論外國投資準(zhǔn)入的行政審查機(jī)制

吳昊

摘要：中國市場的不斷開放吸引了世界各國越來越多的企業(yè)來中國進(jìn)行投資，其投資活動自然落入我國行政審查的法律監(jiān)管范疇，審查的結(jié)果將直接關(guān)系到外國企業(yè)在中國投資項(xiàng)目的成敗。針對這種行政審查的性質(zhì)，目前我國并沒有準(zhǔn)確的定性，主要存在許可說、審批說、國家安全審查說三種觀點(diǎn)。由于沒有統(tǒng)一的立法，且《外國投資法》尚未落地，外國投資準(zhǔn)入的行政審查在實(shí)踐中存在諸多問題，有些我國已通過行政改革加以解決，但仍留有個(gè)別問題需要未來施加對策來促進(jìn)行政審查更加合理化和規(guī)范化。

關(guān)鍵詞：外國投資；行政審查；國家安全審查

一、問題的提出

改革開放以來，我國在引進(jìn)外資的同時(shí)，重視以外國投資為目標(biāo)的政府監(jiān)管，準(zhǔn)入審查在對外開放政策的貫徹過程中起著十分重要的作用，可在此過程中也產(chǎn)生了諸多問題亟待解決。第一，我國目前對外資準(zhǔn)入的行政審查范圍僅限于外資并購，但隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，綠地投資逐漸成為我國市場秩序穩(wěn)定的隱患。因此，綠地投資是否應(yīng)納入外資準(zhǔn)入的行政審查范圍中的這一問題，引發(fā)了學(xué)理界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論。第二，外資并購的的審批期限為30天，比“三資企業(yè)法”及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的期限還短，人們一般認(rèn)為這是對行政機(jī)關(guān)提高了的審批要求，需要其注重效率，但實(shí)際執(zhí)行當(dāng)中則難以保質(zhì)保量地完成該項(xiàng)工作。第三，我國過去以“三資企業(yè)法”為基礎(chǔ)，外資準(zhǔn)入的模式采用核準(zhǔn)制，實(shí)行準(zhǔn)入后國民待遇。然而逐案審批的管理模式早已不能適應(yīng)我國目前為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要，各國一直以來也希望我國可以簡化投資程序，由核準(zhǔn)制向備案制方向改革。中國通過自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，對安全審查程序做出具體的規(guī)定，制定了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，但條款內(nèi)容本身就有待商榷。第四，《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）剝奪了行政相對人的司法救濟(jì)權(quán)，為此許多國民在商務(wù)部的征求意見欄中提出異議，認(rèn)為這損害了企業(yè)的行政救濟(jì)權(quán)?？杉词篂橥鈬顿Y準(zhǔn)入的國家安全審查提供了行政救濟(jì)渠道，這種公力救濟(jì)依然會面臨一系列法律障礙。

二、外國投資概念的界定

對外國投資準(zhǔn)入進(jìn)行審查，首先要明確外國投資的含義。目前我國在法律與實(shí)踐層面針對“外國投資”這一概念并沒有完全統(tǒng)一的定義，且在不同時(shí)期，各種規(guī)范性法律文件對“外國投資”都有不同的名稱。從外資并購、外國投資到外商投資，學(xué)理界和立法者在概念區(qū)分上仍存有分歧?！蛾P(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，將審查對象限定為“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”，即“外資并購”。2015年1月，意見稿使用“外國投資”這一概念，將外資并購和綠地投資都包括在審查范圍內(nèi)。而2015年4月，國務(wù)院辦公廳在發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（以下簡稱“試行辦法”）中，把審查對象的名稱確定為“外商投資”。但據(jù)現(xiàn)存有效的法律文件可知，我國對外資準(zhǔn)入的行政審查范圍僅限于外資并購，并不包括其他外國投資方式。

三、審查性質(zhì)對外資準(zhǔn)入的影響

針對外資準(zhǔn)入的行政審查性質(zhì)，我國沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。探究行政審查性質(zhì)對外資準(zhǔn)入的影響，有利于規(guī)范審查行為，加強(qiáng)行政相對人對行政機(jī)關(guān)的信賴，促進(jìn)程序正當(dāng)和實(shí)體正義，進(jìn)而提高行政效率。

（一）行政許可說

我國目前尚未對“行政審查”這一概念進(jìn)行界定，有學(xué)者主張行政審查即為行政許可。外資準(zhǔn)入的行政審查，可理解為在外資準(zhǔn)入階段，外國投資者向主管機(jī)關(guān)提交相關(guān)文件和材料進(jìn)行申請，具有法定職責(zé)與權(quán)力的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的程序在合理期限內(nèi)進(jìn)行審核并作出予以或不予批準(zhǔn)、核準(zhǔn)或不予登記（備案或注冊）的行政決定。將這種行為與行政許可相比能夠得知：對依申請的外資行政審查做出行政批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)的行為，屬于行政許可的范圍，受《行政許可法》的約束。然而行政許可說能夠囊括審查中的批準(zhǔn)，卻無法涵蓋行政核準(zhǔn)與行政備案，所以將外資準(zhǔn)入的行政審查歸于行政許可具有一定的合理性，但將這種審查完全歸于行政許可又是不夠準(zhǔn)確的。

（二）行政審批說

行政審批依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，形成了針對特定主體或特定事項(xiàng)進(jìn)行審批的受理?xiàng)l件、辦理規(guī)程和批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。將外資準(zhǔn)入的行政審查視為行政審批的主要原因在于我國對外資準(zhǔn)入實(shí)行負(fù)面清單管理制度。負(fù)面清單是一個(gè)國家禁止外資進(jìn)入或限制外資比例的行業(yè)清單，企業(yè)不能投資的領(lǐng)域、產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目，均以清單方式列明。而行政審批制度通常采取的做法，是確立需要解除禁止的領(lǐng)域，明確實(shí)行資格資質(zhì)管理的行業(yè)以及設(shè)置準(zhǔn)入門檻的范圍。

此外，商務(wù)部從2005年到2010年發(fā)布的函件中都帶有“審批”字樣，因此，從負(fù)面清單管理制度和商務(wù)部發(fā)布文件的名稱來看，主張行政審查具有行政審批性質(zhì)的觀點(diǎn)具有一定的合理性。而在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，我國確實(shí)對外資準(zhǔn)入實(shí)行了審批制，也以規(guī)范性文件的形式對行政審批的程序做出列舉性規(guī)定。

（三）國家安全審查說

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》直接提出外資并購對我國經(jīng)濟(jì)安全可能產(chǎn)生影響，并首次提及對外資準(zhǔn)入實(shí)施行政審查，這種行政審查目前被認(rèn)為是國家安全審查。2015年，試行辦法將外商投資對公共道德，和國家文化安全以及網(wǎng)絡(luò)安全的影響等劃入審查范圍。針對國家安全審查說這種觀點(diǎn)，我國的支持和反對意見并存。

支持意見認(rèn)為，國家安全審查是行政審查的一部分。從《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第3條可以推知，部際聯(lián)席會議在對外資并購的審查過程中必須將國家安全因素考慮其中，而商務(wù)部的最終決定也以聯(lián)席會議的審查意見為主要依據(jù)，同時(shí)第9條也明確規(guī)定這種安全審查不可規(guī)避。所以外資并購的安全審查是行政機(jī)關(guān)通過外國投資企業(yè)的申請行使行政權(quán)力的表現(xiàn)，可以視作行政審查的一部分。

反對意見認(rèn)為，對于外國投資固然要考慮國家安全，但從外資進(jìn)入我國國內(nèi)市場的階段來看，外資準(zhǔn)入的行政審查是一種事前審查，而國家安全審查則屬于事后審查。二者側(cè)重點(diǎn)不同，市場準(zhǔn)入的審查更加全面，且總能與具體行業(yè)相聯(lián)系；國家安全審查涉及面窄，集中于敏感行業(yè)和敏感項(xiàng)目，一般是實(shí)質(zhì)審查。因此，無論是從審查的階段還是從審查的內(nèi)容與形式的角度來看，外資準(zhǔn)入的行政審查都不能和國家安全審查等同。

意見稿在第34條規(guī)定了準(zhǔn)入許可與安全審查的銜接，當(dāng)外資存在危害或可能危害國家安全的情況時(shí)，準(zhǔn)人性審查即刻被國家安全審查替代，二者都可以在事前進(jìn)行，且投資事項(xiàng)并沒有針對性的行業(yè)和項(xiàng)目。《外國投資法》雖然尚未頒布生效，但作為我國促進(jìn)和規(guī)范外國投資的立法導(dǎo)向，其中的條款依然具有論證的意義。盡管第34條與反對意見所主張的理由并非完全一致，但也不能據(jù)此認(rèn)為準(zhǔn)入審查就是國家安全審查，因?yàn)橥ㄟ^該條款可以看出市場準(zhǔn)入審查和國家安全審查二者有其各自的審查程序。所以國家安全審查可被視為行政審查的一部分，但還是要與市場準(zhǔn)入審查相區(qū)分。

四、有關(guān)問題的解決方案

（一）重新定位審查范圍

綠地投資與外資并購實(shí)為產(chǎn)權(quán)交易范疇，本屬私法調(diào)整范圍，由于外國投資關(guān)涉境外資本流入和東道國企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移，對東道國國家利益、公共利益的潛在沖突使東道國啟動行政審查成為投資自由化的例外豁免；構(gòu)建外國投資審查法律制度，建立國家安全預(yù)警機(jī)制，從而進(jìn)行一定的限制甚至禁止，既是適應(yīng)我國利用外資方式的轉(zhuǎn)變趨勢，也是新形勢下主動開放、防范風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。目前我國對外商投資準(zhǔn)入的行政審查范圍僅限于外資并購，但綠地投資也理應(yīng)并入審查的范圍。

試行辦法在審查范圍中將“外國投資者單獨(dú)或與其他投資者共同投資新建項(xiàng)目或設(shè)立企業(yè)”，視為“外國投資者在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)投資”；意見稿將“設(shè)立境內(nèi)企業(yè)”包括在了外國投資活動中，且將外國投資不再局限于直接投資，也包括了間接投資。這些立法舉動都說明：在東道國市場新建實(shí)體的綠地投資，也將會接受行政審查，但現(xiàn)在只在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)工作，待《外國投資法》頒布并生效后，有望在全國得到推行。

（二）延長審查期限

“10號文”在第25條將外資并購的審批期限確定為30天，但由于國內(nèi)外市場準(zhǔn)入要求不同，且外資企業(yè)需要提交的文件數(shù)量和種類較多，審查機(jī)構(gòu)在30天內(nèi)完成一系列審批備案是十分具有挑戰(zhàn)性的。所以我國有必要對行政審查期限做出調(diào)整，適當(dāng)延長審查期限，對此我國可以借鑒美國的審查期限規(guī)定。審查程序上，美國外資并購國家安全審查程序的最長期限為90天。外國投資委員會接到申報(bào)后，會在30天內(nèi)開啟初步審查。除非外國并購方受控于或代表某一外國政府，且并購可能產(chǎn)生控制美國洲際商業(yè)活動，并可能影響美國國家安全的實(shí)體，否則委員會成員不再啟動為期45天的進(jìn)一步的調(diào)查。在此期間內(nèi)，委員會也能要求交易方修改交易條款或條件以獲得批準(zhǔn)。進(jìn)一步調(diào)查結(jié)束后，委員會向總統(tǒng)提交一份包括結(jié)果和批準(zhǔn)建議的報(bào)告?？偨y(tǒng)收到報(bào)告后的15天內(nèi)，決定批準(zhǔn)或否決并購，同時(shí)向國會說明做出決定的理由。這種跨部門、多角度的行政審查，既保證了審查期限的合理性，也有利于最終結(jié)果的公正性。

（三）簡化審查程序

“53號令”第三部分第二項(xiàng)規(guī)定了自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)安全審查程序，應(yīng)按照“6號文”第四部分辦理，但是“6號文”第四部分的并購安全審查程序的條款內(nèi)容本身就有待商榷。例如“如有部門認(rèn)為并購交易對國家安全造成影響”，這里的部門到底是指只要有一個(gè)部門還是幾個(gè)部門？“意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見”，則何種情況被視為“基本一致”？是按照簡單多數(shù)，亦或是絕對多數(shù)的原則？除此之外，“聯(lián)席會議報(bào)請國務(wù)院決定重大分歧狀況”，應(yīng)如何準(zhǔn)確地理解“重大分歧”呢？如果沒有明確反對，能否算作存在重大分歧？這些問題都不甚明了。又如，“在并購安全審查過程中，申請人可向商務(wù)部申請修改交易方案或撤銷并購交易”，申請修改交易方案后是不再繼續(xù)進(jìn)行安全審查了，還是針對新的交易方案重新啟動新的程序？何種情況下可以停止安全審查，而何種情況下又需要繼續(xù)，這些仍然無從得知。上述問題都必須考慮到位.否則在外資準(zhǔn)入審查的操作過程中，因各行政機(jī)關(guān)對條款內(nèi)容的理解與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，執(zhí)法過程中極易出現(xiàn)“相同情況，不同結(jié)果”的現(xiàn)象，這顯然會削弱行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性，降低行政決定的可信賴性。

2018年6月30日，我國開始施行修改版《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》，外資企業(yè)在我國設(shè)立，實(shí)行商務(wù)備案和工商登記“一套表格，一口辦理”的程序。這一舉動不僅優(yōu)化了備案程序，還大大提升了外資準(zhǔn)入的便利化水平。此前，商務(wù)部要求外資企業(yè)或投資者在線提交申報(bào)表和其他相關(guān)文件后才進(jìn)行備案核對，但通過“一套表格，一口辦理”的方式，備案機(jī)構(gòu)可以更快地進(jìn)行形式審查，確保填報(bào)信息的完整性和準(zhǔn)確性。由此可以看出，我國在外資準(zhǔn)入的行政審批和備案方面，努力簡化行政程序，使執(zhí)法政策與當(dāng)前的國際市場環(huán)境相適應(yīng)，而這一辦法的施行，也為日后外資準(zhǔn)入行政審查的進(jìn)一步改革起到了良好的帶動作用。

（四）保障行政救濟(jì)權(quán)

意見稿規(guī)定，行政相對人對國家安全審查，無法提請行政復(fù)議和行政訴訟，這類行政審查被上升到一個(gè)無法被司法企及的高度，而由于行政機(jī)關(guān)與行政相對人天然的不對等性使得這一規(guī)定被視為有失公允，難以被人們信服和采納。行政執(zhí)法過程中，國家安全審查作為具體的行政行為，依據(jù)《行政法》的相關(guān)規(guī)定，理應(yīng)遵循行政復(fù)議和行政訴訟而采取相應(yīng)的監(jiān)督手段。雖然從嚴(yán)格意義上講，行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)察體制，不能被視為司法審查的一種形式，但其仍是一種法定的行政救濟(jì)途徑。

然而，即使給接受國家安全審查的行政相對人提供了救濟(jì)渠道，實(shí)際操作過程中也依然會面臨一些法律障礙：首先，部際聯(lián)席會議的行政主體地位不明確。其本應(yīng)具體負(fù)責(zé)安全審查，但因臨時(shí)組成非常設(shè)，所以行政相對人若對聯(lián)席會議決定不服，則不能明確對哪個(gè)部門提起行政復(fù)議或行政訴訟。其次，無法對國務(wù)院決定形成有效監(jiān)督。聯(lián)席會議在特別審查階段有重大分歧，應(yīng)提請國務(wù)院決定。國務(wù)院是一裁終局，對國務(wù)院的具體行政行為不服，無法向上一級行政機(jī)關(guān)復(fù)議，也不能去法院起訴，所以目前難以彌補(bǔ)國務(wù)院決定的監(jiān)督漏洞。最后，“6號文”與“53號令”的法律位階對實(shí)際適用形成一定的挑戰(zhàn)。從法律淵源和法律位階的角度來看，國務(wù)院辦公廳頒布的“6號文”是其他規(guī)范性文件，而商務(wù)部制定的“53號令”是行政規(guī)章，法律效力高于其他規(guī)范性文件。但“53號令”卻依據(jù)“6號文”制訂，“6號文”儼然成為了上位法。這種邏輯混亂極易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在審查過程中處于被動地位。

五、結(jié)語

對外國投資進(jìn)行行政審查是必要的，但也要注意審查的高效、透明與合理，盡量避免使其成為保護(hù)主義的工具和外國投資的障礙。對于“戰(zhàn)略性行業(yè)”、“國家安全”這些專有術(shù)語，即使不能定義，也應(yīng)該明確范圍或確定評估的標(biāo)準(zhǔn)。無論是采取行政審批、核準(zhǔn)還是備案的方式，審查程序都應(yīng)透明，并有明確的時(shí)限規(guī)定。適當(dāng)延長行政審查期限，既要避免久拖不決，也要防止一蹴而就。全國人大在2018年兩會召開之際表明年底將出臺《外國投資法》，針對目前在外國投資準(zhǔn)入方面存在的行政審查問題，希望國家能夠進(jìn)一步妥善界定審查范圍，繼續(xù)堅(jiān)持“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式”的外資管理制度，對行政救濟(jì)作出更加合理準(zhǔn)確的解釋，以體現(xiàn)立法體系的完整，實(shí)現(xiàn)相關(guān)文件的有效銜接與法律的公正性。相信我國在行政改革的背景下，外資準(zhǔn)入的行政審查問題都會得到較為妥善的解決。

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