事實(shí)。因此，法律事實(shí)不等于客觀事實(shí)。在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，用人單位因勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)對(duì)解除行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，否則，應(yīng)承擔(dān)不利后果。以《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)規(guī)定為例，若用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由單方解除勞動(dòng)合同的，就必須對(duì)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實(shí)比如曠工等進(jìn)行舉證，除此以外，提供的規(guī)章制度還需明確規(guī)定勞動(dòng)者的行為屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形以及規(guī)章制度的制定以及公示告知的合法性。

筆者多年前曾遇到一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，用人單位以勞動(dòng)者曠工、嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由單方與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者對(duì)此有異議向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，案件中，用人單位提供的證據(jù)有考勤表、辦公場(chǎng)所電梯口監(jiān)控錄像、員工手冊(cè)、規(guī)章制度協(xié)商會(huì)簽單以及員工手冊(cè)的簽收記錄等。其中，考勤表1-11月份有勞動(dòng)者簽名，12月份考勤用人單位記載勞動(dòng)者有遲到、早退、曠工等情形，勞動(dòng)者未簽名。員工手冊(cè)對(duì)曠工做了明確的細(xì)化規(guī)定，規(guī)定遲到/早退超過(guò)一定時(shí)間，視為曠工半天或一天，如連續(xù)曠工超過(guò)7天或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過(guò)15天用人單位有權(quán)解除合同。根據(jù)12月份考勤，勞動(dòng)者曠工已連續(xù)超過(guò)7天，用人單位據(jù)此解除勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者認(rèn)為其是外出辦事，并非遲到、早退或曠工，最后仲裁委員會(huì)認(rèn)為考勤表未經(jīng)勞動(dòng)者簽名，用人單位就曠工事實(shí)未提供充分證明為由認(rèn)定用人單位系違法解除并支付賠償金。

在該案中，雙方對(duì)曠工事實(shí)存在爭(zhēng)議，而用人單位提供的證據(jù)又不能充分證明曠工事實(shí)存在，因此其解除行為就無(wú)法得到法律支持。

實(shí)踐中，用人單位往往會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)行使合同解除權(quán)，因此對(duì)用人單位規(guī)章制度法律效力的認(rèn)定成為用人單位是否合法解除的關(guān)鍵。規(guī)章制度能涵蓋的內(nèi)容非常廣泛，比如對(duì)曠工的認(rèn)定，但只要規(guī)章制度制定主體、內(nèi)容、程序合法并履行了公示告知義務(wù)，即具有法律約束力。相比較規(guī)定過(guò)失性解除的《勞動(dòng)合同法》第三十九條，在《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》中，事業(yè)單位有權(quán)利依據(jù)條例第十五條的規(guī)定作出解除決定，但是，該條中的“曠工”是否需要考慮工作人員的主觀因素，即工作人員是否為無(wú)故曠工。1982年施行的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條同樣也對(duì)職工曠工情形作出規(guī)定，按該條規(guī)定，職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無(wú)效，連續(xù)曠工超過(guò)十五天，或一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過(guò)三十天的，企業(yè)即有權(quán)予以除名。1992年施行的《全民所有制事業(yè)單位辭退專業(yè)技術(shù)人員和管理人員暫行規(guī)定》第三條第（四）項(xiàng)規(guī)定“無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)曠工時(shí)間超過(guò)十五天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過(guò)三十天”，可以辭退。上述規(guī)定均對(duì)曠工限定為無(wú)正當(dāng)理由，強(qiáng)調(diào)曠工人員的主觀因素。上述條例和規(guī)定分別于2008年1月15日、2016年4月12日被廢止。1995年頒布的《江蘇省事業(yè)單位人員聘用制暫行辦法》以及2002年的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)》中均規(guī)定為“曠工”，而非“無(wú)正當(dāng)理由曠工”。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)定更強(qiáng)調(diào)曠工的客觀性，更有利于聘用單位對(duì)該類事項(xiàng)的處理。用人單位可依據(jù)其合法有效的規(guī)章制度來(lái)考量解除勞動(dòng)合同事宜，相比之下，事業(yè)單位只能依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)及政策來(lái)作相關(guān)決定。在事業(yè)單位解聘糾紛中事實(shí)證明同樣至關(guān)重要，如果證據(jù)不充分或存在瑕疵，事業(yè)單位同樣會(huì)面臨違法解除的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法律依據(jù)

用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)依法向勞動(dòng)者出具解除勞動(dòng)合同的證明。而在該證明中，用人單位須明確是以什么事實(shí)、依據(jù)哪條規(guī)定決定解除的。有的用人單位可能認(rèn)為解除合同事實(shí)客觀存在且證據(jù)確鑿，或者覺(jué)得雙方對(duì)解除已無(wú)爭(zhēng)議，因此在填寫(xiě)解除證明時(shí)不夠謹(jǐn)慎。如果用人單位將證明中的依據(jù)條款寫(xiě)錯(cuò)或者填寫(xiě)的與實(shí)際情況不符，則用人單位在很大程度上會(huì)面臨違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。在事業(yè)單位解聘糾紛中，同樣涉及法律依據(jù)的問(wèn)題?！蛾P(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)[2002]35號(hào)）中要求除按照國(guó)家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的以及轉(zhuǎn)制為企業(yè)的以外，事業(yè)單位都要逐步試行人員聘用制度。該項(xiàng)制度施行至今已有十多年，但目前來(lái)看，仍有部分事業(yè)單位未施行全員聘用，未與部分“老人”辦理聘用手續(xù)。一旦事業(yè)單位因上述工作人員過(guò)錯(cuò)與其解除人事關(guān)系，該如何適用法律？現(xiàn)行層級(jí)最高的人事規(guī)定當(dāng)屬國(guó)務(wù)院頒布的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》，但該條例立足聘用，并規(guī)定了事業(yè)單位可以解除聘用合同的情形。事業(yè)單位如何擺脫這方面的困境，筆者認(rèn)為，一方面，針對(duì)目前現(xiàn)狀，只要事業(yè)單位已施行或開(kāi)始施行人員聘用制度，即可考慮將該單位及全部事業(yè)編制工作人員納入規(guī)定規(guī)范的范疇；另一方面，從事業(yè)單位本身來(lái)說(shuō)，為了降低或避免風(fēng)險(xiǎn)，亦應(yīng)按國(guó)家要求進(jìn)一步落實(shí)人員聘用制度，進(jìn)行規(guī)范管理。

以上，法律的適用也是考量用人單位/事業(yè)單位解除是否合法的因素，如果法律適用錯(cuò)誤，用人單位/事業(yè)單位將承擔(dān)違法解除的不利后果。

二、程序方面

按照《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同必須履行法定程序，否則解除違法。

首先，是用人單位單方解除勞動(dòng)合同過(guò)程中的告知工會(huì)的程序，用人單位要將解除理由通知工會(huì)，如果工會(huì)認(rèn)為用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，有權(quán)要求用人單位進(jìn)行糾正。這是法律賦予工會(huì)的一項(xiàng)重要權(quán)利。按照最高院司法解釋的規(guī)定，如果在用人單位單方解除勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案件中缺少該程序，若勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院將會(huì)予以支持。如果用人單位未建立工會(huì)，用人單位是否還應(yīng)履行這一法定程序呢？從司法實(shí)踐來(lái)看，未建立工會(huì)的用人單位仍應(yīng)履行該程序，應(yīng)通知用人單位所在地工會(huì)。

其次，是文書(shū)送達(dá)的程序。用人單位作出解除決定后應(yīng)將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)送達(dá)勞動(dòng)者。關(guān)于送達(dá)的方式，按法律規(guī)定有直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、公告送達(dá)等。在實(shí)際操作中，如系直接送達(dá)或公告送達(dá)，用人單位應(yīng)當(dāng)保存勞動(dòng)者簽收通知書(shū)的回執(zhí)單或是刊登公告的報(bào)刊，若是郵寄送達(dá)，收件人一定是勞動(dòng)者本人，同時(shí)，為了能更好地起到證明作用，用人單位工作人員應(yīng)在詳情單中注明郵寄的內(nèi)件品名及數(shù)量。

上述程序關(guān)涉解除合法與否的認(rèn)定，當(dāng)然用人單位在履行上述程序后，還應(yīng)在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移相關(guān)手續(xù)。那么，對(duì)于事業(yè)單位來(lái)說(shuō)，其解聘工作人員應(yīng)當(dāng)履行怎樣的程序？《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》未作明確約定。筆者認(rèn)為，事業(yè)單位解除聘用合同亦應(yīng)對(duì)工作人員進(jìn)行告知送達(dá)，并參照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定通知工會(huì)，這樣不僅能維護(hù)工作人員的權(quán)利不受侵害，還能彌補(bǔ)事業(yè)單位在解除過(guò)程中存在的瑕疵。盡管這一制度要真正發(fā)揮作用仍有困難，但筆者相信，隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程，這一制度的作用將會(huì)得到有效發(fā)揮。

若用人單位在過(guò)失性解除中，事實(shí)不清、證據(jù)不足或法律適用錯(cuò)誤或程序違法，都將導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，就是用人單位違法解除，在該情形下，用人單位承擔(dān)何種法律后果依勞動(dòng)者的訴求不同而有所不同，但無(wú)外乎兩種情形，一是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，二是支付違法解除賠償金，即兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果事業(yè)單位違法解除，工作人員要求事業(yè)單位支付違法解除賠償金無(wú)法律依據(jù)，而雙方繼續(xù)履行則具有可行性。不管是用人單位還是事業(yè)單位（在目前用工多樣化的形勢(shì)下，事業(yè)單位也同樣屬于用人單位，但因本文研究的關(guān)系性質(zhì)及依據(jù)不同，故作此區(qū)分），其人力資源管理具有共通性，因勞動(dòng)法律法規(guī)相對(duì)較為完善，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也較為豐富，因此，事業(yè)單位在人事管理中完全可以借鑒好的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步規(guī)范管理流程，以保障和維護(hù)事業(yè)單位工作人員的合法權(quán)益。